BGH Urteil vom 25.09.2008 – VII ZR 32/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 32/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

Verkündet am: 25. September 2008 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 639 Abs. 2 a.F.; VOB/B (1990) § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2

Bessert der Auftragnehmer nach Abnahme nach, wird bei Vereinbarung der VOB/B die Gewährleistungsfrist grundsätzlich gehemmt, bis die Mängelbeseitigungsarbeiten abgenommen sind.

Die Hemmung endet auch, wenn der Auftraggeber die Abnahme endgültig verwei- gert, weil er eine weitere Erfüllung des Vertrages ablehnt. Sie endet ferner, wenn der Auftraggeber die Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung verweigert und der Auf- tragnehmer seinerseits die weitere Mängelbeseitigung ablehnt.

VOB/B (1990) § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3

Erbringt der Auftragnehmer Mängelbeseitigungsleistungen und werden diese abge- nommen, beginnt mit der Abnahme die neue Gewährleistungsfrist des § 13 Nr. 5 Satz 3 VOB/B (Bestätigung von BGH, Urteil vom 15. Juni 1989 - VII ZR 14/88, BGHZ 108, 65).

BGH, Urteil vom 25. September 2008 - VII ZR 32/07 - OLG Dresden LG Chemnitz

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und den Richter

Halfmeier

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Dresden vom 30. Januar 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Kostenvorschuss für Mängelbe-

seitigung sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, weitere Nach-

besserungskosten zu zahlen. Die Parteien streiten im Wesentlichen darum, ob

sich die Beklagten zu Recht auf die Einrede der Verjährung berufen können.

Die Klägerin beauftragte, wovon im Revisionsverfahren auszugehen ist,

die Beklagte zu 1 mit der Erstellung einer Lagerhalle. Die Beklagte zu 2 ist de-

ren Komplementärin. Vereinbart war die Geltung der VOB/B in der damals gel-

tenden Fassung (1990) mit einer Gewährleistungsfrist von fünf Jahren und vier

Wochen. Der Generalunternehmervertrag sah in Nr. 12 eine Abnahme "gemäß

§ 12 VOB" vor. Weiter heißt es dort in Absatz 5, dass die Parteien eine "förmli-

che Abnahme gem. § 12 Abs. 4 VOB" vereinbaren.

Mit der Erstellung des Trapezdaches war die R. KG, welcher der Streit

verkündet worden ist, als Nachunternehmerin beauftragt. Das Dach ist schad-

haft, streitig ist die Höhe der Mängelbeseitigungskosten.

Die Halle wurde am 27. Mai 1991 abgenommen. Die Klägerin verlangte

mit Schreiben vom 11. Januar 1994 und vom 23. Februar 1995 die Beseitigung

von Undichtigkeiten des Daches. Die Beklagte zu 1 leitete die Schreiben an die

Streitverkündete weiter, die jeweils Nachbesserungsarbeiten durchführte. Die

Streitverkündete teilte zuletzt am 11. November 1998 mit, den Mangel behoben

zu haben. Auf eine erneute Mängelanzeige vom 27. März 2000 lehnte die Be-

klagte zu 1 die weitere Mängelbeseitigung endgültig Ende November 2000 ab.

Über die Mängel wurde am 21. Juni 2001 auf Antrag der Klägerin ein

selbständiges Beweisverfahren eingeleitet.

Die Beklagten haben sich gegen die Klage mit der Einrede der Verjäh-

rung verteidigt. Die Instanzgerichte haben diese Einrede durchgreifen lassen

und die Klage abgewiesen.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Be-

gehren weiter.

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und

zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-

den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die vereinbarte Verjährungs-

I.

frist von fünf Jahren und vier Wochen mit der Abnahme am 27. Mai 1991 be-

gonnen habe und regulär am 24. Juni 1996 abgelaufen wäre. Der Auftraggeber

habe bei dem vorliegenden konkreten Mangel nur einmal die Möglichkeit ge-

habt, die zweijährige Regelfrist durch schriftliche Mängelrüge in Gang zu set-

zen. Daher habe nur die erste Anzeige vom 11. Januar 1994 diese Wirkung

entfalten können. Ihr komme jedoch letztlich keine verlängernde Wirkung zu,

weil die Frist des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B vor der vertraglichen Frist ab-

gelaufen sei. Der Ablauf der Verjährungsfrist sei durch die den Mängelanzeigen

folgenden Nachbesserungen mehrfach gehemmt worden. Unter Berücksichti-

gung aller Hemmungstatbestände sei die Forderung bei Einleitung des selb-

ständigen Beweisverfahrens verjährt gewesen.

