BGH Beschluss vom 29.09.2009 – X ZB 1/09

BUNDESGERICHTSHOF

X ZB 1/09

vom

29. September 2009

in dem Kostenfestsetzungsverfahren

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

nein

Gebührenanrechnung im Nachprüfungsverfahren

RVG § 15a Abs. 1, Abs. 2, 3. Alt.; RVG-VV Vorbemerkung 3 Abs. 4

Die Geschäftsgebühr, die der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im Nachprü-

fungsverfahren vor der Vergabekammer erhält, ist auf die Verfahrensgebühr

des Beschwerdeverfahrens anzurechnen.

Zur Anwendbarkeit des § 15a RVG auf Altfälle.

BGH, Beschluss vom 29. September 2009 - X ZB 1/09 - OLG Düsseldorf

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. September 2009

durch den Vorsitzenden Richter Scharen sowie die Richter Asendorf, Gröning,

Dr. Berger und Dr. Grabinski

beschlossen:

Die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des

Rechtspflegers beim Oberlandesgericht Düsseldorf vom 26. Juni

2008 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich der von der

Antragstellerin an die Antragsgegnerin nebst Zinsen zu erstattende

Betrag auf 5.199,94 € beläuft.

I. Durch Beschluss vom 14. Mai 2008 wies der vorlegende Vergabesenat

auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin den Nachprüfungsantrag der

Antragstellerin zurück, erlegte ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf,

verpflichtete die Antragstellerin, der Antragsgegnerin die im Verfahren vor der

Vergabekammer entstandenen, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung

notwendigen Aufwendungen zu erstatten, und sprach die Notwendigkeit der

Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die An-

tragsgegnerin im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren aus. Die Antrags-

gegnerin, die schon erstinstanzlich durch die von ihr im Beschwerdeverfahren

bevollmächtigten Rechtsanwälte vertreten worden war, hat, abgesehen von

Post- und Telekommunikationspauschalen sowie Reisekosten, für das Verfah-

ren vor der Vergabekammer eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG so-

wie für das Verfahren vor dem Vergabesenat eine Verfahrens- sowie eine Ter-

minsgebühr (Nr. 3200 und Nr. 3202 VV RVG) zur Festsetzung gegen die An-

tragstellerin beantragt. Der Rechtspfleger beim Oberlandesgericht hat die Ge-

schäftsgebühr mit Blick auf die Regelung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG in

Höhe von 0,75 auf die Verfahrensgebühr des Beschwerdeverfahrens ange-

rechnet, den zur Festsetzung begehrten Betrag entsprechend gekürzt und zu

Gunsten der Antragsgegnerin zu erstattende Kosten von 5.211,84 € (rechne-

risch richtig: 5.199,94 €) festgesetzt. Gegen die anteilige Anrechnung der Ge-

schäftsgebühr in dem Kostenfestsetzungsbeschluss hat die Antragsgegnerin

sich mit einem als "sofortige Beschwerde" bezeichneten Rechtsbehelf, den der

Vergabesenat als Erinnerung behandelt hat, gewandt.

Der vorlegende Vergabesenat hält die Anrechnung für rechtens und

möchte die Erinnerung deshalb zurückweisen, sieht sich daran aber durch Ent-

scheidungen des Kammergerichts (VergabeR 2005, 402) und der Oberlandes-

gerichte München (VergabeR 2009, 106) und Celle (Beschl. v. 23.6.2008

- 13 Verg 10/07) gehindert und hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof

nach § 124 Abs. 2 GWB vorgelegt.

II. Die Vorlage ist in entsprechender Anwendung von § 124 Abs. 2 GWB

zulässig.

1. Nach dieser Vorschrift legt ein Oberlandesgericht, das über eine sofor-

tige Beschwerde gegen die Entscheidung einer Vergabekammer zu befinden

hat, die Sache, sofern sie nicht einen Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB

oder § 121 GWB zum Gegenstand hat, dem Bundesgerichtshof vor. Die Vorla-

gepflicht gilt, wie der Senat bereits entschieden hat, auch bei sofortigen Be-

schwerden gegen die in Kostenfestsetzungsverfahren ergangenen Entschei-

dungen der Vergabekammern (Sen.Beschl. v. 23.9.2008 - X ZB 19/07, Verga-

beR 2009, 39 - Geschäftsgebühr im Nachprüfungsverfahren). Eine solche

Konstellation liegt hier allerdings nicht vor. Vielmehr hat der Rechtspfleger beim

Beschwerdegericht - wie bundesweit in den Fällen, in denen ein Nachprüfungs-

verfahren in die Beschwerdeinstanz gelangt ist, üblich - in entsprechender An-

wendung von § 104 Abs. 1 Satz 1 ZPO die vor der Vergabekammer entstande-

nen Kosten (mit-)festgesetzt. Gegen diese Entscheidung ist nicht die sofortige

Beschwerde statthaft, sondern die Erinnerung (§ 567 ZPO; § 11 Abs. 1 und 2

RPflG).

