BGH Urteil vom 21.09.2005 – XII ZR 66/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 66/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 21. September 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 313, 536 Abs. 2

a) Zur Frage, ob eine Vollvermietung und eine bestimmte Mieterstruktur als zu- gesichert anzusehen ist, wenn die Parteien einen bestimmten Vermietungs- zustand in die Präambel des Mietvertrages aufgenommen haben (im An- schluss an Senatsurteil vom 26. Mai 2004 - XII ZR 149/02 - NZM 2004, 618).

b) Zur Anwendbarkeit der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundla- ge nach Anmietung einer Teilfläche in einem erst zu erstellenden Zentrum für Handel und Dienstleistungen, wenn dieses nach der Eröffnung nicht in der erwarteten Weise von den Kunden angenommen wird (im Anschluss an Se- natsurteile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714 und vom 19. Juli 2000 - XII ZR 176/98 - NZM 2000, 1005).

BGH, Urteil vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03 - OLG Rostock

LG Stralsund

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. September 2005 durch die Richter Sprick, Weber-Monecke, Fuchs,

Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Rostock vom 3. Februar 2003 wird auf Kosten der Beklag-

ten, die auch die Kosten der Nebenintervention in der Revisionsin-

stanz zu tragen hat, zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger fordert als Zwangsverwalter des H. -Centers in S.

von der Beklagten rückständige Miete für zwei Objekte für die Zeit von Oktober

1999 bzw. Januar 2001 bis Juli 2001.

Mit Vertrag vom 8./9. Oktober 1998 vermietete die damalige Vermieterin

der Beklagten Flächen im H. -Center in S. zum Betrieb einer staatlich

konzessionierten Spielbank. In der Präambel des Vertrags heißt es:

"Die Vermieterin erstellt ein regionales Objekt für Handel und Dienstleistung, das 'H. -Center' in … S. , auf dem Grundstück T. -Damm, Ecke B. straße, derzeit leeres Grundstück.

Das Objekt wird eine Gesamtfläche von ca. 28.000 m² haben, wo- von im Erdgeschoß und im ersten Obergeschoß jeweils 5.600 m² von Einzelhandel und Entertainment gemischt genutzt werden. Im Erdgeschoß werden folgende Firmen vertreten sein:

R. Verbrauchermarkt, S. Drogeriemarkt, G. Spielotheken AG, E. Autovermietung, R. Zierpflanzen, A. Apotheken, Bistro E. , S. -Back, R. Schuh- Schlüsseldienst und Bank G. .

Weiterhin wird ein Hotel mit 115 Zimmern auf einer Fläche von ca. 5.700 m² auf insgesamt vier Etagen betrieben. Im ersten Obergeschoss wird ein Entertainment-Center entstehen mit einer B. Bowlingbahn, einem Cafe der Firma S. -Back, einer Erlebnisgastronomie der S. Brauerei und einem Speziali- tätenrestaurant.

Zum Objekt gehört auch ein eigenes Parkhaus mit 345 Parkplät- zen, welches durch die Firma I. B. betrieben wird."

Das Mietverhältnis, das am 1. September 1999 beginnen sollte, wurde

fest auf zehn Jahre abgeschlossen. Die vereinbarte monatliche Miete betrug

25.500 DM, einschließlich 3.000 DM Nebenkostenvorauszahlungen.

Der Vertrag enthält unter anderem folgende weitere Regelungen:

"§ 9 Gewährleistung

9.1 Schadensersatzansprüche der Mieterin einschließlich solcher aus vorvertraglichen Schuldverhältnissen und unerlaubter Hand- lung sind ausgeschlossen, es sei denn, sie beruhen:

a) auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Vermieterin oder ih-

rer Erfüllungsgehilfen;

b) auf der fahrlässigen Verletzung einer wesentlichen Vertrags-

pflicht durch die Vermieterin oder ihrer Erfüllungsgehilfen.

