BGH Urteil vom 29.08.2008 – 2 StR 587/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 29. August 2008

2 StR 587/07

Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja

StGB §§ 266, 299 a.F.; IntBestG Art. 2 § 1 Nr. 2

a) Schon das Entziehen und Vorenthalten erheblicher Vermögenswerte unter Einrich- tung von verdeckten Kassen durch leitende Angestellte eines Wirtschaftsunter- nehmens führt zu einem endgültigen Nachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB; auf die Absicht, das Geld im wirtschaftlichen Interesse des Treugebers zu ver- wenden, kommt es nicht an (Weiterführung von BGHSt 51, 100).

b) § 299 Abs. 2 StGB in der bis zum 29. August 2002 geltenden Fassung erfasste nur solche Handlungen im ausländischen Wettbewerb, die sich auch gegen deut- sche Mitbewerber richteten.

c) Der Amtsträgerbegriff nach Art. 2 § 1 Nr. 2 IntBestG ist nicht im Sinne der jeweili- gen nationalen Rechtsordnung, sondern autonom auf der Grundlage des OECD- Übereinkommens über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 17. Dezember 1997 auszulegen.

BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07 - LG Darmstadt

in der Strafsache gegen

1.

2.

wegen Untreue u. a.

Nebenbeteiligte:

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. August

2008 aufgrund der Hauptverhandlung vom 20. August 2008, an denen teilge-

nommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

die Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer,

Dr. Appl,

Cierniak,

Prof. Dr. Schmitt,

Bundesanwalt , Staatsanwältin - bei der Verkündung - als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt , Prof. Dr. und Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten K. ,

Rechtsanwalt - in der Verhandlung vom 20. August 2008 - als Verteidiger des Angeklagten V. ,

Rechtsanwalt als Vertreter für die Nebenbeteiligte Firma Siemens AG,

Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das Urteil des

Landgerichts Darmstadt vom 14. Mai 2007, soweit es ihn be-

trifft,

1. im Fall II.1 der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Ange-

klagte K. der Untreue schuldig ist und die tateinheitliche

Verurteilung wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr

entfällt,

2. im Fall II.2 der Urteilsgründe aufgehoben; die Verurteilung

des Angeklagten K. wegen Bestechung im geschäftlichen

Verkehr und die dafür verhängte Einzelstrafe entfallen; und

3. im Strafausspruch in den Fällen II.1 und II.3 der Urteilsgrün-

de sowie im Gesamtstrafenausspruch jeweils mit den zuge-

hörigen Feststellungen aufgehoben; insoweit wird die Sache

zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos-

ten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkam-

mer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

II. Auf die Revision des Angeklagten V. wird das vorbezeichne-

te Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgeho-

ben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschafts-

strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das vorbe-

zeichnete Urteil

1. soweit es den Angeklagten K. betrifft, in den Fällen II.1

und II.3 der Urteilsgründe im Strafausspruch sowie im Ge-

samtstrafenausspruch mit den jeweils zugehörigen Feststel-

lungen aufgehoben;

die weitergehende Revision wird verworfen;

2. soweit es den Angeklagten V. betrifft, mit den Feststel-

lungen aufgehoben;

die weitergehende Revision wird verworfen; und

3. soweit es die Nebenbeteiligte betrifft, verworfen; insoweit

trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die der

Nebenbeteiligten insoweit entstandenen notwendigen Aus-

lagen.

Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

IV. Auf die Revision der Nebenbeteiligten wird das Urteil, soweit es

sie betrifft, aufgehoben; die Anordnung des Wertersatzverfalls

entfällt. Die durch ihre Beteiligung erwachsenen Kosten des

Verfahrens fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten K. der Bestechung im geschäft-

lichen Verkehr in Tateinheit mit Untreue (Fall II.1 der Urteilsgründe), der Beste-

chung im geschäftlichen Verkehr (Fall II.2 der Urteilsgründe) sowie der Untreue

(Fall II.3 der Urteilsgründe) schuldig gesprochen. Es hat gegen ihn eine Ge-

samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt und deren Vollstreckung zur Be-

währung ausgesetzt.

Den Angeklagten V. hat es wegen Beihilfe zur Bestechung im ge-

schäftlichen Verkehr in zwei Fällen (II.1 u. II.2 der Urteilsgründe) zu einer Ge-

samtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt und deren Vollstreckung eben-

falls zur Bewährung ausgesetzt.

Gegen die Nebenbeteiligte hat das Landgericht den Verfall von Wert-

ersatz in Höhe von 38 Mio. € angeordnet.

Mit ihren auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen

machen die Angeklagten K. und V. geltend, ihr Verhalten sei in

Deutschland nicht strafbar gewesen, während sich die Nebenbeteiligte Siemens

AG darüber hinaus auf ein aus Art. 54 SDÜ (Schengener Durchführungsüber-

einkommen) herzuleitendes Verfahrenshindernis beruft.

2

3

4

5

Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit der Sachrüge eine Verurteilung des

Angeklagten K. auch wegen internationaler Amtsträgerbestechung gemäß

§ 334 StGB in Verbindung mit Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. b IntBestG sowie eine

Verurteilung V. s als Mittäter bei den Bestechungsdelikten. Darüber hinaus

hält sie die Höhe der verhängten Strafen und die Höhe des gegen die Siemens

AG angeordneten Wertersatzverfalls für zu gering.

6

Die Revisionen haben den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg.

A.

7

8

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

I. Der Angeklagte K. war als leitender Angestellter der Siemens AG

von 1991 bis zum 30. Juni 2004 einer der vier sog. „Bereichsvorstände“ des

Geschäftsbereichs „Power Generation“ (im Folgenden: Siemens-PG). Die Sie-

mens-PG beschäftigte bei einem Jahresumsatz von 10 Milliarden € 30.000 Mit-

arbeiter und war u.a. mit der Fertigung, dem Vertrieb und der Wartung von Gas-

turbinen befasst. Als „Bereichsvorstand“ war der Angeklagte unmittelbar unter

der Ebene des („Zentral“-)Vorstandes der Siemens AG tätig. Ihm oblag die

kaufmännische Leitung des Geschäftsbereichs; er war damit u.a. zuständig für

Controlling, Betriebswirtschaft, Zentrale Aufgaben, Personal und Revision sowie

für die Wirtschaftsregion Europa. Er hatte die Siemens-interne Autorisierung,

Zahlungen in unbegrenzter Höhe anzuweisen. In seine Zuständigkeit fiel auch

die Umsetzung der Compliance-Vorschriften der Siemens AG für seinen Ge-

schäftsbereich. Diese Vorschriften sahen u.a. vor, auch unterhalb der Schwelle

der Strafbarkeit den Einsatz von Bestechung im geschäftlichen Verkehr zu un-

terlassen.

9

Gleichwohl existierte im Geschäftsbereich der Siemens-PG, wie dem

Angeklagten auf Grund seiner Leitungsfunktion, aber auch noch anderen Mitar-

beitern von Siemens-PG, nicht jedoch – wie das Landgericht ausdrücklich fest-

gestellt hat – dem Zentralvorstand bekannt war, ein etabliertes System zur Leis-

tung von Bestechungsgeldern (sog. nützlichen Aufwendungen), und zwar zu-

nächst in Gestalt eines Geflechts von Nummernkonten bei diversen liechten-

steinischen Banken, die auf die Namen verschiedener anderer Unternehmen

und liechtensteinischer Stiftungen („Eurocell“, „Colford Investments Corp.“,

„Grenusso Anstalt“) lauteten. Die Gelder auf diesen Konten, deren Höhe das

Landgericht nicht festgestellt hat, waren bei zuvor durchgeführten Projekten

nicht aufgebraucht worden und hatten in der offiziellen Buchhaltung der Sie-

mens-PG – für die der Angeklagte K. verantwortlich zeichnete – keinen Nie-

derschlag gefunden. Der Angeklagte V. , der von 1998 bis 2001 als freier

Mitarbeiter und Berater für den Geschäftsbereich PG der Siemens AG tätig war,

widmete etwa 2/3 seiner Tätigkeit der Abwicklung verdeckter Überweisungen

für nützliche Aufwendungen, die Mitarbeiter des Geschäftsbereichs bei ihm in

Auftrag gaben.

10

Nachdem es in den Jahren 1999 und 2000 zur Aufdeckung verschiede-

ner Finanz- und Geldwäscheaffären in Liechtenstein gekommen war, entschie-

den der Angeklagte K. sowie ein weiterer, ihm unterstellter Angestellter als

für die liechtensteinischen Konten Verantwortliche, diese aufzulösen; die Gut-

haben wurden im Zeitraum Sommer 2000 bis Sommer 2001 nach Dubai in den

Vereinigten Arabischen Emiraten zu Gunsten einer Firma „Technical Consulting

& Service Ltd.“ überführt und dort weiterhin vom Angeklagten V. in gleicher

Weise betreut.

