BGH Urteil vom 15.10.2008 – XII ZR 1/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 1/07

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 15. Oktober 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 536 Abs. 1

Zur Frage, wann Art und Umfang des Publikumsverkehrs eines gewerblichen Mitmie-

ters (hier: Arbeitsgemeinschaft der Bundesagentur für Arbeit und des Landkreises) in

einem vor Vertragsschluss als exklusiv angepriesenen Bürohochhaus als Mangel der

Mietsache anzusehen sind.

BGH, Urteil vom 15. Oktober 2008 - XII ZR 1/07 - OLG Stuttgart LG Heilbronn

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. Oktober 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. November 2006 im Kos-

tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu Lasten der Beklagten

entschieden wurde.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das

Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger haben von der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Vertrag

vom 18. Dezember 2003 für die Dauer von 10 Jahren Gewerberäume zum Be-

trieb einer radiologischen Gemeinschaftspraxis im 6. Obergeschoss eines

13-geschossigen Bürohochhauses zu einem monatlichen Mietzins von

7.370,13 € gemietet. Sie begehren die Feststellung, seit dem 1. März 2005 nur

einen geminderten Mietzins zu schulden.

Sie machen geltend, die in der Baubeschreibung (Teil III Nr. 4 des Miet-

vertrages) vereinbarte Zugangssicherung zum Büroturm durch ein Codekarten-

system habe gewährleisten sollen, dass außer den Inhabern von Codekarten

nur solche Personen das Gebäude betreten könnten, denen nach entsprechen-

der Meldung über die vor dem Eingang angebrachte Sprechanlage von den

jeweiligen Mietern geöffnet werde. Diese Zugangssicherung sei außer Kraft ge-

setzt worden. Seit Überlassung der anfänglich leerstehenden Obergeschosse 2

bis 4 an die "Hartz-IV-Behörde" (Arbeitsgemeinschaft der Bundesagentur für

Arbeit und des Landkreises Heilbronn, im Folgenden: ARGE) nebst Drogenbe-

ratungsstelle und Schuldnerberatung im Januar 2005 stehe - unstreitig - der

Eingang zum Büroturm (Drehtür) während der Sprechzeiten der ARGE werktäg-

lich von 8 bis 12 Uhr und an Donnerstagen auch nachmittags ständig offen.

Dies führe angesichts des hohen Publikumsaufkommens der ARGE und des

Verhaltens eines nicht unbeträchtlichen Teils ihres Kundenkreises zu im einzel-

nen näher dargelegten massiven und dauerhaften Unzuträglichkeiten, die eine

Minderung der Miete rechtfertigten.

Das Landgericht gab der Klage auf Feststellung, dass die Miete ab

1. März 2005 um 50 % gemindert sei, teilweise statt, nämlich in Höhe einer

Minderung um 10 % ab 1. März 2005 und einer weiteren Minderung dieses ge-

minderten Mietzinses um 5 % ab 1. Dezember 2005. Die hiergegen gerichtete

Berufung der Beklagten wies das Oberlandesgericht zurück. Dagegen richtet

sich die zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf voll-

umfängliche Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Die Revision ist zulässig und begründet. Sie führt, soweit die Berufung

der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn

zurückgewiesen wurde, zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und

zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten auch insoweit zu-

rückgewiesen, als sie die vom Landgericht getroffene Feststellung für die Zeit

bis zum 31. Januar 2006 betraf. Zwar hatten die Kläger im Berufungsrechtszug

ihre ursprüngliche Klage erweitert, indem sie für den Zeitraum März 2005 bis

Januar 2006 anstelle der bislang auch insoweit begehrten Feststellung bean-

tragt hatten, die Beklagte zur Zahlung von 8.870,41 € nebst Zinsen zu verurtei-

len. Im Umfang dieser Erweiterung wies das Berufungsgericht die Klage als

unzulässig zurück, beließ es aber bei der vom Landgericht (auch) für diesen

Zeitraum getroffenen Feststellung mit der Begründung, in dem unzulässigen

Zahlungsantrag sei der ursprüngliche Feststellungsantrag für diese Zeit als

- zulässiges und begründetes Minus - enthalten.

Dies begegnet in prozessualer Hinsicht keinen Bedenken und wird von

der Revision insoweit auch nicht angegriffen.