Die Vorschrift des § 124 Abs. 2 GWB ist auf Erinnerungen gegen Kosten-

festsetzungsbeschlüsse des Rechtspflegers beim Oberlandesgericht entspre-

chend anzuwenden, um eine planwidrige Lücke im Anwendungsbereich von

§ 124 Abs. 2 GWB zu vermeiden. Der Sinn und Zweck dieser Regelung, eine

bundeseinheitliche Rechtsprechung

in Vergabesachen zu gewährleisten,

schließt, wie der Senat bereits ausgesprochen hat, vergaberechtsbezogene

Gebührenfragen ein (Sen., aaO Tz. 5). Dass davon solche Entscheidungen

ausgenommen sein sollen, die ein Vergabesenat aufgrund der Regelung in § 11

Abs. 1 und 2 RPflG im Erinnerungsverfahren trifft, ist nicht anzunehmen.

2. Die Vorlage ist auch im Übrigen zulässig.

Die Voraussetzungen für eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB

sind erfüllt, wenn das vorlegende Oberlandesgericht als tragende Begründung

seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die

Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht

übereinstimmt (vgl. BGHZ 179, 84 - Rettungsdienstleistungen).

So verhält es sich hier. Das Oberlandesgericht Düsseldorf möchte die

sofortige Beschwerde mit der Begründung zurückweisen, die Anrechnungsregel

in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG finde auch Anwendung, wenn es sich bei

der anzurechnenden Geschäftsgebühr um eine solche handelt, die im erstin-

stanzlichen Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer verdient worden

ist. Dieser Rechtssatz kollidierte mit der vom vorlegenden Gericht angeführten

Rechtsprechung des Kammergerichts und der Oberlandesgerichte München

und Celle.

III. Die nach § 11 Abs. 2 RPflG statthafte Erinnerung ist auch sonst zu-

lässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.

IV. In der Sache tritt der Senat der Ansicht des vorlegenden Oberlandes-

gerichts bei.

1. Für die Beantwortung der Divergenzfrage, deretwegen der Vergabe-

senat die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt hat, ist zu unterscheiden

zwischen dem Problem, ob die Regelung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG

überhaupt Anwendung findet, wenn es um die Anrechnung der vom Rechtsan-

walt für seine Tätigkeit im erstinstanzlichen Vergaberechtsnachprüfungsverfah-

ren verdienten Gebühr auf die Verfahrensgebühr des nachfolgenden Be-

schwerdeverfahrens geht, und - wenn dies bejaht wird - der Frage, wie die An-

rechnungsbestimmung in der Kostenfestsetzung zu handhaben ist.

a) Die Regelung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG ist auf die Gebühr,

die der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im Nachprüfungsverfahren vor der Ver-

gabekammer erhält, anzuwenden. Nach dieser Regelung wird, soweit wegen

desselben Gegenstands eine Geschäftsgebühr nach den Nrn. 2300 bis 2303

entsteht, diese Gebühr zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem Gebührensatz

von 0,75, auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet.

Im Verfahren vor der Vergabekammer verdient der Rechtsanwalt in Ermange-

lung eines konkreten Gebührentatbestands eine Geschäftsgebühr nach Teil 2

Abschn. 3 des Vergütungsverzeichnisses zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz

(Sen.Beschl. v. 23.9.2008 - X ZB 19/07, aaO; allg. Ansicht), namentlich nach

den Gebührentatbeständen 2300 und 2301.