11

Der Angeklagte K. verwaltete neben dem liechtensteinischen Konten-

geflecht seit dem Jahr 1998 zudem noch eine weitere verdeckte Kasse in der

Schweiz. Dabei handelte es sich um Gelder verteilt auf ein Girokonto, ein Fest-

geldkonto und ein Wertpapierdepot. Diese Gelder stammten noch von der

durch die Siemens AG übernommenen und in den Geschäftsbereich PG integ-

rierten früheren KWU AG. Der ursprüngliche Verwalter dieser Kasse, der im

Bereich Buchhaltung und Bilanzierung bei der Siemens-PG beschäftigte Zeuge

Dr. W. , hatte anlässlich seiner bevorstehenden Pensionierung Ende

1998 den Angeklagten K. in dessen Funktion als kaufmännischer Leiter und

für die Buchhaltung Verantwortlicher über die Existenz der – sonst niemandem

mehr bekannten – verdeckten Kasse informiert. Der Angeklagte K. ent-

schloss sich, die Gelder nicht in die offizielle Buchhaltung der Siemens AG ein-

zustellen, sondern instruierte den Angeklagten V. , in Liechtenstein die

Stiftung Gastelun zu errichten und für diese ein Konto zu eröffnen. Auf Geheiß

des Angeklagten K. überwies Dr. W. Anfang 1999 den Bestand der

verdeckten Kasse in Höhe von etwa 12 Mio. Schweizer Franken auf das Konto

der Stiftung in Liechtenstein. Der Angeklagte verwendete den gesamten Betrag

in der Folge, um – wie von Anfang an beabsichtigt – „nützliche Aufwendungen“

zur Erlangung von Aufträgen nach seinem Gutdünken zu bestreiten. Zu diesem

Zweck erteilte er jeweils konkrete Aufträge an den Angeklagten V. , der ihn

fortlaufend über den Kontostand unterrichtete (Fall II.3 der Urteilsgründe).

12

II. Bei der italienischen Firma Enel S.p.A. handelt es sich um ein zuvor

auf öffentlich-rechtlicher Grundlage als Stromversorger tätig gewesenes staatli-

ches Unternehmen, das 1992 durch Umwandlung in eine Aktiengesellschaft

(S.p.A.) privatisiert worden war. Die Republik Italien hielt im November 1999

noch gut 68 % der Aktien.

13

1. Der italienische Strommarkt befand sich auf Grund der Umsetzung der

Richtlinie 96/92/EG, die eine Marktliberalisierung anordnete und durch das Ge-

setz Nr. 79 vom 16. März 1999 (sog. Bersani-Dekret) mit Wirkung zum 1. April

1999 in italienisches Recht umgesetzt worden war, im Umbruch. Während vor

diesem Zeitpunkt die Produktion von Strom grundsätzlich nur staatlich konzes-

sionierten Erzeugern gestattet gewesen war, zu denen neben Enel nur kommu-

nale Unternehmen gehört hatten, war durch das Bersani-Dekret der Markt der

Stromerzeugung dem freien Wettbewerb geöffnet worden. Der wichtigste

Stromerzeuger in Italien war im Jahr 2000 ENEL Produzione S.p.A., eine hun-

dertprozentige Tochter der Enel S.p.A., mit einem Marktanteil von ca. 56 %.

Zudem konnte dieses Unternehmen satzungsgemäß auch auf dem ausländi-

schen Markt der Stromerzeugung agieren.

14

Demgegenüber blieb die Stromübertragung und -verteilung in Italien

auch nach dem 1. April 1999 staatlich konzessionierten Unternehmen vorbehal-

ten.

15

2. Mit dem Ziel, eine Vielzahl verschiedener Versorgungs- und Service-

leistungen anbieten zu können, gliederte Enel S.p.A. im Jahr 1999 den damali-

gen Geschäftsbereich „Ingenieurwesen, Beschaffung und Bau“ in eine eigene

Aktiengesellschaft, die Enelpower S.p.A., aus. Enelpower S.p.A., ebenfalls eine

hundertprozentige Tochter der Enel S.p.A., war in der Folge u.a. sowohl in Ita-

lien als auch im Ausland im Bau von Kraftwerksanlagen tätig, ohne in Italien

eine Monopolstellung innezuhaben.

16

III.1. Im Jahr 1999 schrieb Enelpower einen bei Siemens-PG intern mit

dem Namen „La Casella“ bezeichneten Auftrag zur Lieferung von Gasturbinen

europaweit aus. Die Enelpower S.p.A. hatte zuvor ihrerseits seitens der ENEL

Produzione S.p.A. einen Auftrag zum Einbau der Gasturbinen in bestehende

Stromerzeugungsanlagen zum Zweck der Erhöhung des Wirkungsgrades erhal-

ten.

17

Auf die Ausschreibung gab Siemens-PG in einem Konsortium mit einem

italienischen Unternehmen im November 1999 als einziger deutscher Wettbe-

werber ein Angebot ab. Darauf wandte sich im Dezember 1999 der Geschäfts-

führer der ENEL Produzione S.p.A., der Zeuge Cr. , an den Angeklagten

V. und verdeutlichte diesem, dass er auf die Auftragsvergabe, die für Sie-

mens-PG einen Auftragswert von etwa 132,5 Mio. € repräsentierte, zu Gunsten

des Konsortiums Einfluss nehmen könne; dabei gab er zu verstehen, dass er

für eine solche Einflussnahme eine Schmiergeldzahlung in Millionenhöhe erwar-

tete. Bei einem Gesprächstermin am 15. Januar 2000, an dem auf italienischer

Seite neben Cr. auch das geschäftsführende Mitglied des Verwaltungsrates

der Enelpower, Gi. , und auf deutscher Seite der Angeklagte V. sowie

der für Italien zuständige kaufmännische Leiter des Geschäftsbereichs Sie-

mens-PG, der Zeuge B. , teilnahmen, wurde eine Zahlung in Höhe von ins-

gesamt 2,65 Mio. € von Siemens-PG an Cr. und Gi. vereinbart. Der

Angeklagte K. war über diese Abrede unterrichtet und billigte die Zahlung von

Bestechungsgeldern zur Erlangung des Auftrags. Dabei hielt er es für möglich,

dass sein Verhalten in Italien zu strafrechtlichen Folgen für ihn, seine einge-

bundenen Mitarbeiter und für die Siemens AG führen könnte. Darüber hinaus

kalkulierte er ein, dass die in Folge der Schmiergeldzahlungen von seiner Ar-

beitgeberin erlangten Vorteile durch zivilrechtliche oder strafrechtliche Maß-

nahmen in Deutschland oder Italien wieder würden verloren gehen können. Je-

doch schätzte er das Entdeckungsrisiko als sehr gering ein.

18

Nachdem Gi. vereinbarungsgemäß am 18. Februar 2000 den Auf-

trag an das Konsortium unter Beteiligung von Siemens-PG unterschrieben hat-

te, veranlasste der Angeklagte V. weisungsgemäß zunächst verschiede-

ne, den Geldfluss verschleiernde Transfers der Bestechungssumme innerhalb

des damals noch bestehenden Kontengeflechts in Liechtenstein, bevor er am 6.

Juli 2000 den Betrag von 2,65 Mio. € auf ein von Gi. und Cr. an-

gegebenes Konto in Abu Dhabi überwies. Der Auftrag wurde in der Folge voll-

ständig erfüllt und abgerechnet (Fall II.1 der Urteilsgründe).

19

2. Im Juni 2000 schrieb Enelpower erneut die Lieferung von Gasturbinen

für Stromerzeugungsanlagen für ENEL Produzione europaweit aus. Für diesen

Auftrag gab wiederum der Geschäftsbereich Siemens-PG in einem Konsortium

mit einem italienischen Unternehmen als einziger deutscher Wettbewerber ein

Angebot ab. Der Auftrag, der für Siemens-PG einen Auftragswert von 205,6

Mio. € verkörperte, lief intern unter dem Namen „Repowering“. In der Folge gab

Cr. erneut gegenüber dem Angeklagten V. zu verstehen, dass

auch zur Erlangung dieses Auftrages Zahlungen an Gi. und ihn selbst

erforderlich seien. Der Angeklagte K. stimmte weiteren Schmiergeldzahlun-

gen in Höhe von 2.987.000 € und von 483.990 US-$ an Gi. und Cr.

zu, wies aber seine Mitarbeiter darauf hin, im Falle einer Aufdeckung müsse

jeder für sich kämpfen, die Siemens AG könne sie dann nicht decken. Gi.

unterzeichnete darauf am 3. August 2001 vereinbarungsgemäß den Auftrag an

das Konsortium unter Beteiligung von Siemens-PG.