…

9.3 Das Recht zur Minderung des Mietzinses gemäß § 537 Abs. 1 BGB ist von einer vorherigen Feststellung durch einen von der IHK zu benennenden öffentlich bestellten und vereidigten Sachver- ständigen abhängig, es sei denn, die Vermieterin stimmt der gel- tend gemachten Minderung zu."

…

§ 16 Sonstiges

16.1 Die beigefügte Hausordnung ist Bestandteil dieses Vertrages (Anlage 6) . …

16.5 Dem Vermieter ist während der Mietzeit nicht gestattet, in dem in der Präambel genannten Objekt (H. Center) Sexshops oder andere Mieter zuzulassen, die ein negatives Image aufwei- sen."

Unter Ziffer 8. der als Anlage 5 zum Mietvertrag Vertragsbestand-

teil gewordenen Hausordnung ist folgendes geregelt:

"Management

Für alle das Mietverhältnis und den Objektbetrieb betreffende Fra- gen ist das von dem Vermieter beauftragte Management zustän- dig."

In der Anlage 1 zum Mietvertrag, Allgemeine Baubeschreibung,

heißt es u.a.:

"Lüftung

- Be- und Entlüftung erfolgen unter Beachtung der einschlägigen DIN-Normen, Kühlung erfolgt, soweit erforderlich, über geeignete Systeme (Splitgeräte) …"

In der ebenfalls als Anlage 1 zum Mietvertrag überschriebenen

"Baubeschreibung zum Innenausbau von Spielbank" heißt es un-

ter Ziffer "18. Lüftung":

"dezentraler Einbau von Kühlung- /Splitgeräte für die Luftbefeuch- tung durch den Mieter, Lüftungsgitter Drallauslässe, farbliche Ab- stimmung mit Mieter oder deren Architekten."

Mit Vertrag vom 4./30. April 2000 mietete die Beklagte von der Vermiete-

rin weitere Flächen im H. -Center zum Betrieb eines Bistros. In der Vorbe-

merkung des Vertrages heißt es unter anderem:

"Das Raumprogramm sowie die angestrebte Mieterstruktur ist nicht Vertragsgrundlage dieses Mietvertrages und stellt keine zu- gesicherte Eigenschaft für die vermietete Fläche dar."

Die monatliche Miete betrug einschließlich der Nebenkostenvorauszah-

lung von 800 DM und der Mehrwertsteuer insgesamt 6.728 DM.

Da das H. -Center zum 1. September 1999 noch nicht fertig gestellt

war, besprachen die Vertragsparteien eine Mietminderung für die Zeit bis ein-

schließlich Dezember 1999. Der Kläger behauptet, man habe sich für Oktober

1999 auf eine geminderte Miete in Höhe von 15.080 DM und für November und

Dezember 1999 auf je 23.780 DM geeinigt. Die Beklagte bestreitet eine solche

Einigung.

Die Beklagte, die Minderung wegen Mängeln des Mietobjekts einwandte,

holte im Einvernehmen mit der Vermieterin ein Gutachten des von der IHK öf-

fentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen M. ein, das dieser

unter dem 5. November 1999 erstattete.

Unter Berücksichtigung unstreitiger Zahlungen der Beklagten in Höhe

von insgesamt 169.140 DM (= 86.479,91 €) fordert der Kläger für die Spielbank

von der Beklagten Mietrückstände bis einschließlich Juli 2001.

Für das Bistro zahlte die Beklagte die Miete zunächst in vollem Umfang,

ab Januar 2001 jedoch lediglich 2.981,20 DM monatlich. Der Kläger verlangt für

die Zeit bis Juli 2001 den vollen Unterschiedsbetrag in Höhe von 3.746,80 DM

monatlich, insgesamt also 26.227,60 DM (= 13.409,96 €). Das Landgericht ver-

urteilte die Beklagte zur Zahlung von 96.055,18 € nebst gestaffelten Zinsen so-

wie zur Zahlung weiterer 3.843,69 € (richtig: 3.834,69 € = 7.500 DM) Zug um

Zug gegen Erteilung der Nebenkostenabrechnung für die Spielbank für die Jah-

re 1999 und 2000. Die Berufung der Beklagten blieb im wesentlichen erfolglos.