II.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Mieträume seien seit dem

1. März 2005 mit Mängeln behaftet, die eine Mietminderung um 15 % rechtfer-

tigten, hinter der die vom Landgericht getroffene Feststellung teilweise zurück-

bleibe.

1. Ein erster Mangel bestehe darin, dass der mietvertraglich geschuldete

Betrieb einer Zugangskontrolle während der Öffnungszeiten der ARGE nicht

gewährleistet sei. Insoweit könne dahinstehen, ob die Beklagte die Kontrollan-

lage während dieser Zeiten außer Betrieb setze oder deren Kontrollfunktion da-

durch vereitele, dass sie während dieser Zeiten die Drehtür im Erdgeschoss

öffne und so beliebigen Personen einen unkontrollierten Zugang zum Gebäude

ermögliche.

Diese Maßnahmen der Beklagten seien weder durch die Hausordnung

noch durch ein ausdrückliches oder stillschweigendes Einverständnis der Klä-

ger gedeckt. Der Beurteilung als Mangel stehe auch nicht der Umstand entge-

gen, dass die Beklagte den Eingangsbereich zu den fraglichen Zeiten durch

eine als Pförtner oder Sicherheitskraft eingestellte Aufsichtsperson kontrollieren

lasse. Damit könne eine vergleichbare Sicherheitslage wie durch eine Zu-

gangskontrollanlage nicht geschaffen werden, weil die Aufsichtsperson das

Verhalten der eintretenden Personen jenseits des Eingangsbereiches nicht

wahrnehmen könne.

2. Einen zweiten Mangel sieht das Berufungsgericht in dem Umstand,

dass die Beklagte Räume an die ARGE vermietet habe, deren Besucherverkehr

sowohl in quantitativer als auch in "qualitativer" Hinsicht den konkludenten Ab-

reden bei Abschluss des Mietvertrages widerspreche. Allein schon die nicht fern

liegende Möglichkeit von Belästigungen und Gefahren durch diesen Personen-

kreis rechtfertige eine Minderung. Zudem würden die Kläger im Gebrauch der

Mietsache durch Wartezeiten an den Aufzügen sowie eine größere Verschmut-

zung des Treppenhauses und der übrigen Zugänge, auch zu ihren eigenen

Praxisräumen, unmittelbar berührt.

Aus dem Mietvertrag einschließlich der Mieterbaubeschreibung gehe

nämlich hervor, dass das Hochhaus ausschließlich für Bürozwecke vermietet

werde und der Betrieb einer Zugangskontrolle und einer Türsprechanlage ver-

einbart sei. Aus der Vereinbarung eines deutlich über dem örtlichen Spitzen-

preis für Büroräume und unter Berücksichtigung des von der Rechtsvorgängerin

der Beklagten herausgegebenen Exposés ergebe sich zudem die konkludente

Abrede, dass die Mieträume auch hinsichtlich ihres unmittelbaren Umfeldes, zu

dem insbesondere auch die Mitmieter und deren Besucherverkehr gehörten,

eher über dem Durchschnitt liegenden Anforderungen gerecht würden und ei-

nem hoch angesiedelten Niveau entsprächen. Deshalb schulde die Beklagte

den Klägern die Vermietung der übrigen Flächen nur an solche Mitmieter, deren

Besucherverkehr einem Bürobetrieb entspreche, durch die Zugangskontrollan-

lage in Verbindung mit der Türsprechanlage bewältigt werden könne und in

"qualitativer" Hinsicht zumindest durchschnittlichen Anforderungen gerecht

werde. Mit diesen Anforderungen sei eine auf die ARGE entfallende tägliche

Besucherzahl von mindestens 280, unter denen sich ein überdurchschnittlicher

Anteil von sozial auffällig gewordenen Personen befinde, nicht vereinbar.

III.

Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung und den Angriffen der Revision

nicht stand.

Die Beurteilung, ob eine Abweichung der Mietsache von der vereinbarten

Sollbeschaffenheit den vertragsgemäßen Mietgebrauch mehr als nur unwesent-

lich beeinträchtigt, und welche Minderung des Mietzinses ein solcher Mangel

gegebenenfalls rechtfertigt, obliegt zwar in erster Linie dem Tatrichter. Das Re-

visionsgericht hat jedoch zu prüfen, ob der Tatrichter die Sollbeschaffenheit zu-

treffend beurteilt hat, den Begriff des Mangels nicht verkennt und auf entspre-

chende Rüge hin auch, ob seiner Beurteilung verfahrensfehlerfrei getroffene

Feststellungen zugrunde liegen.