20

Schon wegen der zwischenzeitlich erfolgten Auflösung des in Liechten-

stein unterhaltenen Kontengeflechts musste die Zahlung der für die Erteilung

des Auftrags „Repowering“ vereinbarten Bestechungssumme auf einem ande-

ren Wege erfolgen als im Fall „La Casella“. Die Angeklagten nutzten hierfür die

aus der früheren verdeckten Kasse der KWU AG übernommenen Mittel der Stif-

tung Gastelun. Am 10. August 2001 transferierte der Angeklagte V. den

damit aufgebrauchten Rest des Stiftungsvermögens auf ein Konto der Firma

TCS in den Vereinigten Arabischen Emiraten. Von dort wiederum überwies er

nach Anweisung des Angeklagten K. in der Zeit von August 2001 bis Januar

2002 nach und nach die vereinbarten Bestechungssummen auf das von

Gi. und Cr. bezeichnete Konto in Abu Dhabi (Fall II.2 der Urteils-

gründe). Die Siemens AG erwirtschaftete aus den beiden Aufträgen einen Ge-

samtgewinn in Höhe von 103,8 Mio. € vor Steuern.

21

IV. Seit Mai 2003 ermittelte die italienische Justiz gegen Gi. u.a.

wegen der Entgegennahme der von Siemens-PG gezahlten Bestechungsgel-

der. Dem lag die Einschätzung zu Grunde, dass Gi. nach italienischem

Strafrecht als Amtsträger im Sinne von Art. 357 Abs. 2 des italienischen Straf-

gesetzbuches anzusehen sei, weil Enelpower wegen der indirekten Beherr-

schung durch den italienischen Staat und ihrer Tätigkeit auf dem Energiesektor

eine öffentliche Verwaltungsfunktion wahrnehme (UA S. 33/34).

22

Die Ermittlungen der italienischen Strafverfolgungsbehörden wurden in

der Folge auch auf die Siemens AG selbst sowie auf zwei Mitarbeiter des Ge-

schäftsbereichs PG, darunter auch der Zeuge B. , ausgedehnt. Durch Urteil

des Landgerichts Mailand vom 25. Juni 2006 wurden in einem abgekürzten Ver-

fahren die beiden Mitarbeiter wegen Amtsträgerbestechung jeweils zu Bewäh-

rungsstrafen verurteilt. Gegen die Siemens AG wurden wegen Unterlassens der

Einführung und wirksamen Umsetzung von Organisations- und Management-

modellen, die geeignet waren, Straftaten in der Art der begangenen zu verhin-

dern, eine Geldstrafe von 500.000 € und ein Verbot des Vertragsschlusses mit

der öffentlichen Verwaltung für die Dauer von einem Jahr verhängt. Zugleich

wurde gegen sie die Abschöpfung eines Gewinns in Höhe von 6.121.000 € an-

geordnet.

23

Unter dem Druck der laufenden Ermittlungen hatte sich die Siemens AG

bereits im Jahr 2003 mit der Enel S.p.A. auf umfangreiche Ausgleichsleistungen

geeinigt, deren Wert das Landgericht mit 113 Mio. € beziffert hat.

24

Nach einer internen Untersuchung, bei der der Angeklagte K. wahr-

heitswidrig angegeben hatte, von Zahlungen an Gi. und Cr. aus

verdeckten Kassen und den zu Grunde liegenden Absprachen keine Kenntnis

gehabt zu haben, beschloss der Zentralvorstand der Siemens AG wegen der

unzureichenden Umsetzung der Compliance-Richtlinien in dessen Geschäftsbe-

reich am 14. Juni 2004 die Auflösung des Anstellungsvertrages mit dem Ange-

klagten K. unter Gewährung von Übergangs- und Ruhebezügen. Wäre ihm

der volle Umfang des Fehlverhaltens des Angeklagten bekannt gewesen, so

wäre statt der Auflösung die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages er-

folgt.

B.

25

I. Das Landgericht hat das Handeln der Angeklagten in den Fällen II.1

und II.2 der Urteilsgründe (Schmiergeldzahlungen an Gi. und Cr. )

– unter Beschränkung der Verfolgung des Angeklagten V. auf die Vorwürfe

der Bestechung und der Beihilfe hierzu gemäß § 154a Abs. 2 StPO – jeweils als

Bestechung im geschäftlichen Verkehr im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB bzw.

als Beihilfe hierzu gewürdigt und zur Begründung ausgeführt, diese Vorschrift

habe, auch schon vor Einfügung von § 299 Abs. 3 StGB im August 2002, die

Bestechung ausländischer Angestellter erfasst, unabhängig davon, ob durch die

Schmiergeldzahlungen deutsche Mitbewerber benachteiligt wurden.

26

II. Die Schmiergeldzahlungen aus der verdeckten Kasse im Fall II.1 der

Urteilsgründe (Auftrag „La Casella“) hat das Landgericht zudem als tateinheit-

lich begangene Untreue des Angeklagten K. in der Tatvariante des Treu-

bruchs bewertet.

27

Ebenso erfüllten nach Auffassung der Kammer auch die Übernahme, die

Fortführung und der allmähliche Verbrauch der von der KWU herrührenden

verdeckten Kasse durch den Angeklagten K. (Fall II.3 der Urteilsgründe) den

Treubruchstatbestand der Untreue. Im Verhältnis zur Auszahlung der Beste-

chungsgelder an Gi. und Cr. im Fall „Repowering“ (Fall II.2 der

Urteilsgründe) ging das Landgericht – entgegen der Anklage und seinem Eröff-

nungsbeschluss – von tatmehrheitlicher Begehung aus.

28

III. Eine Strafbarkeit der Angeklagten nach § 334 StGB in Verbindung mit

den Vorschriften des EUBestG (Gesetz zu dem Protokoll vom 27. September

1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Eu-

ropäischen Gemeinschaften vom 10. September 1998, BGBl II 2340, zuletzt

geänd. durch Ges. vom 21. Juli 2004, BGBl I 1763) oder des IntBestG (Gesetz

zu dem Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der

Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom

10. September 1998, BGBl II 2327) hat das Landgericht verneint.

29

IV. Im Rahmen der Strafzumessung hat die Kammer besonders schwere

Fälle der Untreue (§ 266 Abs. 2 StGB i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1

StGB) deshalb nicht angenommen, weil vom Vorsatz des Angeklagten K.

jeweils nur der Eintritt einer Vermögensgefährdung, nicht aber der eines „Effek-

tivschadens“ umfasst gewesen sei.

30

V. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz gegen die Nebenbeteiligte

hat das Landgericht auf § 73 Abs. 3, § 73a StGB gestützt. Das Doppelverfol-

gungsverbot nach Art. 54 SDÜ stehe nicht entgegen, weil es sich bei der durch

das italienische Urteil vom 25. Juni 2006 angeordneten Gewinnabschöpfung

nicht um eine strafähnliche Maßnahme, sondern um einen kondiktionsartigen

Ausgleich gehandelt habe.

C.

I. Die Revision des Angeklagten K.

31

Die Revision des Angeklagten K. führt, soweit er wegen Untreue verur-

teilt worden ist, zur Aufhebung der Strafaussprüche (Fälle II.1 und II.3 der Ur-

teilsgründe). Soweit er wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr verurteilt

worden ist, führt seine Revision zu einer Änderung des Schuldspruchs (Fall II.1

der Urteilsgründe) bzw. zu einer Aufhebung des Urteils (Fall II.2 der Urteils-

gründe). Im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet.

32

33

1. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Angeklagten K. in

den Fällen II.1 und II.3 wegen Untreue zu Lasten der Siemens AG verurteilt.

a) Das Landgericht hat die Verurteilung insoweit allerdings auf unter-

schiedliche rechtliche Annahmen gestützt, ohne dass die Grundlagen der Diffe-

renzierung sich aus den Urteilsgründen hinreichend deutlich ergeben. Im Fall

II.1 („La Casella“) hat es die Tathandlung einer Untreue im Sinne der Treu-

bruchvariante des § 266 Abs. 1 StGB in den Zahlungen der Schmiergeldsum-

men an Cr. und Gi. gesehen. Den vom Tatbestand vorausgesetz-

ten Vermögensnachteil hat das Landgericht hier darin gesehen, dass der als

Gegenleistung für die Schmiergeldzahlungen erlangte vertragliche Anspruch

einschließlich der Gewinnerwartung wegen der Gesetzwidrigkeit der Beste-

chungshandlungen anfechtbar und daher in seinem wirtschaftlichen Wert ge-

mindert gewesen sei (UA S. 56); hierdurch sei ein Schaden der Siemens AG in

Form eines Gefährdungsschadens entstanden.