Abgesehen von der Berichtigung des Zug um Zug zu zahlenden Betrags auf

3.834,69 € (= 7.500 DM) setzte das Oberlandesgericht die vorbehaltlose Verur-

teilung der Beklagten lediglich wegen eines Rechenfehlers bei den Rückstän-

den auf 95.697,27 € herab. Gegen die Verurteilung zur Zahlung dieses Betra-

ges richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Beklag-

ten.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Oberlandesgericht führt im wesentlichen aus: Die für die Spielbank

zu zahlende Miete sei über das von der Vermieterin zugestandene Maß hinaus

nicht gemindert. Die Vermieterin habe für den Monat Oktober 1999 ca. 46 %

und für die Folgemonate ca. je 8 % der Nettomiete an Minderung zugestanden.

Eine höhere Minderung wegen der unstreitig durchgeführten Bauarbeiten sei

nicht anzusetzen. Hierauf habe das Landgericht zutreffend hingewiesen. Des-

sen Ausführungen habe die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht angegriffen.

Die weiter von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen zum Zustand des H. -

Centers, die weitgehend unstreitig seien, rechtfertigten ebenfalls keine Minde-

rung. Die qualitativen und quantitativen Abweichungen des Vermietungszu-

stands von der in der Präambel des Mietvertrags aufgeführten Mieterstruktur

stellten keinen Fehler im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. dar. Denn das Aus-

bleiben der Vollvermietung und der Anmietung von Geschäftsräumen durch

sämtliche in der Präambel des Mietvertrages aufgeführten Firmen beeinträchtig-

ten die Tauglichkeit der gemieteten Räume zu dem vertraglich vereinbarten Be-

trieb einer Spielbank nicht unmittelbar. Deshalb sei auch die Vermietung von

Gewerbeflächen an die T. AG, die keinen Publikumsverkehr habe, kein

Fehler im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. Das Gleiche gelte für das Fehlen

