BGH Urteil vom 02.10.2008 – III ZR 117/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 117/07

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 2. Oktober 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 2. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr

und Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 16. März 2007 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als zu Lasten der Klägerin er-

kannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-

zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, die in R. von Anfang Oktober 1992 bis zur Geschäfts-

aufgabe Ende Dezember 1993 ein Sanitätshaus betrieb, begehrt von den be-

klagten Krankenkassen und Landesverbänden von Krankenkassen Schadens-

ersatz wegen Verweigerung ihrer Zulassung als Leistungserbringerin für Hilfs-

mittel gemäß § 126 Abs. 1 SGB V. Sie hatte die Ladeneinrichtung sowie zwei

Vollzeit- und eine Halbtagsbeschäftigte eines in der Nähe betriebenen Sanitäts-

hauses übernommen, das seine Tätigkeit kurz zuvor eingestellt hatte.

Der Zulassungsantrag der Klägerin vom 22. September 1992 blieb zu-

nächst unbeschieden. Die Klägerin hatte zwar die Geltung des von den Innun-

gen für Orthopädietechnik Nordrhein-Westfalen mit den Landesverbänden der

Krankenkassen in Nordrhein-Westfalen geschlossenen Vertrages über eine Be-

nennungs- und Preisliste für Bandage- und orthopädische Hilfsmittel anerkannt.

Die Beklagten waren indes der Auffassung, dass dies nach § 126 Abs. 1 Satz 2

SGB V nicht genüge, weil die Klägerin kein vollwertiges Innungsmitglied sei und

keinen Meisterbetrieb unterhalte. Sie hielten vielmehr für erforderlich, dass sich

die Klägerin zu einer Abrechnung auf der Grundlage erheblich niedrigerer Prei-

se bereit fände, die jeweils um 48 % über den Einkaufspreisen des Hilfsmittels

lagen. Auf Antrag der Klägerin verpflichtete das Sozialgericht die Beklagten im

Wege einstweiligen Rechtsschutzes durch Beschluss vom 23. März 1993, die

Klägerin zur Lieferung von Hilfsmitteln gemäß der Gruppe 2 der gemeinsamen

Empfehlungen der Spitzenverbände vom 2. Mai 1991 bis zu einer erstinstanzli-

chen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zuzulassen. Auf die Beschwerde

der Beklagten änderte das Landessozialgericht diese Entscheidung durch Be-

schluss vom 30. August 1983 dahin ab, die Klägerin sei mit der Maßgabe zuzu-

lassen, dass Hilfsmittel mit den Einkaufspreisen und einem Aufschlag von 48 %

zu vergüten seien. Im Anschluss hieran lehnten die Beklagten die Zulassung

durch Bescheide vom 30. August, 3. September, 6. September und

14. September 1993 ab. In den Verfahren zur Hauptsache gegen die Beklagten

zu 1, 3 und 4,

in denen die Klägerin gegen die genannten

Bescheide in der Gestalt inzwischen ergangener Widerspruchsbescheide Ver-

pflichtungsklage erhob, beantragte diese zuletzt mit Rücksicht auf ihre Ge-

schäftsaufgabe die Feststellung, dass die Versagung der von ihr beantragten

Zulassung rechtswidrig gewesen sei. Das Sozialgericht gab den Klagen durch

Urteile vom 14. Juni 1994 statt. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 und 3 wies

das Landessozialgericht die gegen diese gerichtete Klage mit Urteil vom 20. Juli

1995 ab. Auf die zugelassene Revision der Klägerin stellte das Bundessozialge-

richt mit Urteil vom 10. Juli 1996 die erstinstanzlichen Entscheidungen gegen

die Beklagten zu 1 und 3 wieder her. Zuvor hatte sich die Beklagte zu 2 mit der

Klägerin am 11. November 1995 darauf verständigt, das Ergebnis dieses Revi-

sionsverfahrens für und gegen sich gelten lassen zu wollen.