34

Im Fall II.3 hat das Landgericht wohl angenommen, eine tatbestandliche

Untreue liege schon in dem pflichtwidrigen Unterlassen, der Siemens AG als

Vermögensinhaberin die Existenz der auf verdeckten Konten in Liechtenstein

vorhandenen Geldmittel zu offenbaren; durch die hierdurch bewirkte Entziehung

der Verfügungsmöglichkeit sei der Treugeberin auch in diesem Fall ein Gefähr-

dungsschaden entstanden (UA S. 57). Die Auszahlung der Bestechungsleistun-

gen in Höhe von insgesamt 2.987.000 € und 483.990 US-$ an Cr. und

Gi. , durch welche der Bestand der Kasse, der ursprünglich 12 Mio.

Schweizer Franken betragen hatte, im Fall II.2 „aufgebraucht“ wurde, hat das

Landgericht, anders als im Fall II.1, nicht mehr unter dem Gesichtspunkt der

Untreue gewürdigt. Bei der Strafzumessung hat es in beiden Fällen dem Ange-

klagten mildernd zu Gute gehalten, dass er mit seinen Taten letztlich einen Vor-

teil für die Siemens AG erwirtschaften wollte und daher zwar eine Vermögens-

gefährdung, nicht jedoch den Eintritt eines endgültigen Vermögensschadens

gebilligt habe (UA S. 71).

35

b) Diese rechtliche Würdigung erweist sich zwar in ihrem Ergebnis als

richtig; hingegen ist die Begründung nicht tragfähig. Der Angeklagte K. als

kaufmännischer Leiter des Geschäftsbereichs PG hat sich in beiden Fällen der

Untreue durch Unterlassen schuldig gemacht.

36

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Landgericht davon ausgegan-

gen, dass der Tatbestand der Untreue – in der Variante des Missbrauchs- oder

Treubruchstatbestands – erfüllt sein kann, wenn Angestellte einer juristischen

Person des Privatrechts, insbesondere auch einer Kapitalgesellschaft, dieser

ohne wirksame Einwilligung Vermögenswerte entziehen, um sie nach Maßgabe

eigener Zwecksetzung, wenn auch möglicherweise im Interesse des Treuge-

bers zu verwenden. Für die hier zunächst erforderliche Feststellung einer § 266

Abs. 1 StGB unterfallenden Pflichtverletzung kommt es auf einen mittelbar oder

„letztlich“ erzielten Vermögenszuwachs bei dem zu betreuenden Vermögen in-

soweit nicht an; dies könnte vielmehr allenfalls bei der Feststellung eines Ver-

mögensnachteils von Bedeutung sein.

37

Vorliegend ist für die Beurteilung hinsichtlich beider Fälle (II.1 und II.3 der

Urteilsgründe) gleichermaßen darauf abzustellen, dass der Angeklagte es un-

terließ, die von ihm vorgefundenen, auf verdeckten, nicht unter dem Namen der

Treugeberin geführten Konten verborgenen Geldmittel seiner Arbeitgeberin zu

offenbaren, indem er sie als Aktiva in die Buchführung einstellen ließ und so

den Anforderungen der Bilanzwahrheit genügte. Zum Kernbereich der Vermö-

gensbetreuungspflicht des Angeklagten als für die kaufmännische Leitung des

Geschäftsbereichs verantwortlichem Bereichsvorstand gehörte es offensicht-

lich, seiner Arbeitgeberin bislang unbekannte, ihr zustehende Vermögenswerte

in erheblicher Höhe zu offenbaren und diese ordnungsgemäß zu verbuchen.

Diese Pflicht hat der Angeklagte verletzt.

38

Sowohl im Hinblick auf das vom Angeklagten bereits vorgefundene Kon-

tengeflecht bei liechtensteinischen Banken (Fall II.1) als auch hinsichtlich der

ihm von dem Zeugen Dr. W. offenbarten von der KWU AG herrührenden

Schmiergeldkasse in der Schweiz (Fall II.3) lag das Schwergewicht der Pflicht-

widrigkeit nicht bei einzelnen Verwaltungs- oder Verschleierungshandlungen

des Angeklagten, ebenso nicht erst in einzelnen Vermögensverfügungen inner-

halb eines längeren Zeitraums nach Maßgabe jeweils neuer Entscheidungen,

sondern schon in dem Unterlassen der Offenbarung durch ordnungsgemäße

Verbuchung der Geldmittel. Entgegen der Annahme des Landgerichts war der

strafrechtliche Vorwurf daher in beiden Fällen, unbeschadet einzelner aktiver

Verwaltungshandlungen namentlich im Fall II.3, an ein Handeln durch Unterlas-

sen gem. § 13 Abs. 1 StGB anzuknüpfen. Dass der Unrechtsgehalt dieses Ver-

haltens dem eines aktiven Tuns entsprach, steht angesichts der konkreten

Pflichtenstellung des Angeklagten außer Zweifel. Darauf, dass das Landgericht

demgegenüber nur unklar zwischen einem aktiven Tun durch „Zustimmen zur

Überweisung“ im Fall II.1 (UA S. 55) und einem „Verbrauchen“ der Geldmittel

im Fall II.3 durch das Unterlassen unterschieden hat, „gemäß § 667 BGB alles

herauszugeben, was er in Ausführung seines Auftrags erlangte“ (UA S. 56),

ohne jedoch auf dieses Unterlassen § 13 StGB anzuwenden, kommt es nicht

an.

39

bb) Dass die Vermögenswerte auf den verdeckten Konten verborgen

wurden, um sie bei gegebenem Anlass zur Leistung von Bestechungszahlun-

gen an Dritte und damit möglicherweise im mittelbaren wirtschaftlichen Interes-

se der Treugeberin zu verwenden, steht einer Pflichtwidrigkeit nicht entgegen.

40

An einer wirksamen Einwilligung der Treugeberin, welche eine Pflichtwid-

rigkeit hätte ausschließen können (insoweit zutr. Saliger/Gaede HRRS 2008,

57, 69; vgl. auch Dierlamm in MünchKomm-StGB § 266 Rn. 129; Fischer StGB

55. Aufl. § 266 Rn. 49 ff.; Kindhäuser in NK-StGB 2. Aufl. § 266 Rn. 66 ff.;

Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 266 Rn. 38; jew.

m.w.N.), fehlte es. Dabei kann es dahin stehen, ob und in welchem Umfang

etwa eine auf § 76 Abs. 1 AktG gestützte Befugnis des Zentralvorstands der

Siemens AG zu einer entsprechenden Einwilligung durch § 93 AktG auf Grund

normativer Bindungen ausgeschlossen gewesen wäre (vgl. auch BGHSt 34,

379, 384 f.; 35, 333, 337; 49, 147, 158).

41

Darauf kommt es hier nicht an, denn eine ausdrückliche oder stillschwei-

gende Einwilligung des Zentralvorstands hat das Landgericht nicht festgestellt.

Im Gegenteil hatte dieser den Angeklagten ausdrücklich darauf hingewiesen,

dass bei der Akquisition von Aufträgen die gesetzlichen Bestimmungen einzu-

halten seien und Schmiergelder nicht gezahlt werden dürften. Der Angeklagte

K. , der für die Umsetzung der Compliance-Vorschriften in seinem Unterneh-

mensbereich zuständig war, hatte im Jahr 1999 selbst Rundschreiben an nach-

geordnete Mitarbeiter veranlasst, in denen diese auf das arbeitsvertragliche

Verbot jeglicher Schmiergeldzahlungen ausdrücklich hingewiesen wurden. Mit

diesen Vorgaben war – entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (vgl.

Rönnau in FS für Tiedemann 2008 S. 713, 721 Fn. 38) – erkennbar nicht erst

die Zahlung von Bestechungsgeldern, sondern auch schon das Unterhalten von

verdeckten Kassen zum Zweck solcher Zahlungen ausdrücklich untersagt; für

eine konkludente Billigung oder eine mutmaßliche Einwilligung fehlt es schon

deshalb an einer Grundlage. Soweit die Verteidigung des Angeklagten geltend

gemacht hat, es habe sich bei den entsprechenden Compliance-Vorschriften

um eine „bloße Fassade“ gehandelt, der kein ernst gemeintes Verbot zugrunde

gelegen habe, widerspricht dies den Feststellungen (UA S. 37 f.), deren Rechts-

fehlerhaftigkeit die Revision nicht aufgezeigt hat. Auch eine Billigung durch den

Aufsichtsrat der Siemens AG ist nicht ersichtlich; eine Zustimmung durch eine

Hauptversammlung liegt fern. Die Annahme, eine Treupflichtverletzung scheide

im vorliegenden Fall aus, weil eine „Schattenkasse … mit Kenntnis des Ge-

schäftsherrn“ vorgelegen habe (Saliger/Gaede aaO 67 ff.), findet im angefoch-

tenen Urteil keine Grundlage.