eines Center-Managements. Darüber hinaus habe die Vermieterin die Organi-

sation und Tätigkeit eines Center-Managements nicht geschuldet. Keine Ein-

schränkung der Gebrauchstauglichkeit des gemieteten Objekts begründeten

weiterhin folgende Tatsachen: fehlendes Wegeleitsystem, fortschreitendes Ver-

kommen des Ein- und Ausganges B. straße, unansehnliche Fassade,

fehlende Postverteilungs- und Gegensprechanlage, Zustand der Grünflächen,

fehlende Dekoration zu bestimmten Feiertagen, keine Werbung, einheitliches

Schließsystem, unbewachtes Parkhaus. Hinsichtlich der Postverteilungsanlage,

der Gegensprechanlage, der Dekoration zu bestimmten Feiertagen, der Wer-

bung und des Parkhauses liege bereits keine Abweichung vom vertraglich ge-

schuldeten Zustand des Mietobjekts vor. Soweit die Beklagte das Vorhanden-

sein eines einheitlichen Schließsystems wegen der damit verbundenen Miss-

brauchsgefahr als Mangel rüge, lege sie nicht dar, dass das tatsächlich vorhan-

dene Schließsystem von dem vertraglich geschuldeten abweiche. Hinsichtlich

der übrigen gerügten Umstände, die insbesondere den inneren und äußeren

Zustand des H. -Centers beträfen, fehle es wiederum am Merkmal der Un-

mittelbarkeit. Auch der Zustand der Belüftungsanlage führe nicht zu einer Min-

derung. Für eine wirksame Minderung sei hinsichtlich eines streitigen Mangels

erforderlich, dass die in § 9.3 des Vertrages geregelten Voraussetzungen vorlä-

gen. Es müsse also ein die Gebrauchstauglichkeit mindernder Mangel gutach-

terlich bestätigt sein. Hieran fehle es in Bezug auf die Belüftungsanlage. Der

Sachverständige M. habe mit Ausnahme von Zuglufterscheinungen an

einem der Spieltische keine Mängel an der Lüftungsanlage festgestellt. Auch

sei der Sachverständige entgegen der Behauptung der Beklagten auf das Prob-

lem des Ansaugens erwärmter Luft eingegangen. Hinsichtlich der Zugerschei-

nungen an einem der Spieltische scheide ein Minderungsanspruch aus, weil es

sich hierbei lediglich um einen unerheblichen Mangel handele. Das Landgericht

habe hierzu zutreffend festgestellt, dass die Beklagte zu einer konkreten Beein-

trächtigung des Spielbankbetriebs nichts vortrage. Insoweit habe die Beklagte

das landgerichtliche Urteil auch nicht angegriffen. Die Voraussetzungen einer

Minderung wegen von der Beklagten behaupteten Stromschwankungen lägen

nicht vor. Der Mangel sei streitig. Eine Feststellung des Mangels durch einen

Sachverständigen entsprechend § 9.3 des Mietvertrages liege nicht vor. Eine

gerichtliche Beweisaufnahme sei nicht durchzuführen. Die Parteien hätten näm-

lich für das Recht zur Minderung konkret vereinbart, dass ein Sachverständiger

den Mangel vorher feststelle. Die Beklagte habe es jedoch unterlassen, auch

insoweit einen Sachverständigen zu beauftragen. Auch die mehrfache Einschal-

tung der Notbeleuchtung rechtfertige keine Minderung. Zwar sei insoweit die

Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht notwendig, weil die Tatsa-

che selbst unstreitig und die Beauftragung eines Sachverständigen nur bei

streitigen Mängeln sinnvoll sei. Das Einschalten der Notbeleuchtung habe den

Gebrauch des Mietobjekts jedoch nur in unerheblichem Maße beeinträchtigt,

zumal sich die Notbeleuchtung (grelles Licht) nur fünfmal, verteilt auf mehrere

Monate, eingeschaltet habe. Weiter könne die Beklagte keine Minderung im

Zusammenhang mit dem zeitweisen Betrieb einer Diskothek im Einkaufszent-

rum geltend machen. Die von der Beklagten beschriebenen Pöbeleien von Gäs-

ten der Diskothek gegenüber Gästen der Spielbank stellten keine unmittelbare

Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Spielbank dar. Im Übrigen fehle

auch ein ausreichender Vortrag dafür, dass von einem erheblichen Mangel aus-

gegangen werden könnte. Gleiches gelte auch für das in der Toilette der Spiel-

bank aufgefundene Drogenbesteck, wobei sogar offen bleibe, ob dieses von

einem Gast der Spielbank oder der Diskothek abgelegt worden sei. Entgegen

der Auffassung der Beklagten habe die Klägerin auch keinen Objektschutz ge-

schuldet. Die aufgetretenen Feueralarme sowie das einmalige Einschalten der

Sprinkleranlage stelle keine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung dar, zumal

die Störungen auf mehrere Monate verteilt gewesen seien.

Eine Minderung des Mietzinses für die Spielbank gemäß § 537 Abs. 1

Satz 1, Abs. 2 BGB a.F. wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft kom-

me nicht in Betracht. Die von den Parteien in der Präambel des Vertrages ge-

machten Angaben stellten keine zusicherungsfähigen Eigenschaften des hier

streitigen Mietobjekts dar. Im übrigen habe die Beklagte eine Zusicherung nicht

schlüssig behauptet. Hierzu werde auf die zutreffenden Gründe des landgericht-

lichen Urteils Bezug genommen. Hervorzuheben sei, dass, wie auch das Land-

gericht ausgeführt habe, einer Präambel keine Rechtserheblichkeit zukomme.

Sie lege lediglich die Zielrichtung des Vertrages dar. Aus der Stellung und der

Bezeichnung im Vertrag sei augenscheinlich, dass die Angaben keine rechtli-

che Bindung entfalten sollten. Umstände, die eine hiervon abweichende Wer-

tung zuließen, seien nicht ersichtlich. Dies gelte auch für die der Beklagten

übergebenen Exposés, die inhaltlich der Präambel entsprochen hätten; sie stell-

ten lediglich eine Anpreisung dar und enthielten keine rechtsverbindlichen Er-

klärungen.