Die Klägerin macht geltend, die Aufgabe ihres Geschäftsbetriebs habe

darauf beruht, dass die Beklagten ihr die Zulassung verweigert hätten. Bei

amtspflichtgemäßer Erteilung der Zulassung hätte ihr Geschäft Ende des Jah-

res 1993 einen - im Fall eines Verkaufs erlösbaren - Unternehmenswert in

Höhe der Gründungsaufwendungen von 250.000 DM zuzüglich der später ge-

leisteten Privateinlage von 46.700 DM (= zusammen 151.700,30 €) gehabt. Zu-

sätzlich zu diesem Substanzwert hätte sich bei ungestörtem Verlauf ein "Good-

will" des Geschäftsbetriebs von 150.000 DM (= 76.693,78 €) erzielen lassen.

Ferner hat sie den Ersatz von Mietkosten in Höhe von 93.615,19 DM

(= 47.864,68 €) verlangt, die ihr im Hinblick auf das bis zum 30. September

2002 abgeschlossene Mietverhältnis entstanden seien. Das Landgericht

hat der Klägerin 26.942,01 € nebst Zinsen zugesprochen, die sich aus

40.194 DM (= 20.550,87 €) für zu gering vergütete Hilfsmittel und 12.500 DM

(= 6.391,14 €) als Ersatz für das Ausbleiben von Kunden zusammensetzen.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf

die Berufung der Beklagten den Verurteilungsbetrag auf 20.550,87 € nebst Zin-

sen beschränkt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-

rin ihre Anträge weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1.

Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass die Be-

diensteten der Beklagten, die als Beamte im haftungsrechtlichen Sinn durch

Verwaltungsakt über die Zulassung nach § 126 Abs. 1 SGB V zu befinden hat-

ten (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2001 - III ZR 237/00 - WM 2002,

96 f), ihre Amtspflichten verletzt haben, indem sie die begehrte Zulassung als

Leistungserbringerin für Hilfsmittel versagt haben. Das steht im Verhältnis zur

Beklagten zu 4 aufgrund des Urteils des Sozialgerichts vom 14. Juni 1994 und

im Verhältnis zu den Beklagten zu 1 und 3 aufgrund des Urteils des Bundesso-

zialgerichts vom 10. Juli 1996 im Rahmen der Rechtskraftwirkung nach § 141

Abs. 1 SGG mit Bindung für den Amtshaftungsprozess fest (vgl. Senatsurteil

BGHZ 175, 221, 225 Rn. 10 zu § 121 VwGO). Die Bindungswirkung erstreckt

sich auch auf den Beklagten zu 2, der mit der Klägerin in unverjährter Zeit

übereingekommen ist, dass das Ergebnis des durch das Urteil des Bundessozi-

algerichts abgeschlossenen Revisionsverfahrens auch für und gegen ihn gelten

solle.

2.

Zutreffend und mit eingehender Begründung hat das Berufungsgericht

auch angenommen, dass den Bediensteten der Beklagten - ungeachtet der

Entscheidung des Landessozialgerichts im Hauptsacheverfahren - ein Ver-

schulden vorzuwerfen ist, weil sie sich bei ihrer Gesetzesauslegung über den

klaren und eindeutigen Wortlaut des § 126 Abs. 1 SGB V hinweggesetzt haben

und hätten erkennen müssen, dass sie die Zulassung nicht von dem Abschluss

einer individuellen Vereinbarung über die von den Beklagten zu zahlenden

Preise abhängig machen durften.

3.

Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Schadensersatzanspruch

von 20.550,87 € zugebilligt, weil ihr die Möglichkeit vorenthalten worden sei, die

in der fraglichen Zeit abgegebenen Hilfsmittel auf der Grundlage der Bemes-

sungs- und Preisliste abzurechnen. Einen weitergehenden Schadensersatzan-

spruch hat das Berufungsgericht jedoch für nicht begründet gehalten, weil sich

nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen lasse, dass das Sani-

tätshaus bei Erteilung der beantragten Zulassung wirtschaftlich erfolgreich hätte

betrieben werden können und allein die Verweigerung der Zulassung aus-

schlaggebend für den Entschluss der Klägerin gewesen sei, ihren Geschäftsbe-

trieb einzustellen. Diese Beurteilung hält den Verfahrensrügen der Klägerin

nicht stand.

a) Die Klägerin rügt zum einen, dass das Berufungsgericht über die An-

hörung des Sachverständigen Deitmer keinen Berichterstattervermerk erstellt

hat.