Die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B hätten nicht

vorgelegen. Sie verlangten die tatsächliche Durchführung von Nachbesse-

rungsarbeiten. Mit der Abnahme dieser Leistungen beginne eine neue zweijäh-

rige Verjährungsfrist. Die dafür notwendige Abnahme habe jedoch nicht stattge-

funden. Unstreitig habe keine förmliche Abnahme im Sinne des § 12 Nr. 4

VOB/B stattgefunden. Die in Nr. 12 Abs. 1 des Generalunternehmervertrags

vorgesehene Abnahmeregelung beziehe sich nicht nur auf die Hauptleistung,

sondern auch auf die Abnahme von Mängelbeseitigungsleistungen. Die Verein-

barung einer förmlichen Abnahme, auf die auch nicht verzichtet worden sei,

stehe der Annahme einer konkludenten Abnahme entgegen. Um die Wirkung

des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B zu erzielen, hätten die Mängelbeseiti-

gungsarbeiten förmlich abgenommen werden müssen.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht

stand.

1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Verjährung

der Ansprüche der Klägerin mit der Abnahme am 27. Mai 1991 begonnen hat

und die für die Beurteilung der Verjährung maßgebende erste Anzeige vom

11. Januar 1994 keinen Einfluss gehabt hat, weil die aufgrund dieser Rüge lau-

fende Regelfrist von zwei Jahren vor Ablauf der vereinbarten Verjährungsfrist

von fünf Jahren und vier Wochen abgelaufen ist.

2. Das Berufungsgericht beurteilt rechtsfehlerhaft die Hemmung der Ge-

währleistungsfrist lediglich in Anwendung des § 639 Abs. 2 BGB und berechnet

die Zeitpunkte der Hemmung der Verjährungsfrist lediglich danach, wann die

Beklagte zu 1 nach den Mängelanzeigen der Klägerin das Ergebnis der Prüfung

mitteilte, den Mangel für beseitigt erklärte oder die Fortsetzung der Beseitigung

verweigerte. Dies wird der Interessenlage in einem Fall, in dem auf § 13 Nr. 5

Abs. 1 Satz 3 VOB/B abzustellen ist, nicht gerecht. Gemäß dieser Regelung

beginnt nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung die Regelfrist des § 13

Nr. 4 VOB/B, soweit nichts anderes vereinbart ist. Eine solche abweichende

Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen.

Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 15. Juni 1989 - VII ZR

14/88, BGHZ 108, 65, 68), wird die Mängelbeseitigungsleistung als Erfüllungs-

handlung im Rahmen der den Auftragnehmer bei der Herstellung des Werks

treffenden Pflichten verselbständigt und nach ihrer Abnahme einer eigenen

Gewährleistungsregelung mit neuer Verjährungsfrist unterzogen. Die Regelung

in § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B sichert das Interesse des Auftraggebers an

einer ihrerseits mangelfreien Nachbesserung in besonders sachgerechter Wei-

se. Sie schützt ihn nicht nur vor unzureichenden Nachbesserungsversuchen,

die lediglich die Mangelerscheinungen und nicht den Mangel selbst beseitigen,

sondern auch vor neuen, durch die Nachbesserung erst herbeigeführten Män-

geln.

Dieser Schutz wäre jedoch unvollkommen, wenn die durch die Mängel-

beseitigungsleistungen erfolgte Hemmung der Verjährung des Gewährleis-

tungsanspruchs allein durch die Erklärung des Auftragnehmers beendet würde,

er habe die Mängel beseitigt, und die Leistung gleichwohl nicht mangelfrei er-

bracht ist. Denn dann könnte er durch einfache Erklärung die Hemmung been-

den, ohne dass eine neue Gewährleistungsfrist beginnt. Dies entspricht nicht

dem Rechtsgedanken und der Systematik des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B.

Diese Regelung geht vielmehr davon aus, dass eine Abnahmeprüfung erfolgt,

mit der die Erklärung des Auftragnehmers, die Mängelbeseitigung sei vorge-

nommen, überprüft und eventuell auch beanstandet werden kann. Wenn erst

mit der Abnahme eine neue Frist laufen soll, so setzt die Regelung des § 13

Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B stillschweigend voraus, dass die Hemmung der alten

Frist bis zur Abnahme oder einer dieser gleichstehenden Erklärung nicht been-

det wird. Insoweit wird die Regelung des § 639 Abs. 2 BGB abbedungen.

Die nach § 639 Abs. 2 BGB erfolgte Hemmung der Verjährung des Ge-

währleistungsanspruchs wird danach im VOB/B-Vertrag dann, wenn eine Män-

gelbeseitigung erbracht wurde, durch die Abnahme der Mängelbeseitigungsleis-

tung beendet. Sie wird auch dann beendet, wenn der Auftraggeber die Abnah-

me endgültig verweigert, weil er eine weitere Erfüllung des Vertrages ablehnt.

Inwieweit die Hemmung beendet ist, wenn der Auftraggeber die Abnahme ver-

weigert, weil die Mängelbeseitigungsarbeiten noch nicht zu einer vertragsge-

rechten Leistung geführt haben, hängt vom weiteren Verhalten des Auftrag-

nehmers ab. Lehnt dieser die Mängelbeseitigung seinerseits endgültig ab, so ist

auch die Hemmung beendet. Denn dann steht fest, dass eine Abnahme der

Leistung nicht mehr in Betracht kommt und damit auch keine Möglichkeit mehr

besteht, die zweijährige Frist des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B in Gang zu

setzen, sieht man von dem Fall ab, dass der Auftraggeber trotz der Mängel die

Abnahme erklärt.