Auch für das Bistro sei die Miete nicht herabzusetzen. Das Landgericht

habe zu Recht festgestellt, dass eine Minderung nicht aus dem Umstand herge-

leitet werden könne, dass der Kläger als Vermieter gegenüber der Beklagten

eventuell die Erklärung schulde, auf sein Vermieterpfandrecht zu verzichten.

Auch greife die Beklagte das Urteil insoweit nicht an.

Schließlich könne eine Herabsetzung der Miete auch nicht auf die Grund-

sätze des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage gestützt werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. Februar

2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714) sei für eine Berücksichtigung von Stö-

rungen der Geschäftsgrundlage grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um

Erwartungen und Umstände gehe, die nach den vertraglichen Vereinbarungen

in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollten. Eine solche vertragliche

Risikoverteilung schließe für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus,

sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu

berufen. Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trage grundsätzlich der

Mieter das Verwendungsrisiko der Mietsache. Dazu gehöre bei der gewerbli-

chen Miete vor allem das Risiko, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu kön-

nen. Die Parteien könnten allerdings die Risikoverteilung vertraglich ändern. Ob

dies der Fall sei, sei durch Auslegung zu ermitteln. Im Ergebnis rechtfertige der

Vertragsinhalt jedoch nicht die Annahme, die Parteien hätten eine Verlagerung

des unternehmerischen Geschäftsrisikos von dem Mieter auf den Vermieter

vereinbart. Dies könne vorliegend jedoch dahinstehen. Denn es fehle bereits an

einer solchen erheblichen Störung der möglichen Geschäftsgrundlage, die eine

Würdigung als Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage rechtfertige. Viel-

mehr werde das H. -Center weiterhin von Einzelhandel und Unterhaltungs-

betrieben gemischt genutzt. Dies zeige die gegenwärtig unstrittig vorhandene

Belegung einzelner Geschäftsbereiche (erstes Obergeschoss: T. AG,

Bowlingbahn, Räume der Beklagten; Erdgeschoss: S. -Drogeriemarkt,

Hotel, R. Zierpflanzen, V. Computerladen, T. börse (Tabakwaren),

Nagelstudio, Sonnenstudio, RE. , B. & B. sowie eine Spielhalle, die

demnächst schließe). Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin selbst kon-

zeptwidrig Flächen an die T. AG vermietet habe. Hierdurch werde der

Gesamtcharakter des Centers nicht aufgehoben oder nachhaltig gestört. Viel-

mehr sei dadurch lediglich ein Leerstand verhindert worden. Abzustellen sei in

diesem Zusammenhang auch darauf, dass es entgegen dem Vortrag der Be-

klagten nur schwer vorstellbar sei, dass die Spielbank wesentliche Umsätze

durch Laufkundschaft erziele. Der Besuch einer Spielbank erfolge in der Regel

nicht spontan. Unter diesem Gesichtspunkt könne keine Abhängigkeit der

Spielbank von den in der Präambel genannten Unternehmen, mit Ausnahme

des - tatsächlich vorhandenen - Hotels, festgestellt werden. Entscheidend blei-

be immer der generelle Standort und nicht dessen konkretes Umfeld.

Eine Haftung der Vermieterin aus Verschulden bei Vertragsschluss, z.B.

weil sie eventuell unter Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht

schuldhaft unzutreffende Informationen über die Vermietung des Gesamtob-

jekts erteilt habe, bedürfe keiner näheren Untersuchung, denn die Beklagte for-

dere keinen Schadensersatz

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung und den An-

griffen der Revision stand.

II.

1. Die Revision macht zunächst geltend, dass die Nichteinhaltung der

zugesagten Mieterstruktur durch die Vermieterin ebenso wie die Vermietung an

die T. AG und das Leerstehen sonstiger Flächen einen Fehler der Miet-

sache im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. (§ 536 Abs. 1 BGB) darstellten.