Diesen Anforderungen wird die angefochtene Entscheidung in entschei-

denden Punkten nicht gerecht.

1. Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen noch nicht die Auffassung

des Berufungsgerichts, die Beeinträchtigung der Funktion der Zugangskontroll-

anlage sei als Mangel der Mietsache anzusehen.

a) Soweit diese Anlage gewährleisten soll, dass Inhaber von Codekarten

ihre Büroräume auch außerhalb der üblichen Bürostunden jederzeit problemlos

aufsuchen oder verlassen können, ist eine Beeinträchtigung dieser Funktion

weder festgestellt noch von den Klägern behauptet worden. Zu Recht hat das

Berufungsgericht auch keine Feststellungen zu der Behauptung der Kläger ge-

troffen, das zur Sicherung der Tiefgarage installierte Rolltor sei nunmehr stän-

dig geöffnet, so dass sich dort auch Unbefugte aufhielten, denn hierfür haben

die Kläger keinen Beweis angetreten.

Zu beurteilen ist daher allein, ob die Tauglichkeit der Mieträume der Klä-

ger zum vertragsgemäßen Gebrauch mehr als nur unerheblich gemindert ist,

seitdem die Drehtür zum Eingangsbereich des Hochhauses während der Öff-

nungszeiten der ARGE geöffnet ist.

b) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass

dieser Umstand eine Abweichung von der vertraglich vorgesehenen Sollbe-

schaffenheit darstellt. Denn nach der Mieterbaubeschreibung, die Bestandteil

des Mietvertrages ist, sollte die Zugangskontrolle (nur) solchen Personen den

Zutritt zum Gebäude ermöglichen, die entweder über eine Codekarte verfügen

oder denen die Tür nach Anmeldung über die Sprechanlage vom jeweiligen

Mieter mittels des elektrischen Türöffners geöffnet wurde. Dies bedeutet

zugleich, dass die Eingangstür im Übrigen regelmäßig geschlossen blieb und

die Mieter jeweils selbst entscheiden konnten, wem sie Einlass gewährten und

wem nicht.

c) Das Berufungsgericht hat aber keine hinreichenden Feststellungen zu

den konkreten tatsächlichen Auswirkungen der geänderten Handhabung auf

den Mietgebrauch der Kläger getroffen. Damit fehlt es auch an einer tragfähigen

Grundlage für die tatrichterliche Beurteilung, ob eine Minderung der Tauglich-

keit der Mietsache die Erheblichkeitsschwelle des § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB

überschreitet.

Zwar trägt die Beklagte und Revisionsklägerin die Darlegungs- und Be-

weislast für die Umstände, die eine Beeinträchtigung des Mietgebrauchs der

Kläger als unerheblich erscheinen lassen (vgl. Emmerich in Emmerich/Sonnen-

schein Miete 9. Aufl. § 536 Rdn. 18 m.N.). Dem ist sie jedoch nachgekommen.

Sie hat behauptet und unter Beweis gestellt, der - unstreitige - Einsatz einer

Aufsichtsperson im Eingangsbereich habe dazu geführt, dass sich die Sicher-

heitslage jedenfalls nicht verschlechtert habe; auch habe der Publikumsverkehr

der ARGE bislang nicht zu Unzuträglichkeiten geführt, insbesondere nicht in

den Bereichen des Gebäudes, die von den Klägern, ihren Mitarbeitern oder ih-

ren Patienten mitbenutzt würden.

Das Berufungsgericht hat sich hingegen darauf beschränkt, die abstrakte

Gefahr des Eindringens Unbefugter zu bejahen und daraus auf einen Mangel

der Mietsache zu schließen, der eine Minderung rechtfertige. Insoweit hat es

den einmaligen Vorfall der Beschädigung eines Aufzugspiegels als exemplari-

schen Beleg für eine tatsächliche Verschlechterung der Sicherheitslage heran-

gezogen. Dies hält den Angriffen der Revision und der rechtlichen Prüfung nicht

stand.

Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Veränderung der Zugangskontrol-

le für die Beschädigung des Aufzugspiegels ursächlich war. Es ist weder fest-

gestellt, dass der Täter, der unstreitig ein Besucher der ARGE war, das Gebäu-

de unbefugt betreten hatte und bei Anmeldung über die Türsprechanlage ab-

gewiesen worden wäre, noch dass die Sachbeschädigung hätte vermieden wer-

den können, wenn die ARGE ihn wegen eines Anliegens eingelassen und somit

von seiner Anwesenheit im Gebäude Kenntnis gehabt hätte. Jedenfalls ist in

dieser Sachbeschädigung noch keine unmittelbare Beeinträchtigung des Miet-

gebrauchs der Kläger zu sehen; weder war die Funktion des Aufzuges beein-

trächtigt, noch haben die Kläger vorgetragen, dass das negative Erscheinungs-

bild des Aufzuges erst nach unangemessen langer Zeit durch eine Reparatur

beseitigt worden sei. Auch rechtfertigt ein einmalig gebliebener Vorfall dieser

Art noch nicht den Schluss auf eine allgemeine, einen Mitmieter beeinträchti-

gende Gefahrenlage, etwa in Gestalt einer gestiegenen Zahl von Personen, die

sich unbefugt im Gebäude aufhalten.

Es wäre daher erforderlich gewesen, nähere Feststellungen zu Art, In-

tensität und Effizienz der von der Aufsichtsperson im Eingangsbereich ausge-

übten Zutrittskontrolle zu treffen, wozu auch eine Ortsbesichtigung zu den Öff-

nungszeiten der ARGE hätte beitragen können, um diese Feststellungen so-

dann mit der hypothetischen Situation zu vergleichen, die bestünde, wenn es

bei Vollvermietung der jetzt von der ARGE genutzten Geschosse bei dem bis-

her gehandhabten Einlass mittels Türsprechanlage verblieben wäre. Insoweit

hätte auch die bisherige oder zu erwartende Intensität dieser Zugangskontrolle

in Betracht gezogen werden müssen, namentlich die Frage, ob sämtliche Mieter

über die Türsprechanlage den Namen des Besuchers zu erfragen, eine ent-

sprechende Terminvereinbarung zu überprüfen oder Maßnahmen zu ergreifen

pflegen, wenn ein Besucher nicht innerhalb angemessener Zeit nach Einlass

bei ihnen vorstellig wird.

Die Zurückverweisung wird dem Berufungsgericht Gelegenheit geben,

die erforderlichen Feststellungen nachzuholen.

2. Ferner verkennt das Berufungsgericht den Begriff des Mangels, wenn

es einen solchen bereits abstrakt in der Vermietung von Räumen an die ARGE

sieht.

a) Ohne besondere Absprachen kann aus der bloßen Vereinbarung einer

deutlich über den örtlichen Spitzenpreisen liegenden Miete, auch vor dem Hin-

tergrund eines das "einmalige Ambiente" und die "angenehme Atmosphäre"

hervorhebenden Exposés, noch keine Verpflichtung des Vermieters abgeleitet

werden, einen bestimmten "Mietermix" oder ein bestimmtes "Milieuniveau" zu

bewahren. Dies gilt auch, soweit das Berufungsgericht demgegenüber aus der

Miethöhe die konkludente Abrede herleitet, dass das Umfeld, namentlich die

Mitmieter und deren Besucherverkehr, zumindest "eher über dem Durchschnitt

liegenden Anforderungen" gerecht werden müsse. Dieser Begriff ist bereits so

unbestimmt und einer Subsumtion so wenig zugänglich, dass die Miethöhe al-

lein kein hinreichendes Indiz für einen dahingehenden Rechtsbindungswillen

der Parteien darstellt.