Nach § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO brauchen Feststellungen (unter anderem)

nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO, zu denen auch die Aussagen der Sachverständi-

gen gehören, nicht in das Protokoll aufgenommen zu werden, wenn das Pro-

zessgericht die Vernehmung durchführt und das Endurteil der Berufung oder

der Revision nicht unterliegt; sonst müssen sie protokolliert werden. Von der

Protokollierungspflicht ist das Gericht auch dann nicht entbunden, wenn - wie

hier - das Endurteil der Nichtzulassungsbeschwerde unterliegt (vgl. BGH, Be-

schluss vom 24. Juni 2003 - VI ZR 309/02 - NJW 2003, 3057, 3058). In der

Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass anstelle der Aufnahme in ein

Protokoll auch die Wiedergabe in einem Berichterstattervermerk genügt (vgl.

BGH, Urteil vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89 - NJW 1991, 1547, 1548 f),

womit sich die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2007

einverstanden erklärt haben. Ein Berichterstattervermerk ist indes wegen einer

dauerhaften Erkrankung des Berichterstatters im Anschluss an die abschlie-

ßende Beratung nach der Schlussverhandlung vom 19. Januar 2007 nicht mehr

erstellt worden. Das Berufungsgericht hat die Aussagen des Sachverständigen

auch nicht in seinem Urteil festgehalten (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 29. No-

vember 1998 - VI ZR 231/87 - VersR 1989, 189; vom 21. April 1993 - XII ZR

126/91 – NJW-RR 1993, 1034), so dass in Bezug auf seine Angaben eine revi-

sionsrechtliche Überprüfung nicht möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Sep-

tember 1994 - VI ZR 284/93 - NJW 1995, 779, 780).

Der Revisionserwiderung kann nicht darin gefolgt werden, dass der

Mangel des Berichterstattervermerks deshalb ohne Bedeutung sei, weil sich

das Berufungsgericht in seiner Würdigung ausschließlich auf das schriftlich er-

stattete Sachverständigengutachten gestützt habe. Die mündliche Anhörung

des Sachverständigen war Teil der Beweisaufnahme, auch wenn der Sachver-

ständige keinen Anlass gehabt haben sollte, die Angaben in seinem schriftlich

erstatteten Gutachten zu modifizieren oder zu ändern; dementsprechend wür-

digt auch das Berufungsgericht das schriftlich erstattete Gutachten unter dem

Eindruck der durchgeführten Anhörung.

Der Mangel des Berichterstattervermerks ist auch nicht deshalb bedeu-

tungslos, weil sich das Berufungsgericht mit einzelnen Gesichtspunkten in dem

nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 29. Januar 2007 beschäftigt

hat. Diese Ausführungen lassen nur erkennen, dass die Klägerin dem Sachver-

ständigen Vorhalte in seiner Anhörung gemacht hat, die das Berufungsgericht

zum Teil nicht zugelassen und im Übrigen für nicht erheblich gehalten hat.

Mangels einer Protokollierung oder Niederlegung in einem Berichterstatterver-

merk oder einer - von der übrigen Würdigung getrennten - Wiedergabe im Urteil

ist dem Senat insoweit eine revisionsgerichtliche Überprüfung nicht möglich.

b) Darüber hinaus rügt die Klägerin zu Recht, dass das Berufungsgericht

einzelne Fragen an den Sachverständigen nicht zugelassen hat.