42

cc) Durch die Pflichtwidrigkeiten sind der Treugeberin des Angeklagten in

beiden Fällen Vermögensnachteile im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB entstan-

den. Anders als das Landgericht angenommen hat, kam es hierbei nicht auf die

Voraussetzungen einer schadensgleichen Vermögensgefährdung an. Es ist da-

her im Ergebnis unschädlich, dass das Landgericht im Fall II.1 die Annahme

eines Schadens auf die Erwägung gestützt hat, der von ihm als – grundsätzlich

einen Schaden ausschließende – Kompensation des Vermögensverlusts durch

Schmiergeldzahlung angesehene Vergütungsanspruch aus dem Vertragsab-

schluss „La Casella“ sei wegen seiner Anfechtbarkeit konkret gefährdet gewe-

sen (UA S. 56). Ebenso unschädlich ist die Feststellung des Landgerichts, der

Angeklagte habe im Fall II.3 durch „Halten der schwarzen Kasse“ nur eine

schadensgleiche Vermögensgefährdung bewirkt und in beiden Fällen nur eine

solche Gefährdung, nicht aber den Eintritt eines „effektiven Vermögensscha-

dens“ billigend in Kauf genommen (UA S. 55 f.). Darauf, dass der auf diese

Feststellung gestützte Schuldspruch der Rechtsprechung des Senats zu den

Voraussetzungen des subjektiven Tatbestands der Untreue in Fällen so ge-

nannter Gefährdungsschäden wohl widerspricht (vgl. Senatsurteil vom 18. Ok-

tober 2006 – 2 StR 499/06 = BGHSt 51, 100, 120 ff. [dazu Bernsmann GA

2007, 219, 229 ff.; Ransiek NJW 2007, 1727, 1729; Saliger NStZ 2007, 545,

549 ff.]; Senatsbeschluss vom 25. Mai 2007 – 2 StR 469/06 = NStZ 2007, 704

[dazu Schlösser NStZ 2008, 397 f.]; ebenso BGH, Beschluss vom 2. April 2008

– 5 StR 354/07 = BGHSt 52, 182; dagegen aber BGH, Beschluss vom 20. März

2008 – 1 StR 488/08 = NJW 2008, 2451 [dazu Klötzer/Schilling StraFo 2008,

305 ff.; Rübenstahl NJW 2008, 2454 f.]; vgl. auch Nack StraFo 2008, 277 ff.)

kommt es nicht an, weil in beiden Fällen kein Gefährdungsschaden, sondern

ein endgültiger Vermögensschaden eingetreten ist.

43

(1) Indem der Angeklagte Geldvermögen der Siemens AG in den ver-

deckten Kassen führte und der Treugeberin auf Dauer vorenthielt, entzog er

diese Vermögensteile seiner Arbeitgeberin endgültig. Diese konnte auf die ver-

borgenen Vermögenswerte keinen Zugriff nehmen. Die Absicht, die Geldmittel –

ganz oder jedenfalls überwiegend – bei späterer Gelegenheit im Interesse der

Treugeberin einzusetzen, insbesondere um durch verdeckte Bestechungszah-

lungen Aufträge für sie zu akquirieren und ihr so mittelbar zu einem Vermö-

gensgewinn zu verhelfen, ist hierfür ohne Belang. Dass die Mittel in der ver-

deckten Kasse zunächst noch vorhanden sind, ist mit Fällen nicht vergleichbar,

in denen ein Treupflichtiger eigene Mittel jederzeit bereit hält, um einen pflicht-

widrig verursachten Schaden auszugleichen (BGHSt 15, 342, 344; BGH NStZ

1995, 233; NStZ-RR 2004, 54; Rönnau aaO S. 732 f.; Schünemann in LK

11. Aufl. § 266 Rn. 139; vgl. aber auch Fischer aaO Rn. 75). Beim Unterhalten

einer verdeckten Kasse wie im vorliegenden Fall hält der Treupflichtige nicht

eigenes Vermögen zum Ersatz bereit, sondern hält Geldvermögen seines Ar-

beitgebers verborgen, um es unter dessen Ausschaltung oder Umgehung nach

Maßgabe eigener Zweckmäßigkeitserwägungen bei noch nicht absehbaren

späteren Gelegenheiten für möglicherweise nützliche, jedenfalls aber risikorei-

che Zwecke einzusetzen.

44

(2) Überdies sind bei der Schadensfeststellung auch normative Erwä-

gungen zu berücksichtigen. Die Bestimmung über die Verwendung des eigenen

Vermögens obliegt dem Vermögensinhaber, im Fall einer Kapitalgesellschaft

dessen zuständigen Organen. Bei pflichtwidriger Wegnahme, Entziehung, Vor-

enthaltung oder Verheimlichung von Vermögensteilen durch einen Arbeitneh-

mer kann der Eintritt eines Vermögensschadens nicht dadurch ausgeschlossen

sein, dass der Täter beabsichtigt (oder dies behauptet), die Mittel gegen die

ausdrückliche Weisung des Treugebers so zu verwenden, dass diesem hier-

durch „letztlich“ ein Vermögensvorteil entstehen könnte. Das gilt namentlich

dann, wenn dieser Vorteil nur durch einen seinerseits gesetz- oder sittenwidri-

gen und ggf. strafbaren Einsatz der Mittel erzielt werden könnte.

45

(3) Der Entziehung des Vermögenswerts steht in diesem Fall keine

schadensverhindernde unmittelbare Kompensation gegenüber. Der schadens-

ersatzrechtliche Ausgleichsanspruch gegen den Täter ist nach ständiger Recht-

sprechung kein der Schadensentstehung entgegen stehender Vorteil. Anders

als in Fällen so genannter Haushaltsuntreue oder in verdeckten Kassen geführ-

ter Mittel im Bereich der öffentlichen Verwaltung spielen hier aber auch Fragen

der Zweckerreichung (vgl. etwa BGHSt 43, 293, 299) oder der Einschränkung

haushaltsrechtlicher Dispositionsmacht (vgl. etwa BGHSt 40, 287, 296 f.) keine

Rolle. Eine dem Treugeber zugute kommende Gegenleistung oder ein durch

die pflichtwidrige Handlung anderweitig unmittelbar herbeigeführter ausglei-

chender Vermögensvorteil liegt im Fall des verdeckten Führens einer Schmier-

geldkasse nicht vor (anders Kempf in FS für Hamm, 2008, S. 255, 260 f.). We-

der die vage Chance, aufgrund des Mitteleinsatzes zu Bestechungszwecken

später einmal einen möglicherweise im Ergebnis wirtschaftlich vorteilhaften Ver-

trag abzuschließen, noch gar die bloße Absicht des Täters, die entzogenen Mit-

tel für solche Zwecke zu verwenden, stellen einen zur Kompensation geeigne-

ten gegenwärtigen Vermögensvorteil dar (wohl anders, aber zu weit OLG

Frankfurt NStZ-RR 2004, 244, 245).

46

(4) Die dauerhafte Entziehung der Verfügungsmöglichkeit über die ver-

untreuten Vermögensteile stellt für den Treugeber daher nicht nur eine („scha-

densgleiche“) Gefährdung des Bestands seines Vermögens dar, sondern einen

endgültigen Vermögensverlust, der, wenn er vorsätzlich verursacht wurde, zur

Vollendung des Tatbestands der Untreue und zu einem Vermögensnachteil in

Höhe der in der verdeckten Kasse vorenthaltenen Mittel führt. Die Verwendung

der entzogenen und auf verdeckten Konten geführten Geldmittel ist nur eine

Schadensvertiefung; das Erlangen von durch spätere Geschäfte letztlich erziel-

ten Vermögensvorteilen durch den Treugeber ist, nicht anders als eine Rück-

führung der entzogenen Mittel, allenfalls eine Schadenswiedergutmachung.

Soweit der Senat im Urteil vom 18. Oktober 2006 – 2 StR 499/06 – (BGHSt 51,

100, 113 f.) das „bloße“ Führen einer verdeckten Kasse nur als schadensglei-

che Vermögensgefährdung angesehen hat, hält er hieran nicht fest.

47

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, eine „bloße“ Einschränkung

der Dispositionsmöglichkeit des Treugebers über Vermögensteile dürfe nicht als

Schaden angesehen und der Vermögensschaden nicht mit der Pflichtverletzung

gleichgesetzt werden (vgl. etwa Saliger/Gaede aaO 70). Die Bewertung als

„bloße“ Einschränkung der Dispositionsmöglichkeit trifft nicht zu, wenn dem

Treugeber Mittel endgültig entzogen oder vorenthalten werden. Ein Vermö-

gensschaden kann nicht unabhängig von der konkreten Fallkonstellation oder

Fallgruppe pauschal mit der Begründung verneint werden, dem Vermögensin-

haber fehle, wenn er infolge von Manipulationen des Treunehmers von Vermö-

genswerten keine Kenntnis und auf sie keinen Zugriff erlange, „nur“ die Disposi-

tionsmöglichkeit. Denn die Möglichkeit zur Disposition über das eigene Vermö-

gen gehört zum Kern der von § 266 StGB geschützten Rechtsposition. Dass die

pflichtwidrige Handlung und die Schadensentstehung inhaltlich und zeitlich zu-

sammenfallen, ist im Übrigen eine je nach Fallkonstellation häufige und unver-

meidliche Lage, die für sich allein der Feststellung eines Nachteils gleichfalls

nicht entgegensteht.