Reagiert der Unternehmer auf die versagte Abnahme mit weiteren Män-

gelbeseitigungsversuchen, so dauert die Hemmung der Verjährung fort. Glei-

ches gilt, wenn er nicht reagiert, ohne dass dieses Verhalten als endgültige

Verweigerung angesehen werden könnte.

3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die

neue Frist von zwei Jahren nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B habe nicht

begonnen, weil die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht abgenommen worden

seien.

a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass für

den Lauf der zweijährigen Frist des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B die Abnah-

me der Mängelbeseitigungsarbeiten erforderlich ist. Mit der Abnahme der

Nachbesserungsarbeiten beginnt die neue Regelfrist des § 13 Nr. 5 Abs. 1

Satz 3 VOB/B zu laufen.

b) Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch an, eine Abnahme

könne deshalb nicht angenommen werden, weil die Parteien eine förmliche Ab-

nahme vereinbart hätten und diese nicht erfolgt sei.

Nicht gefolgt werden kann der Ansicht des Berufungsgerichts, die in

Nr. 12 des Generalunternehmervertrags vereinbarte förmliche Abnahme und

die dort vorgesehene (Abs. 4) Klausel zur Ingebrauchnahme beziehe sich auch

auf die Mängelbeseitigungsarbeiten nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B. Da

es sich insoweit beim Generalunternehmervertrag um Allgemeine Geschäftsbe-

dingungen handelt, ist der Senat bei ihrer Auslegung nicht an das tatrichterliche

Verständnis gebunden, sondern kann die Bestimmung selbst auslegen (BGH,

Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 323). Der Generalunter-

nehmervertrag weist unter Nr. 12 Abs. 1 nur aus, dass die Abnahme der Leis-

tung der Auftragnehmerin "gemäß § 12 VOB/B" erfolge und bereits jetzt eine

förmliche Abnahme vereinbart sei. Die Bezugnahme in beiden Fällen nur auf

§ 12 VOB/B und die Nichterwähnung der Abnahme der Mängelbeseitigungsar-

beiten (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B) lassen es als fernliegend erscheinen,

dass die Vereinbarung der förmlichen Abnahme sich auch auf die Abnahme der

Mängelbeseitigungsarbeiten gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B bezieht.

Gegen dieses Verständnis spricht vor allem, dass regelmäßig die Nachbesse-

rungsarbeiten im Verhältnis zur Hauptleistung nur einen geringfügigen Teil der

Werkleistung ausmachen und die Parteien deshalb in der Regel nicht ein forma-

lisiertes Verfahren und den damit verbundenen Aufwand, wie es § 12 Abs. 4

VOB/B vorsieht, wollen.

c) Damit entfällt die Grundlage für die Auffassung des Berufungsgerichts,

die zweijährige Frist des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B habe nicht beginnen

können, weil die vereinbarte förmliche Abnahme nicht stattgefunden habe. Es

wäre allein zu prüfen gewesen, ob eine anderweitige Abnahme, gegebenenfalls

durch konkludentes Verhalten oder in der Form des § 12 Nr. 5 VOB/B, eingreift.

III.

Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen.

Das Berufungsgericht wird die Hemmung der Verjährung nach den vom

Senat aufgestellten Grundsätzen erneut zu beurteilen haben. Gegebenenfalls

wird es dann erneut zu prüfen haben, ob die Zweijahresfrist des § 13 Nr. 5

Abs. 1 Satz 3 VOB/B durch eine Abnahme in Gang gesetzt worden ist und ob

diese durch neue Mängelbeseitigungsmaßnahmen oder andere Maßnahmen

oder Erklärungen gehemmt worden ist. Auch wird zu prüfen sein, ob die Zwei-

jahresfrist mehrfach in Gang gesetzt worden ist (vgl. dazu Senatsurteil vom

15. Juni 1989 - VII ZR 14/88, BGHZ 108, 65, 68). Schließlich muss das Beru-

fungsgericht in seine Überlegungen auch einbeziehen, dass nach der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs Maßnahmen im Zusammenhang mit einer

Mängelbeseitigung als Anerkenntnis der Mängelbeseitigungsverpflichtung ge-

wertet werden können, so dass der Lauf der Verjährungsfrist unterbrochen ist

und diese neu beginnt (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1987 - VII ZR 363/86,

BauR 1988, 465, 467; Urteil vom 30. September 1993 - VII ZR 136/92, BauR

1994, 103; Urteil vom 2. Juni 1999 - VIII ZR 322/98, NJW 1999, 2961; Urteil

vom 13. Januar 2005 - VII ZR 15/04, BauR 2007, 710).

Dressler Kuffer Kniffka

Safari Chabestari Halfmeier

Vorinstanzen:

LG Chemnitz, Entscheidung vom 27.04.2006 - 7 O 4809/04 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 30.01.2007 - 5 U 923/06 -