Im Ansatz hat die Klägerin allerdings ihre aus § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO

folgende Pflicht verletzt, dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums

ihre Einwendungen gegen das Gutachten sowie die Begutachtung betreffende

Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. In-

dessen hat das Berufungsgericht davon abgesehen, den Parteien für ihre Fra-

gen eine Frist nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO zu setzen. Unter diesen Umstän-

den gab es keine Rechtsgrundlage, das Fragerecht der Klägerin in der mündli-

chen Verhandlung zu beschränken. Für die entsprechend anwendbare Vor-

schrift des § 296 Abs. 1, 4 ZPO fehlten jedenfalls die Voraussetzungen. Das

Berufungsgericht war auch nicht berechtigt, gewissermaßen im Vorfeld "zur

Gewährleistung der Waffengleichheit und eines fairen Verfahrens" Vorhalte der

Klägerin von der Zulassung auszunehmen, deren Tatsachengrundlage noch

nicht Akteninhalt geworden war und von den Beklagten in ihrer Aussagekraft

nicht nachvollzogen oder zutreffend eingeschätzt werden konnte. Konnte der

Sachverständige solche Fragen nicht beantworten, mag eine Prüfung möglich

gewesen sein, ob es sich um neues Vorbringen handelte, das nach den allge-

meinen Vorschriften des Berufungsverfahrens nicht zugelassen werden konnte.

Das lässt sich aber den allgemeinen Wendungen des Berufungsgerichts nicht

entnehmen. Vielmehr ging es - wenn man den Schriftsatz der Klägerin vom

29. Januar 2007 heranzieht - bei der Befragung des Sachverständigen im We-

sentlichen um die Plausibilität seiner Begutachtung und den aus der Sicht der

Klägerin nachvollziehbaren Vorhalt, sie habe mit ihren anderen Geschäftsbe-

trieben in den neuen Bundesländern Erfahrungen gemacht, mit denen die Ein-

schätzung durch den Sachverständigen nicht zu vereinbaren sei. Auch die im

nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Januar 2007 als gestellt genannten

Fragen waren durchaus eine Beantwortung durch den Sachverständigen wert.

Dies gilt etwa für den Vorhalt, dass es im Jahr 2006 - bei einer weitaus geringe-

ren Leistungserstattung in der sozialen Krankenversicherung als 1993 - seit

Jahren vier Sanitätshäuser in R. gebe, die existieren könnten, während

dies 1993 nur zwei gewesen seien. Die Stadt R. habe ein Einzugsgebiet

von etwa 85.000 Menschen. Nach einer Statistik des Bundesinnungsverbands

genüge für die Existenz eines Sanitätshauses eine Versorgung von 20.000 Ein-

wohnern. Diese Fragen werden vom Berufungsgericht nicht behandelt. Es ist

auch nicht ersichtlich, dass sie dem Sachverständigen zur Beantwortung vorge-

legt worden wären und was er zu ihnen bemerkt hat. Insoweit kann das Beru-

fungsgericht die Klägerin auch nicht darauf verweisen, sie habe nach Erläute-

rung der Zurückweisung ihrer Fragen versäumt, nach § 139 Abs. 5 ZPO eine

Schriftsatzfrist für ergänzendes Vorbringen zu beantragen. Denn es geht nicht

um die in dieser Bestimmung behandelte Gestaltung, dass sich eine Partei zu

einem gerichtlichen Hinweis nicht sofort erklären kann, sondern um die dem

Gericht obliegende Gewährleistung der Verfahrensrechte der Klägerin im Zu-

sammenhang mit der Anhörung des Sachverständigen.

c) Das Berufungsgericht wird daher die Anhörung des Sachverständigen

zu wiederholen haben. Insoweit hat die Klägerin im weiteren Verfahren Gele-

genheit, auf ihre im Revisionsverfahren erhobenen sonstigen Einwände gegen

die Beweiswürdigung zurückzukommen.

Schlick

Dörr

Herrmann

Harsdorf-Gebhardt

Hucke

Vorinstanzen:

LG Münster, Entscheidung vom 21.05.2002 - 4 O 212/97 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 16.03.2007 - 11 U 100/02 -