48

dd) Am Vorsatz des Angeklagten bestehen weder hinsichtlich der Pflicht-

widrigkeit in beiden Fällen noch hinsichtlich des so verstandenen („endgültigen“)

Vermögensschadens Zweifel. Auf die in der Literatur diskutierte Bedeutung der

„guten Absichten“ des Angeklagten kommt es auch insoweit ebenso wenig an

wie auf die Frage, wie ein „Gefährdungsschaden“ hier zu berechnen wäre (vgl.

dazu einerseits Nack StraFo 2008, 277 ff.; andererseits Fischer StraFo 2008,

269 ff.; dazu auch Schünemann NStZ 2008, 430 ff.).

49

ee) Der spätere Verbrauch der Mittel, der durch die Auszahlung an Gi.

und Cr. im Fall „Repowering“ abgeschlossen wurde, stellte an-

gesichts des Fortdauerns der Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen

– anders als das Landgericht im Gegensatz zur Anklage und seinem eigenen

Eröffnungsbeschluss meint – keine neue Tat dar, sondern beendete die mit Ü-

bernahme der verdeckten Kasse bereits vollendete Untreue des Angeklagten.

50

2. Demgegenüber hat der Angeklagte entgegen der Rechtsansicht des

Landgerichts den Tatbestand des § 299 Abs. 2 StGB nicht verwirklicht.

Schmiergeldzahlungen im ausländischen Wettbewerb, durch die deutsche Mit-

bewerber nicht benachteiligt wurden, wurden im Tatzeitraum von Januar 2000

bis Januar 2002 von § 299 Abs. 2 StGB a.F. nicht erfasst:

51

a) Nach der obergerichtlichen, weitgehend zivilrechtlichen Rechtspre-

chung zu der bis 1997 geltenden Vorläufernorm des § 299 Abs. 2 StGB, dem

§ 12 Abs. 1 UWG, wurden Bestechungshandlungen, die sich ausschließlich ge-

gen den ausländischen Wettbewerb richteten, vom Schutzbereich der Vorschrift

nicht erfasst (vgl. BGH NJW 1968, 1572, 1574 f.; OLG Karlsruhe BB 2000, 635

f.; weit. Nachw. bei Haft/Schwoerer in FS für Weber, 2004, S. 367, 374 f.;

Vormbaum in FS für Schroeder, 2006, S. 649, 656; Rönnau in Achen-

bach/Ransiek Handbuch Wirtschaftsstrafrecht 2. Aufl. S. 76, 109 Fn. 271). Da-

hinter stand der wettbewerbsrechtliche Gedanke, es sei Unternehmen, die auf

Auslandsmärkten in einem Wettbewerb standen, an welchem sich keine deut-

schen Wettbewerber beteiligten, nicht zuzumuten, auch in solchen Ländern den

strengeren deutschen Wettbewerbsregeln unterworfen zu sein, die vor Ort an-

sonsten gar keine Anwendung fänden. Diese Auslegung entsprach der ganz

herrschenden Meinung in der Literatur (vgl. die Nachw. bei Vormbaum aaO

S. 656 f.; Rönnau aaO Fn. 270; Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 62 Fn. 24).

52

b) Die nahezu wortgleiche Überführung der Regelung des § 12 Abs. 1

UWG in den § 299 Abs. 2 StGB durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korrup-

tion vom 13. August 1997 (BGBl I 2038) sollte nach der Begründung zum Ge-

setzentwurf am sachlichen Gehalt der Norm nichts ändern (BTDrucks. 13/5584

S. 15; so auch BGHSt 46, 310, 316 f.; 49, 214, 229).

53

c) An der beschränkten Anwendbarkeit des § 299 Abs. 2 StGB auf Taten,

die sich gegen den inländischen Wettbewerb richteten, änderte auch das In-

krafttreten der Gemeinsamen Maßnahme 98/742/JI des Rates der Europäi-

schen Union betreffend die Bestechung im privaten Sektor vom 22. Dezember

1998 (ABl. L 358 vom 31. Dezember 1998 S. 2) nichts.

54

aa) Diese ordnete in Art. 3 Abs. 1 an, jeder Mitgliedstaat habe die erfor-

derlichen Maßnahmen zu treffen, um die Strafbarkeit einer vorsätzlichen Hand-

lung sicherzustellen, „durch die jemand einer Person im Rahmen ihrer geschäft-

lichen Aufgaben unmittelbar oder über einen Mittelsmann irgendeinen unbilligen

Vorteil für sich selbst oder für einen Dritten als Gegenleistung dafür verspricht,

anbietet oder gewährt, dass diese Person unter Verletzung ihrer Pflichten eine

Handlung vornimmt oder unterlässt“. Die von den Mitgliedstaaten zu treffenden

Maßnahmen sollten auf Verhaltensweisen angewendet werden, die eine Ver-

zerrung des Wettbewerbs, zumindest im gemeinsamen Markt, mit sich bringen

oder mit sich bringen könnten und die auf Grund einer regelwidrigen Vergabe

oder einer regelwidrigen Ausführung eines Vertrags eine wirtschaftliche Schädi-

gung Dritter zur Folge haben oder zur Folge haben könnten (Art. 3 Abs. 2 Satz

2).

55

bb) Die Gemeinsame Maßnahme, die später durch den Rahmenbe-

schluss 2003/568/JI des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der

Bestechung im Privaten Sektor vom 22. Juli 2003 (ABl. L 192 vom 31. Juli 2003

S. 54) abgelöst wurde, erforderte keine andere Auslegung des § 299 Abs. 2

StGB durch die nationalen Gerichte. Das vom Europäischen Gerichtshof aufge-

stellte Gebot gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung nationalen Rechts

(EuGH, Urt. vom 16. Juni 2005 – Rs. C-105/03, NJW 2005, 2839, 2840 f.) ist

jedenfalls auf die hier maßgebliche Gemeinsame Maßnahme 98/742/JI nicht

übertragbar (so auch Saliger/Gaede aaO 65 f.; Schuster/Rübenstahl wistra

2008, 201, 205 f.; aA Tiedemann in LK 11. Aufl. § 299 Rn. 55; Androulakis, Die

Globalisierung der Korruptionsbekämpfung, 2007, S. 428 f.). Aus dem Vergleich

zwischen den Umsetzungsregelungen in Art. 9 Abs. 3 des Rahmenbeschlusses

2003/568/JI einerseits und Art. 8 der Gemeinsamen Maßnahme 98/742/JI an-

dererseits folgt, dass letzterer keine Bindungswirkung zukam, die über eine

Verpflichtung der Regierungen der Mitgliedstaaten zur Einbringung in das nati-

onale Gesetzgebungsverfahren hinausgegangen wäre: Art. 9 Abs. 3 des Rah-

menbeschlusses gab den Mitgliedstaaten auf, die erforderlichen Maßnahmen

zu seiner Umsetzung vor dem 22. Juli 2005 zu treffen und bis zu diesem Zeit-

punkt den Wortlaut der Umsetzungsbestimmungen ihres nationalen Rechts den

zuständigen Organen der EU mitzuteilen, eine Verpflichtung, die ggf. auch eine

gesetzgeberische Tätigkeit der nationalen Parlamente umfassen musste. Nach

Art. 8 Abs. 1 der Gemeinsamen Maßnahme hingegen oblag es den Mitglied-

staaten lediglich, innerhalb von zwei Jahren geeignete Vorschläge zur Umset-

zung zu unterbreiten, die von den zuständigen Stellen der Union im Hinblick auf

ihre Annahme geprüft werden sollten, eine Verpflichtung, die gesetzgeberische

Tätigkeiten der einzelnen Mitgliedstaaten vor der Prüfung durch die zuständigen

Stellen der Union also gerade ausschloss und sich mithin zunächst an die Re-

gierungen der Mitgliedstaaten richtete. Für dieses Verständnis spricht auch der

Umstand, dass die spätere Ablösung der Gemeinsamen Maßnahme durch den

Rahmenbeschluss 2003/568/JI ausdrücklich durch dessen größere rechtliche

Bindungswirkung motiviert war (vgl. dazu die Begründung des Königreichs Dä-

nemark in Ratsdokument Nr. 9953/02 ADD 1, S. 3 f. u. 12). Hinzu kommt, dass

die Gemeinsame Maßnahme durch ihre inhaltliche Aus-gestaltung in Art. 2 Abs.