Denn diese Umstände seien geeignet, Passanten, somit auch potentielle Kun-

den der Beklagten, überhaupt vom Besuch des Zentrums abzuhalten. Das Am-

biente des Einkaufszentrums werde so gestaltet, dass potentiellen Kunden ein

Besuch oder der Aufenthalt in dem Center von vornherein verleidet werde. Von

ausschlaggebender Bedeutung sei, dass der Charakter, welcher dem Center

als Einkaufs- und Unterhaltungszentrum zukommen sollte, nicht gewahrt sei

und unter Berücksichtigung der Leerflächen und der weitgehenden Vermietung

an T. auch nicht gewahrt werden könne. Damit dringt die Revision nicht

durch.

Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist unter einem Man-

gel im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. die für den Mieter nachteilige Abwei-

chung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich ge-

schuldeten zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtli-

che Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen

können. So können bestimmte äußere Einflüsse oder Umstände - etwa die Be-

hinderung des Zugangs zu einem gemieteten Geschäftslokal - einen Fehler des

Mietobjekts begründen. Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Feh-

lerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglich-

keit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Miet-

sache, wohingegen Umstände, die die Eignung der Mietsache zum vertrags-

gemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizieren

sind (Senatsurteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714,

1715 m.N.).

Unter diesen Voraussetzungen liegt ein Mangel der vermieteten Räume

nicht vor. Auch wenn man unterstellt, dass das H. -Center seinen Charakter

als Einkaufs- und Vergnügungszentrum teilweise verloren hätte, läge nur eine

mittelbare Beeinträchtigung der von der Beklagten gemieteten Räume vor. Auf

ein Verschulden der Vermieterin kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Die gemieteten Räume können unabhängig vom Zustand des H. -Centers

als Spielbank betrieben werden.

2. Die Revision macht weiter zu Unrecht geltend, dass die Beklagte den

Mietzins unter dem Gesichtspunkt des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft

(§ 537 Abs. 2 BGB a.F.; jetzt § 536 Abs. 2 BGB) mindern könne.

a) Zu Recht rügt allerdings die Revision die Auffassung des Berufungs-

gerichts, einer Präambel komme grundsätzlich keine Rechtserheblichkeit zu; sie

lege lediglich die Zielrichtung des Vertrages dar und sei deshalb insbesondere

für die Auslegung des Vertrages von Bedeutung.

Es spricht nämlich nichts dagegen, dass Parteien in der Präambel eines

zivilrechtlichen Vertrages verbindliche Zusicherungen abgeben können. Hiervon

ist auch der Senat in seinem Urteil vom 26. Mai 2004 (XII ZR 149/02 - NZM

2004, 618) ausgegangen. Die vom Oberlandesgericht zur Unterstützung seiner

Rechtsansicht herangezogene Definition

(Creifelds, Rechtswörterbuch,

16. Aufl., Stichwort Präambel) bezieht sich auf völkerrechtliche Verträge. Hierfür

mögen andere Grundsätze gelten.

Allerdings hat das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Beru-

fungsgericht ausdrücklich Bezug nimmt, die Präambel des Vertrages unabhän-

gig hiervon dahingehend ausgelegt, dass sie keine Zusicherung im Sinne von

§ 537 Abs. 2 BGB a.F. enthalte. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstan-

den.

Die Auslegung von Verträgen ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehal-

ten. Dessen Auslegung ist für das Revisionsgericht bindend, wenn sie rechts-

fehlerfrei vorgenommen worden ist und zu einem vertretbaren Auslegungser-

gebnis führt, auch wenn ein anderes Auslegungsergebnis möglich erscheint

oder sogar näher liegt. Die tatrichterliche Auslegung kann deshalb vom Revisi-

onsgericht grundsätzlich nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff

vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte

Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt

sind oder ob die Auslegung auf einem im Revisionsverfahren gerügten Verfah-

rensfehler beruht (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 2004 aaO). Solche revisions-

rechtlich relevanten Auslegungsfehler vermag die Revision nicht aufzuzeigen;

sie liegen auch nicht vor.