Die Kläger haben daher keinen Anspruch darauf, dass sich im Umfeld ih-

rer Mieträume nur Kunden oder Besucher anderer Mieter einfinden, die einer

"gehobenen" Bevölkerungsschicht angehören oder sich durch ein angenehmes

Erscheinungsbild und Verhalten auszeichnen. Gehören zu den Bestandsmie-

tern - wie hier - Anwälte und Ärzte, ohne dass Anhaltspunkte ersichtlich sind,

dass diese infolge ihrer Spezialisierung bzw. mangels Kassenzulassung sämt-

lich nur einen exklusiven Mandanten- oder Patientenstamm betreuen, ist ohne-

hin damit zu rechnen, dass das Gebäude von Angehörigen aller Bevölkerungs-

kreise aufgesucht wird.

b) Hinsichtlich der "qualitativen" Anforderungen des Berufungsgerichts

an einen mit dem Mietgebrauch zu vereinbarenden Besucherverkehr sind aber

auch die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht geeignet, einen

durch den Besucherkreis der ARGE bedingten Mangel der Mietsache zu be-

gründen.

Es kann dahinstehen, ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft,

unter den Besuchern der ARGE einschließlich der von ihr für ihre Kunden be-

triebenen Schuldner- und Suchtberatung befinde sich ein überdurchschnittlich

hoher Anteil sozial auffällig gewordener Personen. Gleiches mag auf Mandan-

ten eines Strafverteidigers, Klienten eines Bewährungshelfers und Patienten

eines Psychiaters zutreffen, kann aber für sich allein die Annahme eines Man-

gels noch nicht rechtfertigen. Dies setzt vielmehr voraus, dass der vertragsge-

mäße Mietgebrauch hierdurch konkret beeinträchtigt wird. Das ist nicht schon

dann der Fall, wenn einzelne Mieter, deren Mitarbeiter oder Kunden sich allein

wegen der Vorstellung, mit einem solchen Personenkreis konfrontiert werden zu

können, in ihrem Wohlbefinden beeinträchtigt fühlen. Erst wenn wiederholt kon-

krete Anlässe oder Gefahrensituationen auftreten, die dem Besucher- oder

Kundenkreis eines anderen Mieters zuzuordnen sind, kommt dieser Umfeldein-

fluss als mietrechtlich relevanter Mangel in Betracht.

Die einmalige, unbestritten einem ARGE-Besucher zuzurechnende Be-

schädigung des Spiegels und der Wandverkleidung des Aufzugs erfüllt diese

Voraussetzung auch dann noch nicht, wenn sie mutwillig war. Entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts reicht hierfür auch nicht der weitere Umstand

aus, dass die ARGE zum Schutz ihrer Bediensteten auf den Fluren vor ihren

Mieträumen einen Sicherheitsdienst patrouillieren lässt, der nach der Aussage

des Zeugen F. gelegentlich auch schon eingreifen musste. Es ist nämlich

weder festgestellt, dass die Anwesenheit des Sicherheitsdienstes nicht ausrei-

che, die Gefahr derartiger Vorfälle, die sich dort - offenbar in räumlichem und

zeitlichem Zusammenhang mit den vorgetragenen Anliegen - zutragen, recht-

zeitig zu unterbinden, noch dass solche Gefahrensituationen und Vorfälle von

Mitarbeitern oder Patienten der Kläger wahrgenommen werden und sich auf ihr

Verhalten oder die dortigen Praxisräume unmittelbar auswirken. Dem Vortrag

der Kläger ist jedenfalls nicht zu entnehmen, dass es auch in der Nähe ihrer

Praxisräume oder auf dem Weg dorthin zu bedrohlichen Situationen gekommen

ist.

Soweit die Kläger geltend machen, ihre Patienten fühlten sich bereits

durch den Anblick einer Aufsichtsperson im Eingangsbereich eher verunsichert

oder abgeschreckt, weil dies zugleich die Vermutung einer problematischen

Gefahrenlage nahe lege, haben sie hierfür weder Beweis angetreten noch dar-

gelegt, dass etwa Patienten oder potentielle Patienten deswegen davon Ab-

stand genommen hätten, die Praxis der Kläger aufzusuchen.

