BGH Beschluss vom 23.09.2008 – X ZB 19/07

BUNDESGERICHTSHOF

X ZB 19/07

BESCHLUSS

vom

23. September 2008

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk: ja BGHZ:

nein

Geschäftsgebühr im Nachprüfungsverfahren

GWB § 128 Abs. 4 Satz 3; RVG § 14 Abs. 1; RVG-VV Nrn. 2300, 2301

Die Geschäftsgebühr für die Vertretung im vergaberechtlichen Nachprüfungs-

verfahren vor der Vergabekammer bemisst sich für den Rechtsanwalt, der be-

reits im Vergabeverfahren tätig geworden ist, nach RVG-VV Nr. 2301.

BGH, Beschl. v. 23. September 2008 - X ZB 19/07 - OLG Düsseldorf

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2008

durch die Richter Scharen, Keukenschrijver, Prof. Dr. Meier-Beck, Asendorf und

Gröning

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss

der 1. Vergabekammer des Bundes vom 9. März 2007 wird auf

Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Beschwerdewert: 2.262 €

Gründe:

A.

1

Die Antragstellerin beteiligte sich an einem vom Antragsgegner ausge-

schriebenen Vergabeverfahren betreffend den Versand von Parlamentsdruck-

sachen des Deutschen Bundestages und stellte diesbezüglich einen Nachprü-

fungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes, der Erfolg hatte. Die Verga-

bekammer erlegte dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens und die zur

zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der An-

tragstellerin auf und erklärte die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtig-

ten durch die Antragstellerin für notwendig.

2

Im Kostenfestsetzungsverfahren hat die Antragstellerin u.a. nach § 2

Abs. 2 RVG i. V. mit Nr. 2300 RVG-VV die Festsetzung einer Geschäftsgebühr

nach dem Höchstsatz von 2,5 beantragt. Durch den angefochtenen Beschluss

vom 9. März 2007 hat die Vergabekammer im Hinblick darauf, dass die Verfah-

rensbevollmächtigten der Antragstellerin

für diese bereits

in dem vo-

rangegangenen Vergabeverfahren tätig geworden waren, lediglich eine Ge-

schäftsgebühr nach Nr. 2301 RVG-VV festgesetzt, und zwar in Höhe von 1,0.

3

4

Mit ihrer dagegen eingelegten sofortigen Beschwerde erstrebt die An-

tragstellerin die Festsetzung der Höchstgebühr nach Nr. 2300 RVG-VV. Der

Antragsgegner tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat die Sache dem Bundesgerichtshof

vorgelegt. Es möchte an seiner Rechtsprechung festhalten, dass im Nachprü-

fungsverfahren lediglich eine Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2301 RVG-VV an-

fällt, wenn der Verfahrensbevollmächtigte für denselben Beteiligten bereits im

vorausgegangenen Vergabeverfahren tätig geworden ist (z.B. Beschl. v.

16.10.2006 - VII Verg 11/06, bei juris). Daran sieht es sich durch die Rechtspre-

chung des Oberlandesgerichts München gehindert (Beschl. v. 13.11.2006

- Verg 13/06, VergabeR 2007, 266; v. 16.11.2006 - Verg 14/06, bei juris), wo-

nach ein im Nachprüfungsverfahren tätiger Rechtsanwalt stets eine Ge-

schäftsgebühr nach Nr. 2400 VV RVG a.F. (Nr. 2300 RVG-VV n.F.) verdient.

B.

5

I. Die Vorlage ist zulässig. Hat ein Oberlandesgericht über eine sofortige

Beschwerde gegen die Entscheidung einer Vergabekammer zu befinden, legt

es abgesehen von den in § 118 Abs. 1 Satz 3 und § 121 GWB geregelten, aus-

genommenen Fällen die Sache nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB dem Bundesge-

richtshof vor, wenn es von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesge-

richts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will (st. Rspr., vgl. BGHZ 154,

32). Die im Kostenfestsetzungsverfahren ergangenen Entscheidungen der Ver-

gabekammern sind nach allgemeiner Ansicht mit der sofortigen Beschwerde

nach § 116 Abs. 1 GWB anfechtbar (vgl. Hunger in: Kulartz/Kus/Portz, Kom-

mentar zum GWB-Vergaberecht, § 116 Rdn. 21 m. Rechtsprechungsnachwei-

sen in Fn. 33). Dafür, § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB auf solche Entscheidungen

nicht anzuwenden, besteht nach der systematischen Stellung dieser Norm, ih-

rem Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung keine Veranlassung (a.A.

