BGH Urteil vom 30.07.2008 – XII ZR 150/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 150/06

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 30. Juli 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 1600 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, Abs. 4; ZPO § 640 d

Zum Umfang der Amtsaufklärungspflicht und zur Darlegungslast des Klägers für

das Nichtbestehen einer sozial-familiären Beziehung zwischen dem rechtlichen

Vater und dem Kind im Falle der Anfechtung der Vaterschaft durch den biologi-

schen Vater.

BGH, Urteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 150/06 - OLG Hamm AG Minden

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. Juli 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter

Sprick, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 9. Senats für Familiensachen

des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. August 2006 wird auf Kos-

ten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist der leibliche Vater der am 19. April 2004 geborenen Be-

klagten zu 1. Der Beklagte zu 2, der die Vaterschaft für die Beklagte am 14. Mai

2004 mit Zustimmung der Kindesmutter anerkannt hat, lebt mit dieser zusam-

men.

Mit seiner den Beklagten am 4. August 2004 zugestellten Klage begehrt

der Kläger die Feststellung, dass nicht der Beklagte zu 2, sondern er selbst der

Vater der Beklagten zu 1 ist.

Das Amtsgericht (Familiengericht) gab der Klage nach Einholung eines

Abstammungsgutachtens durch ein nicht mit Tatbestand und Entscheidungs-

gründen versehenes Urteil statt. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 änderte

das Berufungsgericht die angefochtene Entscheidung und wies die Klage ab.

Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Wie-

derherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat trotz des vorliegenden Verstoßes gegen § 310

Abs. 2 ZPO in der Sache entschieden, weil keine der Parteien die Aufhebung

des erstinstanzlichen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Fami-

liengericht beantragt hat. Es hat es ferner als unschädlich angesehen, dass der

Beklagte zu 2 sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt hat, weil er notwendi-

ger Streitgenosse der Beklagten zu 1 und infolge der von dieser eingelegten

Berufung selbst Partei des Berufungsverfahrens geworden sei.

Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird auch von der

Revision nicht angegriffen.

II.

1. Die Parteien streiten allein darüber, ob zwischen den Beklagten eine

sozial-familiäre Bindung besteht, die es dem nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB

grundsätzlich anfechtungsberechtigten Kläger hier nach § 1600 Abs. 2 BGB

verwehrt, die nach § 1592 Nr. 2 BGB bestehende rechtliche Vaterschaft des

Beklagten zu 2 anzufechten.

Das Berufungsgericht hat dies bejaht, weil der Beklagte zu 2 mit der Be-

klagten zu 1 seit längerer Zeit, nämlich seit mehr als zwei Jahren, in häuslicher

Gemeinschaft zusammenlebe. Deshalb sei nach § 1600 Abs. 3 BGB a.F. davon

auszugehen, dass er die tatsächliche Verantwortung für die Beklagte zu 1 trage

und somit eine sozial-familiäre Beziehung im Sinne des Absatzes 2 dieser Vor-

schrift bestehe.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob ein längeres

Zusammenleben im Sinne des § 1600 Abs. 3 Satz 2 2. Halbs. BGB a.F. vorlie-

ge, sei entgegen der Auffassung des Klägers nicht der Zeitpunkt der Klageer-

hebung, sondern der der letzten mündlichen Verhandlung. Wegen dieser Frage,

die höchstrichterlich noch nicht geklärt sei, hat das Berufungsgericht die Revisi-

on zugelassen.

2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, es komme insoweit auf den

Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung an, trifft zu; davon geht auch die

Revision aus. Der Senat hat die Zulassungsfrage nach Erlass der angefochte-

nen Entscheidung in diesem Sinn beantwortet (Senatsurteil BGHZ 170, 161,

166 f. = FamRZ 2007, 538, 539 f. mit zust. Anm. Luthin FamRZ 2007, 542). Auf

die dort gegebene Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen ver-

wiesen.

