BGH Urteil vom 09.10.2008 – VII ZR 80/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 80/07

VERSÄUMNISURTEIL

Verkündet am: 9. Oktober 2008 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

BGB § 634 a.F.; VOB/B §§ 4 Nr. 7 A, 8 Nr. 3

1. Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten auch ohne Entziehung des Auftrags zu, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert (Bestätigung von BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479 = ZfBR 2000, 479 = NZBau 2000, 421).

2. Das Mängelbeseitigungsverlangen genügt den Anforderungen, wenn der Auftrag- geber durch Bezugnahme auf ein dem Auftragnehmer bekanntes Gutachten im selbständigen Beweisverfahren die "Mangelerscheinungen" bezeichnet.

BGH, Versäumnisurteil vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 80/07 - OLG Oldenburg LG Oldenburg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Dr. Kuffer und Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter

Halfmeier

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 12. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 3. April 2007 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage unter Abänderung

des Urteils des Landgerichts Oldenburg vom 22. September 2006

gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an

das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger verlangt Ersatz von Nachbesserungskosten durch eine Dritt-

firma. Im Revisionsverfahren geht es nur noch um den Anspruch gegen die Be-

klagte zu 2.

Der Kläger ließ im Jahre 1993 seine Tankstelle umbauen. Er beauftragte

den Beklagten zu 1 mit den Architektenleistungen, die Beklagte zu 2 mit den

Werkleistungen. Der Text des Bauvertrags mit der Beklagten zu 2 wurde unter

Einbeziehung der VOB/B vom Beklagten zu 1 für den Kläger gefertigt.

Die Arbeiten der Beklagten zu 2 wurden nicht abgeschlossen. Eine Ab-

nahme ist nicht erfolgt. Die Betonplatte des Abfüllplatzes ist mangelhaft. Sie

wurde vom TÜV-Prüfer nicht abgenommen. Er rügte u.a. den fehlenden Nach-

weis der Betonqualität, erhebliche Abplatzungen, starke Rissbildungen im Be-

ton sowie eine fehlende Verfugung. Der Kläger führte gegen die Beklagten ein

selbständiges Beweisverfahren durch. Er forderte die Beklagte zu 2 unter Be-

zugnahme auf das dort erstellte Gutachten am 8. Dezember 1998 zur "Fertig-

stellung … des geschuldeten Werks" bis 23. Dezember 1998 auf. Mit Anwalts-

schreiben vom 24. Dezember 1998 setzte er eine mit Ablehnungsandrohung

versehene Nachfrist bis zum 8. Januar 1999.

Der Kläger hatte sich bereits am 13. Mai 1998 ein Angebot zur Erweite-

rung der Tankstelle eingeholt, das auch die Entfernung der Betonplatte vorsah.

Am 30. September 1999 war diese entfernt. Erst am 4. Oktober 1999 entzog

der Kläger der Beklagten zu 2 den Auftrag.

Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt gehal-

ten.

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zu 1 zurückgewie-

sen. Auf die Berufung der Beklagten zu 2 hat es die gegen diese gerichtete

Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat zuge-

lassenen Revision.

Die Revision des Klägers führt, soweit seine Klage gegen die Beklagte

zu 2 abgewiesen worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden

Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht beurteilt die Rechtsbeziehungen der Parteien nach

den Regelungen der VOB/B.

Die VOB/B sei wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Ihre Einbe-

ziehung scheitere nicht an § 2 Abs. 1 Ziffer 2 AGBG bzw. § 305 Abs. 2 BGB, da

auf Seiten des Auftraggebers ein Architekt bei Vertragsschluss mitgewirkt habe

und der Kläger selbst als Verwender der VOB/B anzusehen sei.