2 Satz 2, 3 Abs. 2 Satz 2, 4 Abs. 1 u. 2, 6, 7 Abs. 1 Buchst. b den Mitgliedstaa-

ten erhebliche Umsetzungsspielräume eröffnete, deren Ausgestaltung im Ein-

zelnen nicht von vornherein abgeschätzt werden konnte. War aber für ein nati-

onales Gericht zwischen Erlass der Gemeinsamen Maßnahme und der Befas-

sung des nationalen Gesetzgebers mit ihrer Umsetzung – die in Deutschland

erst mit Inkrafttreten des § 299 Abs. 3 StGB am 30. August 2002 erfolgte – nicht

absehbar, ob überhaupt und mit welchem Ergebnis eine solche Befassung des

Parlaments zukünftig erfolgen würde, konnte es für in der Zwischenzeit began-

gene Taten die den Mitgliedstaaten eingeräumten Spielräume nicht selbst durch

eine geänderte, unionsrechts- oder maßnahmenkonforme Auslegung nationa-

len Strafrechts zu Lasten eines Angeklagten ausfüllen.

56

cc) Auch im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2

GG, § 1 StGB könnte eine solche Ausdehnung des Schutzzwecks des § 299

Abs. 2 StGB ohne gesetzliche Grundlage bedenklich sein (vgl. hierzu BVerfG

NJW 2007, 1666 ff.; Saliger/Gaede aaO 63 f.).

57

d) Der Auffassung des Senats steht nicht entgegen, dass der Gesetzge-

ber in der Begründung des Entwurfs des Gesetzes vom 22. August 2002, durch

das der § 299 Abs. 3 StGB eingefügt worden war, eine Einbeziehung ausländi-

schen Wettbewerbs in den Schutzbereich der Norm auch auf der Grundlage der

bis dahin geltenden Fassung zumindest für möglich gehalten hatte (BTDrucks.

14/8998 S. 9 f.). In der Begründung des Gesetzentwurfs wurde ausgeführt, eine

ausdrückliche „Klärung“ des Anwendungsbereichs des § 299 StGB sei deshalb

geboten, weil

die

Vorschrift

„in

der

Auslegung

durch

die

überwiegende Lehre den Anforderungen der Gemeinsamen Maßnahme nicht

entspricht“, mit anderen Worten bis zum Zeitpunkt dieser Klärung in einem an-

deren Sinne ausgelegt worden war (so auch Vormbaum aaO S. 654; Sali-

ger/Gaede aaO 62; aA Diemer/Krick in MünchKomm-StGB § 299 Rn. 28).

58

Ein den § 299 Abs. 2 StGB einschränkendes Verständnis lag auch einem

Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen an die Obersten Finanzbe-

hörden der Länder vom 10. Oktober 2002 (BStBl I 1031, 1033) zu Grunde. Da-

nach war bei § 299 StGB zu beachten, dass damit zunächst nur der Wettbe-

werb deutscher Unternehmen geschützt gewesen und der Anwendungsbereich

dieser Vorschrift erst durch das Anfügen eines Absatzes 3 an § 299 StGB mit

Wirkung vom 30. August 2002 auf Handlungen im ausländischen Wettbewerb

ausgedehnt worden sei mit der Folge, dass bis zu diesem Zeitpunkt im auslän-

dischen Wettbewerb gezahlte Schmiergelder grundsätzlich steuerlich abzugsfä-

hig seien.

59

3. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II.1 der Urteilsgründe (nur)

wegen Untreue führt zur Aufhebung der insoweit verhängten Einsatzstrafe.

Darüber hinaus waren die Strafaussprüche in den Fällen II.1 und II.3 der Ur-

teilsgründe auch deshalb aufzuheben, weil das Landgericht es unterlassen hat,

sich mit der Möglichkeit einer Strafrahmenverschiebung nach § 13 Abs. 2, § 49

Abs. 1 StGB auseinanderzusetzen. Die Aufhebung der Einzelstrafen bedingt

auch die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs.

II. Die Revision des Angeklagten V.

60

Die Revision des Angeklagten V. führt, soweit das Urteil ihn betrifft,

zur Aufhebung des Schuldspruchs und Zurückverweisung der Sache. Die

Schmiergeldzahlungen des Angeklagten K. erfüllten aus den unter C.I.2 erör-

terten Gründen nicht den Tatbestand der Bestechung im geschäftlichen Ver-

kehr. Daher scheidet auch eine Strafbarkeit des Angeklagten V. wegen

Beihilfe zu diesem Delikt aus. Ein Freispruch des Angeklagten durch den Senat

kam jedoch nicht in Betracht, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass in

einer neuen Hauptverhandlung nach Wiedereinbeziehung der ursprünglich an-

geklagten, jedoch gemäß § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Untreuevor-

würfe eine entsprechende Verurteilung erfolgen wird.

III. Die Revision der Staatsanwaltschaft

61

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt, soweit das Urteil den Ange-

klagten K. betrifft, zur Aufhebung und Zurückverweisung hinsichtlich des

Strafausspruchs in den Fällen II.1 und II.3 der Urteilsgründe sowie hinsichtlich

des Gesamtstrafenausspruchs. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

62

a) Die Begründung, mit der das Landgericht in den Fällen II.1 u. II.3 ei-

nen besonders schweren Fall der Untreue durch Herbeiführung eines Vermö-

gensverlusts großen Ausmaßes gemäß § 266 Abs. 2 StGB in Verbindung mit

§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB abgelehnt hat, hält rechtlicher Überprü-

fung nicht stand. Entgegen der Ansicht des Landgerichts lag in den Fällen der

Untreue jeweils nicht nur eine Vermögensgefährdung, sondern der Eintritt eines

endgültigen Schadens vor. Was das in Liechtenstein geführte Kontengeflecht

im Fall II.1 anbelangt, hat der Angeklagte einen Schaden in Höhe der auf die-

sen Konten verborgenen Gelder herbeigeführt. Insoweit sind in der neuen

Hauptverhandlung ergänzende Feststellungen zum Volumen der dort geführten

verdeckten Kasse zu treffen, wobei von einem Mindestbestand von 2,65 Mio. €,

die für den Auftrag „La Casella“ entnommen wurden, auszugehen sein wird. Die

im Fall II.3 aus der Schweizer Kasse stammende, nach Liechtenstein übertra-

gene Summe belief sich auf 12 Mio. Schweizer Franken.

63

b) Erfolglos rügt die Revision hingegen, der Angeklagte K. habe sich

gem. § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB in Verbindung mit Art. 2 § 1 Nr. 2 IntBestG

strafbar gemacht.

64

aa) Cr. und Gi. waren keine „Amtsträger eines ausländi-

schen Staates“ im Sinne des Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. a IntBestG, obschon beide

durch die italienischen Strafverfolgungsbehörden als Amtsträger („pubblico uffi-

ciale“) im Sinne des Art. 357 des Codice penale italiano behandelt worden wa-

ren.

65

Zwar soll nach verbreiteter Ansicht in der Literatur der Begriff des „Amts-

trägers eines ausländischen Staates“ im Sinne des Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. a

IntBestG nach dem Recht des Staates zu bestimmen sein, in dem der Betref-

fende tätig ist (Krause/Vogel RIW 1999, 488, 492; Pelz StraFo 2000, 302, 303;

Taschke StV 2001, 78, 79; Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbe-

kämpfung 2007 S. 405). Das würde jedoch zur Schaffung eines Blanketttatbe-

standes führen, dessen Ausfüllung allein dem jeweiligen ausländischen Ge-

setzgeber überantwortet wäre. Deshalb soll nach anderer, auch vom General-

bundesanwalt vertretener Auffassung der Amtsträgerbegriff unter entsprechen-

der Anwendung der Merkmale des deutschen Amtsträgerbegriffs in § 11 Abs. 1

Nr. 2 StGB zu bestimmen sein (Korte in MünchKomm-StGB § 334 Rn. 7). Hier-

gegen spricht allerdings, dass Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. a IntBestG das Erforder-

nis einer Stellung, die der eines solchen deutschen Amtsträgers entspricht, im

Gegensatz zu dem zeitgleich in Kraft getretenen Art. 2 § 1 Abs. 1 Nr. 2

Buchst. a EUBestG (dazu unten C.III.1.c) gerade nicht ausdrücklich vorsieht.

Eine dritte, vorzugswürdige Auffassung stellt deshalb darauf ab, dass die Vor-

schriften des IntBestG auf der Umsetzung des OECD-Übereinkommens über

die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen

Geschäftsverkehr vom 17. Dezember 1997 (BGBl 1998 II 2329) beruhen und

die OECD selbst mehrmals verdeutlicht hat, dass die Begriffsbestimmungen

des OECD-Abkommens als autonome Definitionen zu verstehen seien, welche

ohne Rückgriff auf das Heimatrecht des jeweiligen Amtsträgers auszufüllen sei-

en. So hat die OECD diejenigen Staaten, die den Amtsträgerbegriff nicht auto-

nom umgesetzt, sondern auf das fremde Landesrecht verwiesen hatten (Mexi-

ko, Belgien, Portugal), kritisiert und aufgefordert, ihre Gesetze zu ändern (vgl.

die OECD-Landesberichte „Report on the application of the convention on com-

bating bribery of foreign public officials in international business transactions

and the 1997 recommendation on combating bribery in international business

transactions“ für Mexiko – Phase 2 – vom 2. September 2004, S. 11; für Belgien

– Phase 2 – vom 21. Juli 2005, S. 36; für Portugal – Phase 2 – vom 14. März

2007, S. 43; s. auch Pieth in Dölling Hdb. der Korruptionsprävention Kap. 9 Rn.