3. Die Angriffe der Revision richten sich allein gegen die Auffassung des

Berufungsgerichts, der Kläger sei seiner Darlegungslast für Umstände, die ge-

gen die Regelvermutung des § 1600 Abs. 4 Satz 2 2. Halbs. BGB sprächen,

nicht nachgekommen. Insoweit habe das Berufungsgericht übersehen, dass in

Kindschaftssachen der Amtsermittlungsgrundsatz herrsche (§§ 640 Abs. 1, 616

Abs. 1 ZPO). Deshalb habe der Kläger sich darauf beschränken können, die

Darlegungen der Beklagten zu den Umständen, die für eine sozial-familiäre Be-

ziehung zwischen ihnen sprächen, mit Nichtwissen zu bestreiten. Ferner habe

das Berufungsgericht bei seiner Würdigung der Voraussetzungen des § 1600

Abs. 2 BGB auch nicht den Umstand außer Acht lassen dürfen, dass der Be-

klagte zu 2 das erstinstanzliche Urteil nicht angefochten habe.

4. Damit hat die Revision keinen Erfolg.

a) Das Bestehen einer sozial-familiären Beziehung, das zur Unbegrün-

detheit einer Anfechtungsklage nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB führt (Senatsur-

teil BGHZ 170, 161, 166 = FamRZ 2007, 538, 539) ist aufgrund der gesetzli-

chen Definition dieser Beziehung in § 1600 Abs. 4 Satz 1 BGB unwiderleglich

stets zu bejahen, wenn der rechtliche Vater für das Kind tatsächliche Verant-

wortung trägt; dies begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken

(Senatsurteil BGHZ 170, 161, 171 = FamRZ 2007, 541 unter II 4 b bb).

b) Soweit der Begründung der angefochtenen Entscheidung allerdings

entnommen werden könnte, schon ein längeres Zusammenleben des rechtli-

chen Vaters mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft rechtfertige stets die

Vermutung, dass der rechtliche Vater auch die tatsächliche Verantwortung für

das Kind im Sinne des § 1600 Abs. 4 Satz 1 BGB trage, ginge dies über die

gesetzliche Regelannahme des § 1600 Abs. 4 Satz 2 BGB in ihrem Zusam-

menspiel mit Absatz 4 Satz 1 dieser Vorschrift hinaus. Denn Absatz 4 Satz 1

hat das Tragen der tatsächlichen Verantwortung zur Voraussetzung, während

Satz 2 lediglich eine - widerlegliche - Regelannahme für die (anfängliche) Über-

nahme dieser Verantwortung enthält. Letztere reicht indes für das Bestehen

einer sozial-familiären Beziehung nicht aus, weil diese nach § 1600 Abs. 4

Satz 1 BGB voraussetzt, dass der rechtliche Vater die einmal übernommene

Verantwortung (noch) trägt, diese also auch über den Zeitpunkt ihrer erstmali-

gen Übernahme hinaus weiterhin von ihm wahrgenommen wird. Die Übernah-

me der tatsächlichen Verantwortung begründet ihrerseits noch keine Regelan-

nahme dahin, dass diese Verantwortung auch weiterhin wahrgenommen wird

und somit eine sozial-familiäre Beziehung im maßgeblichen Zeitpunkt der letz-

ten Tatsachenverhandlung noch besteht (Senatsurteil BGHZ 170, 161, 172 =

FamRZ 2007, 541 unter II 4 b cc).

c) Dies verhilft der Revision aber nicht zum Erfolg.

aa) Es ist bereits fraglich, ob das Berufungsgericht mit seiner unter II 2 b

der Entscheidungsgründe möglicherweise verkürzt dargestellten gesetzlichen

Regelannahme eine von der vorstehend wiedergegebenen Auffassung des Se-

nats abweichende Ansicht vertreten wollte. Jedenfalls hat sich das Berufungs-

gericht nicht darauf beschränkt, allein aus dem längeren Zusammenleben der

Beklagten in häuslicher Gemeinschaft auf eine sozial-familiäre Beziehung zwi-

schen ihnen zu schließen. Es hat vielmehr den vom Kläger lediglich mit Nicht-

wissen bestrittenen weiteren Vortrag der Beklagten zu 1 zur fortgesetzten

Wahrnehmung der tatsächlichen Verantwortung durch den Beklagten zu 2 im

Tatbestand wiedergegeben und die Feststellung getroffen, dass der Beklagte

zu 2 schon seit der Geburt der Beklagten zu 1 gemeinsam mit dieser (und der

Kindesmutter) in einer familiären Struktur lebt und die tatsächliche Verantwor-

tung für die Beklagte zu 1 seitdem gemeinsam mit der Kindesmutter trägt.