Da die Abnahme nicht erfolgt sei, könne der Kläger seinen Anspruch nur

auf § 8 Nr. 3 VOB/B stützen, dessen Voraussetzungen nicht gegeben seien. § 8

Nr. 3 VOB/B gewähre lediglich Ansprüche auf Ersatz der Mängelbeseitigungs-

kosten, die nach der Auftragsentziehung ausgeführt worden seien. Zum Zeit-

punkt der Kündigung sei die Betonplatte bereits entfernt gewesen. Ein mögli-

cher Anspruch beschränke sich daher von vorneherein auf Nebenarbeiten, die

nach der Kündigung verrichtet worden seien. Insofern fehle es jedoch an dem

erforderlichen Vortrag, wann diese Arbeiten ausgeführt worden seien. Dieser

sei erforderlich gewesen, weil der Auftraggeber keine Ansprüche habe, wenn

die Arbeiten vor der Kündigung begonnen, aber erst nachher beendet worden

seien. Dies könne jedoch auf sich beruhen. Denn der Anspruch scheitere in

jedem Fall daran, dass der Kläger keine ausreichende Mängelrüge erhoben

habe. Der Kläger habe zwar unter Bezugnahme auf das im selbständigen Be-

weisverfahren erstellte Gutachten die Beklagte zu 2 aufgefordert, eine "ver-

tragsgemäße Leistung, d.h. einen mangelfreien Abfüllplatz …" zu erstellen. In

dem Gutachten seien die Maßnahmen, die zur Herbeiführung der Abnahmereife

des Abfüllplatzes erforderlich seien, aufgelistet. Dem Auftragnehmer müsse

aber, obwohl der Auftraggeber sich auf die Beschreibung der Symptome be-

schränken könne, klar sein, welche konkreten Leistungen von ihm gefordert

würden. Diese Klarheit sei hier nicht vorhanden gewesen.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung weitgehend nicht stand.

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das

Berufungsgericht von der wirksamen Einbeziehung der VOB/B gegenüber der

Beklagten zu 2 ausgeht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 10. Juni

1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186 = ZfBR 1999, 327) wird die VOB/B al-

lerdings gegenüber Vertragsparteien, die im Baurecht nicht bewandert sind, nur

dann wirksam in den Vertrag einbezogen, wenn der Verwender seinem zukünf-

tigen Vertragspartner die Gelegenheit einräumt, den vollen Text zur Kenntnis zu

nehmen. Jedoch ist das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner revisions-

rechtlich beanstandungsfrei getroffenen Feststellungen, dass der Vertragstext

unter Einbeziehung der VOB/B vom Beklagten zu 1, dem Architekten des Klä-

gers, gefertigt worden ist, unter Berücksichtigung der Umstände des Falles oh-

ne Rechtsfehler zu der Beurteilung gelangt, der Kläger sei hier selbst als Ver-

wender der VOB/B anzusehen, so dass er sich nicht darauf berufen kann, die

Einbeziehung sei ihm gegenüber nicht wirksam.

2. Die Revision wendet sich jedoch zu Recht gegen die weiteren rechtli-

chen Erwägungen des Berufungsgerichts.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt,

dass der Auftraggeber im VOB/B-Vertrag vor Abnahme dem Auftragnehmer,

der mit der Mängelbeseitigung in Verzug ist und gegenüber dem eine Fristset-

zung mit Kündigungsandrohung erfolgt ist, regelmäßig den Vertrag vor Beginn

der Fremdnachbesserung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B kündigen muss

(BGH, Urteil vom 2. Oktober 1997 - VII ZR 44/97, BauR 1997, 1027 = ZfBR

1998, 31; Urteil vom 15. Mai 1986 - VII ZR 176/85, BauR 1986, 573 = ZfBR

1986, 226, jeweils m.w.N.). Der Auftragsentziehung bedarf es aber dann nicht,

wenn der Auftragnehmer die vertragsgemäße Fertigstellung endgültig verwei-

gert. Denn dadurch verliert er sein Recht, die Herstellung selbst vorzunehmen.