OLG München, Beschl. v. 16.11.2006 - Verg 14/06, bei juris Tz. 104). Die Be-

stimmung gehört zu den Regelungen über die sofortige Beschwerde und be-

zieht sich wörtlich allgemein auf vom Oberlandesgericht zu treffende Be-

schwerdeentscheidungen. Die Vorlage nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB dient

dem Ziel einer bundeseinheitlichen Rechtsprechung in Vergabesachen (vgl.

BT-Drucks. 13/9340, S. 22 zu RegE § 133 GWB). Diese Zwecksetzung schließt

die bundeseinheitliche Beurteilung von vergaberechtsbezogenen Gebührenfra-

gen zwanglos ein, zumal auch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom

27. Juli 2001 durch die Neuordnung der Bestimmungen über das Rechtsmittel

der Beschwerde eine bundeseinheitliche Rechtsprechung in zivilprozessualen

Gebührenstreitigkeiten ermöglicht.

II. Die sofortige Beschwerde ist nach § 116 Abs. 1 GWB statthaft und

auch im Übrigen zulässig.

III. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

6

7

8

1. Für seine Tätigkeit im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren vor

der Vergabekammer verdient der Rechtsanwalt in Ermangelung eines konkre-

ten Gebührentatbestands eine Geschäftsgebühr nach Teil 2 Abschnitt 3 des

Vergütungsverzeichnisses zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (vgl. Bay-

ObLG, Beschl. v. 16.2.2005 - Verg 28/04, VergabeR 2005, 406).

9

2. Diese Geschäftsgebühr bemisst sich nach § 2 Abs. 2 RVG i. V. mit

Nr. 2301 RVG-VV. Die Voraussetzungen für die Anwendung dieses Gebühren-

tatbestands sind erfüllt.

10

Die Gebührentatbestände Nr. 2300 und Nr. 2301 RVG-VV sind im Nach-

prüfungsverfahren genauso anzuwenden, wie sie im verwaltungsrechtlichen

Vorverfahren anzuwenden wären. Für die Erstattung der dem obsiegenden Bie-

ter im Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten gelten nämlich § 80 des

Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Ver-

waltungsverfahrensgesetze der Länder entsprechend (§ 128 Abs. 4 Satz 3

GWB). Das schließt die entsprechende Anwendung der für das Widerspruchs-

verfahren geltenden Gebührentatbestände ein (vgl. BT-Drucks. 13/9340 S. 23

zu RegE § 137 GWB = § 128 GWB).

11

3. Die in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB zum Ausdruck kommende Gleichset-

zung des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens mit dem Widerspruchsver-

fahren erstreckt sich für die Anwendung der Kosten- und Gebührenregelungen

auf das vor dem Nachprüfungsverfahren durchgeführte Vergabeverfahren. Es

wäre sinnwidrig, die analoge Anwendung der Gebührentatbestände auf das

Nachprüfungsverfahren zu beschränken, ohne das Ausgangsverfahren einzu-

beziehen, wenn das Gesetz die Vergütung für das Widerspruchsverfahren

ebenfalls nicht losgelöst von dem ihm vorangegangenen Verwaltungsverfahren

regelt. Deshalb ist im Nachprüfungsverfahren wie im Widerspruchsverfahren

vor Zuerkennung des Gebührentatbestands Nr. 2300 stets zu prüfen, ob die

Voraussetzungen für die Anwendung von Nr. 2301 RVG-VV vorliegen.

12

a) Im verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren lägen die Voraus-

setzungen für eine Anwendung des Gebührentatbestands Nr. 2301 RVG-VV

vor, wenn der Rechtsanwalt bereits im vorangegangenen Verwaltungsverfahren

vertreten hat. Beim Widerspruchsverfahren handelt es sich um ein Verwal-

tungsverfahren, das der Nachprüfung eines Verwaltungsaktes dient, welcher in

einem vorangegangenen Verwaltungsverfahren ergangen ist.