24 f.).

66

Auszugehen ist deshalb vom Amtsträgerbegriff des Art. 1 Abs. 4 des

OECD-Übereinkommens, wobei wegen der spezielleren Regelungen in Art. 2

§ 1 Nr. 1 u. 3, § 2 IntBestG die Bereiche der Legislative, der Justiz und des Mili-

tärs auszunehmen sind. Für den verbleibenden Personenkreis ist nach Art. 1

Abs. 4 Buchst. a des OECD-Übereinkommens der Begriff des Amtsträgers zu

definieren als „eine Person, die in einem anderen Staat durch Ernennung oder

Wahl ein Amt im Bereich der … Verwaltung … innehat“ (Möhrenschlager in Döl-

ling aaO Kap. 8 Rn. 352; Schuster/Rübenstahl wistra 2008, 201, 203). Auf die-

ser Grundlage ergibt sich keine Amtsträgereigenschaft Cr. s und Gi.

s im Sinne des IntBestG, denn es fehlt im Sinne einer solchen autono-

men Bestimmung des Amtsträgerbegriffs am Merkmal der Wahl oder Ernen-

nung.

67

bb) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass weder Cr.

noch Gi. im Sinne des Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. b IntBestG Personen

waren, die beauftragt waren, für ein öffentliches Unternehmen mit Sitz im Aus-

land oder sonst öffentliche Aufgaben für einen ausländischen Staat wahrzu-

nehmen.

68

Zwar handelte es sich sowohl bei ENEL Produzione als auch bei Enel-

power um „öffentliche Unternehmen“ im Sinne dieser Vorschrift. Nach der Defi-

nition der amtlichen Auslegungshilfe in Nr. 14 der „Erläuterungen zu dem Über-

einkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im

internationalen Geschäftsverkehr“ (BTDrucks. 13/10428 S. 23, 24) waren beide

Unternehmen deshalb öffentliche, weil sie in Folge der Mehrheitsbeteiligung des

italienischen Staates an der ihrerseits sie beherrschenden Konzernmutter Enel

S.p.A. mittelbar von der öffentlichen Hand beherrscht wurden.

69

Damit waren Cr. und Gi. zwar in öffentlichen Unternehmen

im Sinne des IntBestG tätig, sie waren jedoch nicht mit der Wahrnehmung öf-

fentlicher Aufgaben betraut. Nach Nr. 12 der Erläuterungen umfasst der Begriff

„öffentliche Aufgaben“ alle Handlungen im öffentlichen Interesse, die im Auftrag

des anderen Staates vorgenommen werden. Nach Nr. 15 der Erläuterungen gilt

ein Angestellter eines öffentlichen Unternehmens als eine Person, die derartige

öffentliche Aufgaben wahrnimmt, dies jedoch nur dann, wenn das Unternehmen

in dem betreffenden Markt nicht auf einer normalen geschäftlichen Grundlage

tätig ist, das heißt auf einer Grundlage, die der eines privatwirtschaftlichen Un-

ternehmens ohne bevorzugende Subventionen oder sonstige Vorrechte im We-

sentlichen gleichkommt.

70

In diesem Sinne erfüllten weder ENEL Produzione noch Enelpower öf-

fentliche Aufgaben. Der ursprünglich erteilte staatliche Auftrag auf dem Gebiet

der Stromerzeugung war dem Enel-Konzern mit der Abschaffung des Konzes-

sionssystems und der Liberalisierung des Erzeugermarktes in Folge des „Ber-

sani-Dekrets“ zum 1. April 1999 entzogen worden. Ab diesem Zeitpunkt handel-

ten auf dem Gebiet der italienischen Stromversorgung nur noch die mit der

Stromübertragung und dessen Verteilung befassten Unternehmen auf der

Grundlage eines ihnen von staatlicher Seite erteilten Auftrages. Demgegenüber

waren ENEL Produzione und Enelpower, wie vom Landgericht zutreffend aus-

geführt, im Jahr 2000 als einer von mehreren im Wettbewerb stehenden Markt-

teilnehmern bei der Stromproduktion in Italien bzw. als international tätiger

Kraftwerksbauer auf dem jeweiligen Markt ohne Monopolstellung und ohne be-

vorzugende Subventionen oder sonstige Vorrechte auf einer normalen ge-

schäftlichen Grundlage tätig (vgl. auch Schuster/Rübenstahl aaO 204).

71

c) Dahin stehen kann, in welchem Verhältnis das IntBestG und das EU-

BestG zueinander stehen. Denn nicht zu beanstanden ist auch die rechtliche

Würdigung des Landgerichts, wonach sich die Angeklagten nicht wegen Beste-

chung gemäß § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB in Verbindung mit Art. 2 § 1 Abs. 1

Nr. 2 Buchst. a EUBestG strafbar gemacht haben. Nach der letztgenannten

Vorschrift steht für die Anwendung des Bestechungstatbestandes ein Amtsträ-

ger eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union einem deutschen

Amtsträger nur gleich, soweit seine Stellung derjenigen eines Amtsträgers im

Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB entspricht. Weder Gi. s noch Cr.

s Stellung entsprachen jedoch derjenigen eines deutschen Amtsträgers im

Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB, da es sich weder bei Enelpower

S.p.A. noch bei ENEL Produzione S.p.A. um eine einer Behörde gleichgestellte

„sonstige Stelle“ handelte (vgl. zu den Kriterien für die Annahme einer „sonsti-

gen Stelle“ BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 49, 214, 219; 50, 299, 303; BGH

NStZ 2008, 560, 561 f.).

72

2. Soweit das angefochtene Urteil den Angeklagten V. betrifft, war

es auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufzuheben, weil nach Zurück-

verweisung der Sache der nach § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedene Untreue-

vorwurf wieder einzubeziehen sein wird und eine entsprechende Verurteilung

möglich ist. Die neu entscheidende Kammer wird ggf. zu prüfen haben, ob über

die angeklagte Beihilfehandlung hinaus auch eine täterschaftliche Beteiligung

V. s an den Untreuedelikten des Mitangeklagten K. in Betracht kommt,

weil sich etwa aus seinem Beratervertrag eine eigene Verpflichtung zur Betreu-

ung von Vermögensinteressen der Siemens AG ergab.

73

3. Erfolglos bleibt die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit sie die An-

ordnung eines höheren Wertersatzverfalls gegen die Nebenbeteiligte erstrebt,

weil die Anordnung von Wertersatzverfall wegen Fehlens einer Anknüpfungstat

keinen Bestand hat.

IV. Die Revision der Nebenbeteiligten

74

Die Revision der Nebenbeteiligten führt zur Aufhebung und zum Wegfall

der Anordnung des Wertersatzverfalls. Die Voraussetzungen der Anordnung

des Wertersatzverfalls gegen einen Drittbeteiligten nach § 73 Abs. 3, § 73a

StGB liegen nicht vor. Der Angeklagte K. hat zwar in zwei Fällen den Tatbe-

stand des § 266 Abs. 1 StGB, nicht aber diejenigen der Bestechung nach § 299

Abs. 2 StGB oder nach § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB in Verbindung mit Art. 2 § 1

Nr. 2 IntBestG oder mit Art. 2 § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EUBestG erfüllt. Somit

handelte er nicht im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB „für einen anderen“, sondern

fügte im Gegenteil dem Vermögen der Nebenbeteiligten, deren Vermögensinte-

ressen er zu wahren gehabt hätte, jeweils einen Nachteil zu. Damit fehlt es an

einem Anknüpfungsdelikt für die Verhängung einer Maßnahme nach den §§ 73

ff. StGB.

D.

75

Der Senat hat keine Veranlassung gesehen, von der Möglichkeit nach

§ 472b Abs. 3 StPO Gebrauch zu machen, die notwendigen Auslagen der Ne-

benbeteiligten, soweit deren Revision erfolgreich war, der Staatskasse oder ei-

nem anderen Beteiligten aufzuerlegen (vgl. Franke in KK 5. Aufl. § 472b Rn. 2).

Soweit hingegen die Revision der Staatsanwaltschaft erfolglos eine höhere Ver-

fallsanordnung erstrebt hat, richtet sich die Kosten- und Auslagenentscheidung

nach § 473 Abs. 1, 2 Satz 1 StPO.

Rissing-van Saan Fischer Appl

Cierniak Schmitt