b) Das Oberlandesgericht München vertritt die Ansicht, Vorbemerkung 3

Abs. 4 VV RVG sei schon nicht anzuwenden, weil die Regelung nur Fälle

betreffe, in denen ein Verwaltungsverfahren dem erstinstanzlichen gerichtlichen

Verfahren vorausgegangen sei (VergabeR 2009, 106). Dem kann nicht beige-

treten werden. Eine solche Geltungsbeschränkung ist der Regelung nicht zu

entnehmen. Der Gebührentatbestand von Nr. 2300 VV RVG betrifft grundsätz-

lich die gesamte außergerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts (vgl. Har-

tung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., Vertrag 2300 Rdn. 1; Sermond in: Lut-

je/v. Seltmann, Beck'scher Online-Komm. z. RVG, VV 2300 Rdn. 1). Die ge-

setzliche Regelung sieht lediglich eine einschränkende Modifikation des Gebüh-

renrahmens von Nr. 2300 VV RVG vor, wenn eine Tätigkeit im Verwaltungsver-

fahren vorausgegangen ist, die nach der Rechtsprechung des Senats auch bei

Vertretung im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren anzuwenden ist, die

aber nichts daran ändert, dass diese Gebühr dem Geltungsbereich von Vorbe-

merkung 3 Abs.4 VV RVG unterliegt.

c) Eine Nichtanwendung der ihrem Wortlaut nach einschlägigen Rege-

lung käme danach nur in Betracht, wenn die Rechtsfolge aus der Anwendung

der Norm in planwidrigem Widerspruch zu sonstigen gesetzlichen Regelungen

oder zu von der Rechtsordnung anerkannten allgemeinen Grundsätzen stünde,

deren weitere Geltung der Gesetzgeber offensichtlich nicht antasten wollte. Das

ist indes nicht der Fall.

aa) Die Anrechnung der im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabe-

kammer verdienten Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr des Beschwer-

deverfahrens vor dem Vergabesenat wird in der Rechtsprechung, von der das

vorlegende OLG Düsseldorf abweichen möchte, und in der Fachliteratur im

Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, beim Beschwerdeverfahren hand-

le es sich der Sache nach um ein Rechtsmittelverfahren gegen die Entschei-

dung in einem kontradiktorisch und gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahren

vor der Vergabekammer, welches seinerseits mit einem herkömmlichen Verwal-

tungsverfahren nicht zu vergleichen sei (KG, OLG München, OLG Celle, aaO;

Rojahn, VergabeR 2004, 454, 456 f.; Wiese in Kulartz/Kus/Portz, Komm. zum

GWB-Vergaberecht § 128 Rdn. 51; Noelle in Byok/Jaeger, Komm. zum Verga-

berecht, 2. Aufl. Rdn. 1450p).

bb) Das rechtfertigt die Nichtanwendung von Vorbemerkung 3 Abs. 4

VV RVG nicht.

Es trifft zwar zu, dass das Nachprüfungsverfahren vor den Vergabe-

kammern Rechtsschutz in einem gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahren ge-

währleisten soll. Gleichwohl handelt es sich dabei, wie der Senat bereits ausge-

sprochen hat, um ein in die Exekutive eingebettetes Verwaltungsverfahren

(Sen.Beschl. v. 9.12.2003 - X ZB 14/03, VergabeR 2004, 414). Kostenrechtlich

ist es, wie sich aus der Regelung in § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB n.F. ergibt, dem

verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren gleichgesetzt

(vgl. auch

Sen.Beschl. v. 23.9.2008, aaO Tz. 11).

d) Dass die Vergabekammern eine streitentscheidende Tätigkeit aus-

üben und diese kostenrechtlich gleichwohl als Verwaltungstätigkeit behandelt

und nicht einem Gerichtsverfahren gleichgesetzt wird, steht im Übrigen in Ein-

klang mit allgemeiner verwaltungsrechtlicher Anschauung. Auch außerhalb des

Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen werden biswei-

len unparteiische, aber ebenfalls in die Exekutive eingebundene Stellen in ähn-

licher Weise tätig wie die Vergabekammern, indem sie im Konflikt zwischen

Bürgern und Behörden in einem möglichst gerichtsähnlichen Verfahren durch

gestaltenden, streitentscheidenden Verwaltungsakt eine Regelung treffen, ohne

dass der Charakter dieser Entscheidungen als Maßnahmen der Exekutive an-

gezweifelt und die gerichtliche Überprüfung solcher streitentscheidenden Ver-

waltungsakte als justizielles Rechtsmittelverfahren aufgefasst würde (vgl. Stel-

kens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 35 Rdn. 221).