13

b) Dementsprechend ist vorliegend die Gebühr nach Nr. 2301 RVG-VV

einschlägig, nachdem die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin diese

bereits im Vergabeverfahren vertreten haben. Dass im vergaberechtlichen Ver-

fahren kein Verwaltungsakt ergeht, weil es auf den zivilrechtlichen Abschluss

von Beschaffungsverträgen zielt, ist für die entsprechende Anwendung des Ge-

bührentatbestands Nr. 2301 RVG-VV unerheblich, nachdem das Gesetz die

entsprechende Geltung der für das Widerspruchsverfahren gültigen Regelun-

gen unbeschadet dieses Umstands vorsieht (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB). Auf die

Frage, ob dem im Nachprüfungsverfahren vertretenden Rechtsanwalt seine

Tätigkeit im vorangegangen Vergabeverfahren regelmäßig in gleichem Maße

zugute kommt, wie im Widerspruchsverfahren seine vorangegangene Betäti-

gung

im Verwaltungsverfahren

(verneinend OLG München, Beschl. v.

16.11.2006 - Verg 14/06, bei juris Tz. 53 ff.), kommt es danach ebenfalls nicht

an.

14

4. Die von der Vergabekammer vorgenommene Festsetzung der Ge-

schäftsgebühr ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.

15

a) Die Vergabekammer hat den Gebührensatz von 1,0 unter Berücksich-

tigung des Umfangs und Schwierigkeitsgrades der zu klärenden Fragen im

Nachprüfungsverfahren als gerechtfertigt und ausreichend angesehen; dass die

Sache mündlich zu verhandeln und der Aufwand für den Rechtsanwalt dement-

sprechend größer gewesen sei, rechtfertige nicht die volle Ausschöpfung des

Gebührenrahmens. Dies wäre unbillig im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG.

16

b) Die Antragstellerin greift mit ihrer sofortigen Beschwerde die konkrete

Festsetzung innerhalb des Gebührenrahmens von Nr. 2301 RVG-VV nicht aus-

drücklich, auch nicht hilfsweise an. Ihre Ausführungen beschränken sich auf die

Darlegung, dass die volle Ausschöpfung der Rahmengebühr von Nr. 2300

RVG-VV gerechtfertigt sei. Dies schließt jedoch konkludent das Begehren ein,

bei Ansatz der Gebühr nach Nr. 2301 RVG-VV ebenfalls den höchsten Gebüh-

rensatz zugebilligt zu bekommen. Dem ist der Erfolg jedoch zu versagen.

17

aa) Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt nach § 14 Abs. 1

RVG die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem

des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung

der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des

Auftraggebers nach billigem Ermessen, wobei ein besonderes Haftungsrisiko

des Rechtsanwalts bei der Bemessung herangezogen werden kann. Ist die Ge-

bühr - wie hier - von einem Dritten zu ersetzen, ist die von dem Rechtsanwalt

getroffene Bestimmung nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist.

18

bb) Danach ist die von der Vergabekammer vorgenommene Bemessung

auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens angemessen.

19

Die geltend gemachte überdurchschnittliche Schwierigkeit des Streitfalls

rechtfertigt die Zuerkennung der Höchstgebühr nicht. Die Vergabekammer hat

einen erhöhten Umfang und Schwierigkeitsgrad des Nachprüfungsverfahrens

bei der Gebührenbemessung berücksichtigt, was sich daran zeigt, dass sie den

Anspruch nicht auf 0,7 Gebühren begrenzt angesehen hat (vgl. Anm. (1) zu

Nr. 2301 RVG-VV). Dass Umfang bzw. Schwierigkeitsgrad der Sache eine hö-

here Gebühr als die von der Vergabekammer festgesetzte gerechtfertigt hätte,

zeigt die Beschwerde nicht auf und kann der Senat auch sonst nicht erkennen.

20

Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung von

§ 97 Abs. 1 ZPO.

Scharen

Keukenschrijver

Meier-Beck

Asendorf

Gröning

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.05.2007 - VII-Verg 7/07 -