bb) Insoweit hat das Berufungsgericht auch zu Recht entschieden, dass

das Bestreiten der Darstellung der Beklagten zu 1 mit Nichtwissen angesichts

der dem Kläger obliegenden Darlegungslast unbeachtlich ist (Senatsurteil

BGHZ 170, 161, 173 = FamRZ 2007, 541 unter II 4 b cc). Daran vermag auch

der Einwand der Revision, der Kläger habe sich auf ein Bestreiten mit Nichtwis-

sen beschränken dürfen, weil er keinen Kontakt mehr zur Kindesmutter gehabt

habe, schon deshalb nichts zu ändern, weil die Revisionserwiderung zutreffend

darauf hinweist, dass der Kläger seinem eigenen Schriftsatz vom 25. Juli 2006

zufolge seit Juni 2006 regelmäßige Besuchskontakte zur Beklagten zu 1 unter-

hielt. Unter diesen Umständen hätte es zumindest weiteren Vortrags bedurft,

warum es dem Kläger gleichwohl nicht möglich gewesen sei, zumindest an-

satzweise Einblick in die Beziehung zwischen den Beklagten zu nehmen, und

sei es auch nur anlässlich der von ihm nicht dargelegten äußeren Umstände,

unter denen diese Besuchskontakte stattfanden.

cc) Entgegen der Auffassung der Revision ändert auch der im vorliegen-

den Verfahren geltende Amtsermittlungsgrundsatz an diesem Ergebnis nichts.

Der Kläger hat keine objektiven Umstände vorgetragen, die gegen eine sozial-

familiäre Beziehung sprechen könnten und denen das Gericht aufgrund seiner

Amtsermittlungspflicht hätte nachgehen müssen. Er hat vielmehr in seiner Beru-

fungserwiderung eingeräumt, es möge sein, "dass bis zum heutigen Tage eine

solche Beziehung zwischen der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 ge-

wachsen ist", und sich insoweit lediglich auf seine Rechtsansicht berufen, auf

die nach Klageerhebung eingetretene Entwicklung komme es nicht an. Hat der

Kläger aber keine Umstände dargelegt und sind auch sonst keine Anhaltspunk-

te ersichtlich, die gegen eine fortdauernd wahrgenommene tatsächliche Ver-

antwortung sprechen, darf der Tatrichter auch ohne weitere Amtsermittlung da-

von ausgehen, dass der rechtliche Vater die von ihm übernommene Verantwor-

tung weiterhin trägt (Senatsurteil BGHZ 170, 161, 169 = FamRZ 2007, 541 un-

ter II 4 b).

dd) Auch der Umstand, dass der Beklagte zu 2 kein eigenes Rechtsmittel

gegen das amtsgerichtliche Urteil eingelegt hat, bot im Gegensatz zur Auffas-

sung der Revision keinen Anlass, zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts von

Amts wegen zusätzliche Beweismittel heranzuziehen.

Der anwaltlich vertretene Beklagte zu 2 hatte in erster Instanz Klagab-

weisung beantragt und damit zu erkennen gegeben, dass ihm der Rechtsstreit

nicht gleichgültig war. Dies hat er zudem bei seiner persönlichen Anhörung vor

dem Amtsgericht mit der Erklärung bekräftigt, dass er sich ungeachtet des vor-

liegenden Ergebnisses des Abstammungsgutachtens als Vater der Beklagten

zu 1 fühle und dies auch bleiben wolle.