e) Das Verhältnis zwischen der Vergabekammer und dem Vergabesenat

lässt sich auch nicht deswegen demjenigen zwischen einem Eingangs- und ei-

nem Rechtsmittelgericht gleichsetzen, weil kostenrechtlich für das Verfahren

vor dem Vergabesenat die für das Berufungsverfahren erhobenen Gebühren

gelten (Vorbemerkung 3.2.1 Abs. 1 Nr. 4 VV RVG). Diese Bestimmung gilt näm-

lich nicht nur für Beschwerden nach § 116 GWB, sondern gleichermaßen für

Beschwerden gegen erlassene oder unterlassene Verfügungen der Kartellbe-

hörden (§ 63 Abs. 1 und 2 GWB). Die Kartellbehörde wird im Kartellverwal-

tungsverfahren nicht streitentscheidend, sondern originär als Organ der vollzie-

henden Gewalt tätig und erlässt eine Abschlussverfügung durch Verwaltungsakt

oder unterlässt es, eine Einzelfallregelung zu treffen. Die Beschwerde dagegen

tritt an die Stelle der Klage vor dem Verwaltungsgericht (vgl. Immen-

ga/Mestmäcker, WettbR - GWB, 4. Aufl., § 63 Rdn. 1). Die gebührenrechtliche

Regelung in Vorbemerkung 3.2.1 Abs. 1 Nr. 4 VV RVG erklärt sich dement-

sprechend nicht aus der vermeintlichen Natur des Beschwerdeverfahrens als

eines Rechtsmittelverfahrens, sondern vielmehr durch den Umstand, dass das

(erstinstanzliche) gerichtliche Verfahren vor einem Gericht im Range eines O-

berlandesgerichts stattfindet.

2. Für die Frage der Anrechnung der Geschäftsgebühr im vorliegenden

Kostenfestsetzungsverfahren gilt Folgendes:

a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird

die Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr angerechnet und nicht umge-

kehrt (grundlegend BGH, Urt. v. 7.3.2007 - VIII ZR 86/06, NJW 2007, 2049 und

- in Auseinandersetzung mit gegenteiligen Ansichten - Beschl. v. 22.1.2008

- VIII ZB 57/07, NJW 2008, 1323; v. 30.4.2008 - III ZB 8/08, NJW-RR 2008,

1095; v. 25.9.2008 - IX ZR 133/07; v. 2.10.2008 - I ZB 30/08, WRP 2009, 75).

Nach der Rechtsprechung des VIII., des III. und des I. Zivilsenats ist diese An-

rechnungsregel auch im Außenverhältnis zum Prozessgegner in der Kosten-

festsetzung anzuwenden (BGH NJW 2008, 1323; NJW-RR 2008, 1095; WRP

2009, 75). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung entsteht die Verfahrens-

gebühr nur in der um den Anrechnungsbetrag verminderten Höhe. Danach er-

weist die Berechnung des Rechtspflegers sich - abgesehen von einem Rech-

nungsfehler, den der Senat, wie aus dem Tenor ersichtlich, entsprechend § 319

Abs. 1 ZPO berichtigt hat - als richtig. Wegen der Übergangsregelung in § 60

Abs. 1 RVG kommt hiernach ein Rückgriff auf den erst nachträglich durch Art. 7

Abs. 4 des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und

notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsan-

waltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften (BGBl. I S. 2449) in das

Rechtsanwaltsvergütungsgesetz eingefügten § 15a RVG nicht in Betracht.

b) Demgegenüber hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs nunmehr

die Auffassung vertreten, die Anrechnungsregel in Vorbemerkung 3 Abs. 4

VV RVG wirke sich im Verhältnis zu Dritten, also namentlich im Kostenfestset-

zungsverfahren, grundsätzlich nicht aus. Das Verfahren nach § 132 Abs. 2, 3

GVG zu beschreiten hat der II. Zivilsenat nicht für erforderlich erachtet, weil sei-

ner Meinung nach der Gesetzgeber das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz be-

züglich der Anrechnung nicht geändert, sondern lediglich die auch nach Ansicht

des Gesetzgebers vor Einfügung von § 15a RVG bestehende Gesetzeslage in

dem Sinne klargestellt hat, dass sich die Anrechnung gemäß Vorb. 3 Abs. 4

VV RVG grundsätzlich im Verhältnis zu Dritten, also insbesondere im Kosten-

festsetzungsverfahren, nicht auswirken soll (Beschl. v. 2.9.2009 - II ZB 35/07

Tz. 8).