Bei dieser Fallgestaltung kann es unter den Beteiligten zu unklaren Verhältnis-

sen nicht kommen, weil der Auftraggeber entweder die vertragsgemäße Fertig-

stellung verlangen oder die Ersatzvornahme durchführen kann. Ein Nebenein-

ander von Auftragnehmer und Drittunternehmer, das zu Streitigkeiten auf der

Baustelle führen kann, ist dann ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 20. April

2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479, 1481 = ZfBR 2000, 479 = NZBau

2000, 421). Unter diesen Voraussetzungen ist der Auftraggeber ohne vorherige

Kündigung des Vertrags oder Benachrichtigung des Auftragnehmers berechtigt,

die Mängel durch einen Drittunternehmer beseitigen zu lassen.

Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass es hier nahelag, von einer

endgültigen und ernsthaften Erfüllungsverweigerung auszugehen. Nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger nach Vorlage des Gutach-

tens in dem selbständigen Beweisverfahren am 8. Dezember 1998 gefordert,

"eine vertragsmäßige Leistung … zu erstellen" und mit anwaltlichem Schreiben

vom 24. Dezember 1998 eine mit Ablehnungsandrohung versehene Nachfrist

bis zum 8. Januar 1999 gesetzt. Die Beklagte zu 2 hat bis zu der am

30. September 1999 festgestellten Entfernung der Betonplatte und der Kündi-

gung vom 4. Oktober 1999 nichts unternommen.

b) Das Urteil wird auch nicht von der weiteren Erwägung getragen, der

Anspruch des Klägers scheitere jedenfalls schon daran, dass dieser keine aus-

reichende Mängelrüge erhoben habe. Das Berufungsgericht verkennt insoweit

die Anforderungen an das Mängelbeseitigungsverlangen.

Auch beim Mängelbeseitigungsverlangen ist mit einer hinreichend ge-

nauen Bezeichnung der "Mangelerscheinungen" (der Symptome des Mangels)

der Mangel selbst bezeichnet (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1998 - VII ZR

405/97, BauR 1999, 391 = ZfBR 1999, 135 = NJW 1999, 1330; Urteil vom

22. Oktober 1981 - VII ZR 142/80, BauR 1982, 66). Der Auftraggeber muss hin-

gegen nicht die Ursachen der Symptome bezeichnen. Im Mängelbeseitigungs-

verlangen müssen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die Mängel

nicht konkret aufgelistet werden, wenn auf geeignete Unterlagen Bezug ge-

nommen wird, aus denen die erforderlichen Angaben zu entnehmen sind. Dazu

gehört insbesondere die Bezugnahme auf das den Parteien bekannte Gutach-

ten in einem selbständigen Beweisverfahren (BGH, Urteil vom 3. Dezember

1998 - VII ZR 405/97 aaO). Da die Art der Mängelbeseitigung zunächst dem

Auftragnehmer obliegt, kann vom Auftraggeber auch nicht verlangt werden, im

Mängelbeseitigungsverlangen die konkrete Art der Mängelbeseitigung zu be-

zeichnen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87, BauR 1988, 82

= ZfBR 1988, 38; Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, BauR 1987, 689 =

ZfBR 1987, 238).

Das Mängelbeseitigungsverlangen des Klägers genügt diesen Anforde-

rungen. Er hat am 8. Dezember 1998 nach Vorlage des Gutachtens in dem

auch gegen die Beklagte zu 2 gerichteten selbständigen Beweisverfahren zur

Fertigstellung des geschuldeten Werks bis zum 23. Dezember 1998 aufgefor-

dert und die Aufforderung mit anwaltlichem Schreiben vom 24. Dezember 1998

unter Nachfristsetzung bis 8. Januar 1999 unter Ablehnungsandrohung wieder-

holt. Auf das Gutachten war ausdrücklich Bezug genommen, der Beklagten

zu 2 waren die Mängel bekannt, sie konnte sie ihrer Werkleistung zuordnen.

Dressler

Kuffer

Bauner

Safari Chabestari

Halfmeier

Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 22.09.2006 - 9 O 2158/99 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 03.04.2007 - 12 U 58/06 -