Mit dieser Anhörung hatte das Amtsgericht seiner Amtsaufklärungspflicht

genügt, da es deren Ergebnis in Verbindung mit dem unstreitigen Sachverhalt

als ausreichend ansehen durfte, um sich von dem Bestehen einer sozial-

familiären Beziehung zwischen den Beklagten zu überzeugen. Entgegen der

von der Revision in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung be-

durfte es insbesondere nicht einer Anhörung des Jugendamtes. Zwar hatte der

Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die An-

fechtung der Vaterschaft und das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kin-

des eine solche Anhörung im Fall der Anfechtung durch den biologischen Vater

vorgesehen, indem § 640 d ZPO um einen entsprechenden Absatz 2 ergänzt

werden sollte (BT-Drucks. 15/2253 S. 6); dies ist jedoch nicht in das Gesetz

übernommen worden. Eine Befragung des Jugendamtes ist daher nur ange-

bracht, soweit dies dem Gericht zur Sachaufklärung zweckmäßig oder notwen-

dig erscheint (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 161, 173 = FamRZ 2007, 538, 541;

Friederici in juris-PR-FamR 7/2004 Anm. 6). Auch die seit dem 1. Juni 2008

geltende Neufassung des § 640 d ZPO schreibt die Anhörung des Jugendam-

tes in Abs. 2 Satz 1 dieser Vorschrift nur für den Fall der Anfechtung nach

§ 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB (Anfechtung durch die zuständige Behörde) vor.

Der Umstand, dass der Beklagte zu 2 das gegen ihn ergangene Urteil

nicht selbst mit der Berufung angegriffen hat, lässt auch nicht etwa auf einen

Sinneswandel schließen, der das Berufungsgericht zu weiterer Sachver-

haltsaufklärung hätte veranlassen können. Denn durch die Berufung der Be-

klagten zu 1 wurde auch der Beklagte zu 2 zur Partei des Rechtsmittelverfah-

rens, das zu betreiben er der Beklagten zu 1 überlassen konnte. Als Partei des

Berufungsverfahrens hat er zudem - entgegen der Darstellung der Revision - an

der Berufungsverhandlung teilgenommen, wie sich aus der Sitzungsnieder-

schrift vom 4. August 2006 ergibt.

d) Ohne Erfolg macht die Revision ferner geltend, das Berufungsgericht

habe auch die Beziehungen zwischen dem Beklagten zu 2 und der Kindesmut-

ter aufklären und eine Prognose über die weitere Entwicklung dieser Beziehung

sowie der Beziehung der Beklagten untereinander treffen müssen.

Auf die Beziehung des rechtlichen Vaters zur Kindesmutter kommt es

nach § 1600 Abs. 2 BGB nicht an. Sie kann allenfalls, wenn die Kindesmutter

wie hier bei ihrer Anhörung vor dem Amtsgericht den Fortbestand dieser "festen

Beziehung" und ihren Willen bekräftigt, sie unter Einschluss des Kindes auch

weiterhin aufrecht zu erhalten, als zusätzliches Indiz für das Bestehen einer

sozial-familiären Beziehung zwischen den Beklagten herangezogen werden.

Auch einer Prognose über die weitere Entwicklung der Beziehung zwi-

schen den Beklagten bedurfte es nach mehr als zwei Jahren des Zusammenle-

bens in häuslicher Gemeinschaft nicht, da dem Kläger die Anfechtungsklage

bereits stets dann verwehrt ist, wenn der rechtliche Vater die tatsächliche Ver-

antwortung für das Kind im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung trägt.

Lediglich dann, wenn dies fraglich ist, weil der rechtliche Vater und das Kind

noch nicht längere Zeit zusammengelebt haben, muss der Tatrichter prüfen, ob

das Zusammenleben noch andauert und der rechtliche Vater die tatsächliche

Verantwortung für das Kind übernommen hat und in einer Weise wahrnimmt,

die auf Dauer angelegt erscheint (Senatsurteil BGHZ 170, 161, 167 = FamRZ

2007, 540 unter II 3). Allenfalls die Prüfung der zuletzt genannten Vorausset-

zung erfordert eine prognoseähnliche Beurteilung.

Hahne

Sprick

Vézina

Dose

Klinkhammer

Vorinstanzen:

AG Minden, Entscheidung vom 02.11.2005 - 10 F 776/04 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 04.08.2006 - 9 UF 32/06 -