c) Mit Erfolg greift die Revision auch die Feststellung des Berufungsge-

richts an, aus der Aussage des Zeugen F. ergebe sich, dass der Besucher-

verkehr der ARGE zu einer größeren Verschmutzung des Treppenhauses und

der übrigen Zugänge führe, die bis zur nächsten Reinigung andaure. Der Zeuge

F. hat ausweislich der Vernehmungsniederschrift lediglich bekundet, ihm sei

abends schon das eine oder andere Mal aufgefallen, dass irgendetwas auf dem

Boden liege; morgens sei der Eingangsbereich aber wieder sauber. Es bedarf

keiner Erörterung, dass dies noch keinen erheblichen Mangel darstellt. Auch die

Niederschrift der vom Landgericht um 16 Uhr durchgeführten Ortsbesichtigung

erwähnt keine Verschmutzungen. Auch soweit das Landgericht stärkere Ver-

schmutzungen als durch vorgelegte Fotos teilweise bewiesen angesehen hat,

ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass es darin angesichts regel-

mäßiger zeitnaher Reinigung keinen Mangel im Sinne des § 536 BGB gesehen

hat.

3. Auch in der Vielzahl oder dem Verhalten der Kunden und Besucher

eines Mitmieters ist ein den vertragsgemäßen Gebrauch der Mieträume mehr

als nur unwesentlich beeinträchtigender Mangel erst dann zu sehen, wenn sich

daraus Unzuträglichkeiten oder Belästigungen ergeben, die sich konkret auf

den Mieter und seinen Betrieb auswirken.

Unter einem Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB ist eine für den Mie-

ter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von

dem vertraglich geschuldeten zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Um-

stände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als Fehler in

Betracht kommen können. So können bestimmte äußere Einflüsse oder Um-

stände - etwa die Behinderung des Zugangs zu einem gemieteten Geschäftslo-

kal - einen Fehler des Mietobjekts begründen. Erforderlich ist allerdings, um

Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beein-

trächtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die

Gebrauchstauglichkeit der Mietsache, wohingegen Umstände, die die Eignung

der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren, nicht

als Mängel zu qualifizieren sind (Senatsurteile vom 21. September 2006

- XII ZR 66/03 - NJW 2006, 899, 900 und vom 16. Februar 2000 - XII ZR

279/97 - NJW 2000, 1714, 1715 m.N.).

Hierfür reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus.

a) Das Berufungsgericht lässt dahinstehen, ob die ARGE täglich von 280

oder 500 Personen aufgesucht wird; revisionsrechtlich ist daher zugunsten der

Beklagten von einer täglichen Besucherzahl von 280 auszugehen.

Ob diese Zahl angesichts der von dem Zeugen F. genannten Zahl von

109 Mitarbeitern der ARGE und einer von dieser im zweiten bis vierten Stock-

werk genutzten Mietfläche von rund 2.350 m² den anteiligen Publikumsverkehr,

der in einem derartigen Bürohochhaus zu erwarten und von den Mitmietern zu

tolerieren ist, quantitativ deutlich überschreitet und die Nutzung der Räume der

ARGE deshalb derjenigen einer Schalterhalle einer Bank oder des Bürgeramtes

einer Gemeindeverwaltung gleichkommt, entzieht sich einer eigenen Beurtei-

lung des Senats. Auch das Berufungsgericht führt keine Vergleichszahlen an,

auf die es - gegebenenfalls aufgrund eigenen Sachverstandes - eine solche

Beurteilung hätte stützen können.

Vielmehr hätte es auch insoweit weiterer Feststellungen bedurft. Ohne

Belang ist nämlich die Zahl der Kunden der ARGE, die sich gleichzeitig in den

Räumen der ARGE aufhalten und während dieser Zeit nach außen nicht in Er-

scheinung treten. Für die von einem Mitmieter wahrzunehmende Belastung des

Gebäudes mit Publikumsverkehr der ARGE kommt es allein auf die Zahl derer

an, die sich zu gleicher Zeit in den allgemein zugänglichen Bereichen des Ge-

bäudes aufhalten, weil sie sich auf dem Weg zur ARGE oder zurück befinden

oder gegebenenfalls Wartezeiten auf den Fluren und nicht in den Räumen der

ARGE selbst verbringen.

Diese Zahl bedarf sodann der Gegenüberstellung mit der korrespondie-

renden Größenordnung des Publikumsverkehrs, die zu erwarten wäre, wenn

die Räumlichkeiten der ARGE von anderen Mietern - beispielsweise als freibe-

rufliche Praxen - genutzt würden (und nicht etwa dem Publikumsverkehr, der

während des Leerstandes der nun von der ARGE genutzten Stockwerke vor-

handen war).

b) Mit Erfolg greift die Revision auch die Beurteilung des Berufungsge-

richts an, diese Besucherzahl berühre die Kläger unmittelbar, weil sie die Leich-

tigkeit des Zugangs zu ihren Praxisräumen beeinträchtige.