c) Der beschließende Senat hat durchgreifende Zweifel, dieser Auffas-

sung beizutreten. Der II. Zivilsenat mag zwar darauf verweisen können, dass

ausweislich einer Pressemitteilung das Bundesministerium der Justiz die Mei-

nung geäußert hat, durch § 15a RVG werde klargestellt, dass sich die Anrech-

nung im Verhältnis zu Dritten nicht auswirke. Die Presserklärung des zuständi-

gen Ministeriums lässt jedoch keine tragfähigen Rückschlüsse auf den Willen

des Gesetzgebers im Sinne der historischen Auslegungsmethode zu. Dass der

Gesetzgeber die seiner Ansicht nach bereits bestehende Gesetzeslage (ledig-

lich) hat klarstellen wollen, lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien, auf die

der II. Zivilsenat ferner verweist, nicht entnehmen. Vielmehr wird dort das Anlie-

gen artikuliert, für den bisher im Gesetz nicht definierten Begriff der Anrechnung

eine Legaldefinition zu schaffen bzw. diesen Begriff inhaltlich zu bestimmen

(BT-Drucks. 16/12717, S. 2 und 68). Dass die vom VIII. Zivilsenat aufgrund sei-

nes Verständnisses der Anrechnungsregel in Vorbemerkung 3 Abs. 4 RVG für

das Kostenfestsetzungsverfahren gezogenen Konsequenzen der bisherigen

Rechtslage entsprechen, wird in den Materialien nicht infrage gestellt, sondern

es wird darin lediglich der Wille zum Ausdruck gebracht, die bestehende

Rechtslage zu modifizieren. Das spricht dafür, dass auch § 15a RVG - wie bei

Gesetzesänderungen üblich - eine neue Gesetzeslage geschaffen hat. Im Übri-

gen hat der Senat Bedenken, die Materialien zu einem Gesetzgebungsverfah-

ren im Rahmen der historischen Auslegungsmethode nicht nur zur Auslegung

der Neuregelung heranzuziehen, sondern auch des bisherigen, insbesondere

des in einer früheren Legislaturperiode verabschiedeten Rechts.

Angesichts der wiedergegebenen Gesetzesbegründung bestehen eben-

falls Bedenken, die Anwendbarkeit des § 15a RVG auch auf am 5. August 2009

noch nicht abgeschlossene Kostenfestsetzungsverfahren aus dem Grundsatz

herzuleiten, dass bei Verfahrensrecht eine Gesetzesänderung ab deren Inkraft-

treten gilt (vgl. Müller-Rabe, NJW 2009, 2913, 2916 und die dortigen Nachw.).

Denn ausgehend von der Auslegung des bisherigen Rechts, die auf die Recht-

sprechung des VIII. Zivilsenats zurückgeht, kann kaum davon gesprochen wer-

den, dass § 15a RVG ausschließlich verfahrensrechtliche Fragen (neu) regele.

d) Im Streitfall bedürfen die Meinungsverschiedenheiten über das richtige

Verständnis des bisherigen Rechts keiner abschließenden Klärung. Auch bei

Anwendung des § 15a RVG könnte die Antragsgegnerin nicht mehr als das,

was zu ihren Gunsten bereits festgesetzt ist, beanspruchen, weil ein Fall des

§ 15a Abs. 2, 3. Alt. RVG vorliegt. Im Streitfall werden die Geschäftsgebühr und

die Verfahrensgebühr in demselben Verfahren geltend gemacht. "Dasselbe Ver-

fahren" i.S. von § 15a Abs. 2 RVG ist hier das vorliegende Kostenfestsetzungs-

verfahren. Die Antragstellerin kann sich auf die Anrechnung berufen, weil die

Antragsgegnerin aufgrund des in der Beschwerdeentscheidung des Vergabe-

senats enthaltenen Kostenausspruchs die Erstattung der Geschäftsgebühr zwar

grundsätzlich verlangen kann, diese Gebühr aber aus den dargelegten Gründen

(oben IV 1) auf die Verfahrensgebühr anzurechnen ist und die Antragsgegnerin

jedenfalls in einem solchen Fall nach allen Auffassungen nur den um den An-

rechnungsbetrag verminderten Gesamtbetrag der beiden Gebühren geltend

machen kann (vgl. auch das eine gleichgelagerte Konstellation betreffende Bei-

spiel bei Müller-Rabe NJW 2009, 2913, 2914 unter IV 2 d, 2. Spiegelstrich).

Scharen

Gröning

Richter Asendorf ist wegen Urlaubs gehindert, den Be- schluss zu unter- schreiben Scharen

Berger

Grabinski

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.01.2009 - VII-Verg 17/08 -