Den getroffenen Feststellungen ist jedenfalls nicht zu entnehmen, dass

sich etwa im Eingangsbereich, im Treppenhaus oder gar im Zugangsbereich zu

den Praxisräumen der Kläger im 6. Stock Schlangen wartender ARGE-

Besucher aufhielten, an denen vorbei sich die Kläger, ihre Angestellten oder

ihre Patienten einen Weg bahnen müssten. Vielmehr stellt das Berufungsge-

richt insoweit allein auf längere Wartezeiten an den Aufzügen ab, mit denen

ohne diesen Besucherverkehr nicht zu rechnen sei. Insoweit lässt das Beru-

fungsgericht dahinstehen, ob es sich um Wartezeiten von zwei Minuten handelt,

wie der Zeuge F. bekundet habe, oder von bis zu 15 Minuten, wie die Kläger

behaupten. Der Zeuge F. (Geschäftsführer bei der Bundesanstalt für Arbeit)

hat indes lediglich bekundet, ihm seien größere Menschenansammlungen vor

den Aufzügen oder längere Wartezeiten bislang nicht aufgefallen; es komme

aber durchaus vor, dass sich dort vier bis fünf Personen gleichzeitig ansammel-

ten. Er selbst habe maximal 2 Minuten Wartezeit erlebt. Revisionsrechtlich ist

daher lediglich von gelegentlich auftretenden Wartezeiten von bis zu zwei Minu-

ten auszugehen.

Hier fehlt es wiederum an einer tatrichterlichen Würdigung solcher War-

tezeiten im Hinblick darauf, ob diese in einem 13-geschossigen Bürohochhaus

eine mehr als nur unerhebliche Beeinträchtigung des Zugangs darstellen. Diese

Würdigung kann jedenfalls nicht durch die Erwägung ersetzt werden, ohne eine

Vermietung an die ARGE hätte es keine Wartezeiten gegeben. Auch hier bedarf

es eines Vergleichs mit den Wartezeiten, mit denen in diesem Gebäude bei ei-

ner Vollvermietung von Büro- und Praxisräumen typischerweise zu rechnen

wäre.

IV.

Mit der gegebenen Begründung kann die angefochtene Entscheidung

keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden,

da die Kläger weitergehende Beeinträchtigungen durch den Publikumsverkehr

der ARGE behauptet und unter Beweis gestellt haben, ohne dass das Beru-

fungsgericht die angebotenen Beweise erhoben hätte. Dies wird nachzuholen

sein, da nicht auszuschließen ist, dass sich als Ergebnis der weiteren Beweis-

aufnahme in der Gesamtwürdigung eine konkrete Beeinträchtigung des Miet-

gebrauchs der Kläger ergibt, die auch nach den vorstehend dargelegten Maß-

stäben eine Minderung rechtfertigt.

Ferner wird das Berufungsgericht auch den Beweisangeboten der Kläger

für ihre Behauptung nachzugehen haben, die Rechtsvorgängerin der Beklagten

habe ihnen im Rahmen der Vertragsverhandlungen versichert, sie werde ledig-

lich an "ausgewählte, besonders exklusive Mieter" vermieten, bei der Auswahl

"strengste Maßstäbe anlegen und darauf achten, dass es keine Mieter mit nen-

nenswertem Publikumsverkehr" gebe, weshalb beispielsweise die Vermietung

des Dachgeschosses zum Betriebe eines Dachrestaurants nicht in Betracht

komme, obwohl die Räume sich angesichts der dortigen Rundumsicht hervor-

ragend dafür eignen würden. Je nach dem Ergebnis dieser Beweisaufnahme

kann sich nämlich eine andere vertraglich vereinbarte Sollbeschaffenheit des

Mietobjekts herausstellen, als sie ohne derartige Absprachen zugrundezulegen

ist.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Klinkhammer

Vorinstanzen:

LG Heilbronn, Entscheidung vom 17.02.2006 - 2 O 552/05 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 30.11.2006 - 13 U 54/06 -