Die Revision macht in diesem Zusammenhang geltend, das Berufungs-

gericht habe rechtsfehlerhaft den Vortrag der Beklagten übergangen, dass die

Präambel auf ihre ausdrückliche Forderung hin in den Mietvertrag aufgenom-

men worden sei, da ihr Geschäftsführer geäußert habe, er lege Wert auf ein

attraktives Entertainment-Center, nur in einem solchen würde sich die Spiel-

bank rentieren, es solle für die Besucher ein Erlebnis sein, das Center zu besu-

chen, hierfür sei eine Vermietung in gepflegter Atmosphäre Voraussetzung. Ein

Rechtsfehler liegt jedoch nicht vor, weil, wie das Landgericht, auf das das Ober-

landesgericht verweist, richtig ausführt, von einer Zusicherung nur dann ausge-

gangen werden kann, wenn der Zusichernde über allgemeine Anpreisungen

und Beschreibungen der Mietsache hinaus bindend erklärt, die Gewähr für das

Vorhandensein bestimmter Eigenschaften zu übernehmen und für alle Folgen

ihres Fehlens eintreten zu wollen. Eine solche Erklärung aber hat die Vermiete-

rin auch nach den Behauptungen der Beklagten nicht abgegeben. Das Landge-

richt konnte daher dem Umstand entscheidende Bedeutung beimessen, dass

die detaillierte Gewährleistungsregelung im Vertrag dagegen spreche, dass die

Vermieterin für das Vorhandensein der in der Präambel genannten Umstände

rechtsverbindlich einstehen wollte. Deswegen konnte das Oberlandesgericht

auch außer Acht lassen, dass in der Präambel des Vertrages über das Bistro

ausdrücklich erklärt wurde, dass keine Zusicherungen erfolgen würden. Daraus

ist nicht zu schließen, dass für die Spielbank etwas anderes gegolten habe.

Letztlich versucht die Revision, ihre Auslegung an die Stelle der des Beru-

fungsgerichts zu setzen. Das ist ihr aber verwehrt (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai

2004 aaO).

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht darüber hinaus davon ausgegan-

gen, dass die in der Präambel des Vertrages gemachten Angaben keine zusi-

cherungsfähigen Eigenschaften des streitigen Mietobjekts darstellen. Als Ei-

genschaften im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. (§ 536 Abs. 2 BGB)

kommen neben der physischen Beschaffenheit die tatsächlichen und rechtli-

chen Beziehungen des Mietgegenstands zu seiner Umwelt in Betracht, die für

die Brauchbarkeit und den Wert des Mietobjekts von Bedeutung sind. Diese

Beziehungen müssen jedoch ihren Grund in der Beschaffenheit des Mietobjekts

selbst haben, von ihm ausgehen, ihm auch für eine gewisse Dauer anhaften

und nicht lediglich durch Heranziehung von Umständen in Erscheinung treten,

die außerhalb der Mietsache liegen (Senatsurteil vom 16. Februar 2000 aaO,

1715).

Nach diesem Maßstab aber scheidet die Vollvermietung des H. -

Centers, seine Mieterstruktur und somit sein Charakter eines Einkaufs- und

Vergnügungszentrums als zusicherungsfähige Eigenschaft der zum Betrieb ei-

ner Spielbank angemieteten Räume aus. Abgesehen davon kann bei dem vom

Oberlandesgericht festgestellten Vermietungsumfang entsprechend der in der

Präambel angegebenen Mieterstruktur nicht davon gesprochen werden, dass

es sich beim H. -Center nicht mehr um ein Einkaufs- und Vergnügungszent-

rum handeln würde. Die Vermietung an die T. AG erfolgte nur, um einen

Leerstand zu vermeiden, der der Attraktivität des H. -Centers ebenso ge-

schadet hätte.

3. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Miete sei, wenn die Ge-

währleistungsvorschriften nicht eingreifen sollten, nach den Grundsätzen des

Fehlens bzw. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage herabzusetzen.

a) Wie der Senat bereits in Bezug auf Einkaufszentren ausgeführt hat, ist

für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage (jetzt § 313

BGB) - hier etwa der beiderseitigen Vorstellung und sicheren Erwartung einer

positiven Entwicklung des Einkaufszentrums aufgrund der darin vorgesehenen

Mieterstruktur und der Vollvermietung - grundsätzlich insoweit kein Raum, als

es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinba-

rungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen. Eine solche ver-

tragliche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für den Betroffenen

regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den

Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen. Im Verhältnis zwischen Vermieter

und Mieter trägt grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der

Mietsache. Dazu gehört bei der gewerblichen Miete vor allem die Chance, mit

dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung

des Mieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerbli-

chen Mieters, das dieser nicht nachträglich auf den Vermieter verlagern kann.

Diese im Gewerberaummietrecht angelegte Risikoverteilung ändert sich nicht

dadurch, dass das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum liegt und

nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter erwartet, die notwendige ge-

schäftsbelebende Funktion des Einkaufszentrums werde verwirklicht werden

können. Wie auch in anderen Geschäftslagen fällt es in den Verantwortungsbe-

reich des Mieters, als Unternehmer die Erfolgsaussichten eines Geschäftes in

der gewählten Lage abzuschätzen. Das umfasst bei einem erst geplanten Ein-

kaufszentrum neben der Chance, in einem später florierenden Zentrum erhöhte

Gewinne zu erzielen, auch das Risiko eines Scheiterns des Gesamtprojekts mit

entsprechenden negativen Folgen für das Einzelgeschäft. Allein der Umstand,

dass auch der Vermieter von einem wirtschaftlichen Erfolg des Projekts aus-

geht, verlagert das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko für das einzelne

gemietete Geschäft in dem Einkaufszentrum nicht von dem Mieter auf den

Vermieter. Dieser trägt seinerseits ohnehin das gesamte Vermietungsrisiko und

damit die Gefahr, bei einem Scheitern des Projekts seine Investitionen zu ver-

lieren (vgl. insbesondere Senatsurteil vom 19. Juli 2000 - XII ZR 176/98 -

NJW-RR 2000, 1535, 1536).

Die Parteien können allerdings die Risikoverteilung ändern und vereinba-

ren, dass der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters - ganz oder zum Teil -

übernimmt. Das hat das Berufungsgericht hier dahingestellt sein lassen, weil es

davon ausgeht, dass jedenfalls keine Störung der Geschäftsgrundlage vorliege.

Die Revision ist hingegen der Ansicht, die Vermieterin habe das Ge-

schäftsrisiko der Beklagten übernommen. Denn die Vertragsparteien hätten in

der Präambel zum Ausdruck gebracht, dass ihre Willensbildung auf der ge-

meinsamen Vorstellung beruhe, es seien bereits genügend Mieter für das

Betreiben des Einkaufszentrums gewonnen worden, die eine geeignete Mieter-

struktur und damit eine Attraktivität des Einkaufs- und Vergnügungszentrums

sichern würden, somit auch den funktionierenden Betrieb der Spielbank. Den

konkreten Angaben der Vermieterin in der Präambel, die auf Veranlassung der

Beklagten erfolgt seien, habe die Beklagte entnehmen können und müssen,

dass die Vermieterin auch für die Realisierung des Konzepts ihr gegenüber ein-

stehen wolle. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

Es versteht sich von selbst, dass der Erbauer eines Einkaufszentrums

von der Realisierbarkeit seines Objekts und einer weitgehenden Vollvermietung

ausgeht, da er nur in diesem Falle seine Investitionen nicht verliert. Teilt er die-

se Überzeugung seinen potentiellen Mietern mit und legt er gleichzeitig den als

sicher geglaubten Vermietungszustand dar, so übernimmt er nicht allein des-

wegen das Geschäftsrisiko des Mieters. Vielmehr bedarf es hierzu einer aus-

drücklichen Vereinbarung der Vertragsparteien, die jedoch vorliegend von der

Beklagten nicht behauptet wird.

b) Aber selbst wenn man davon ausgeht, dass die Vermieterin das Ge-

schäftsrisiko der Beklagten übernommen hat, ist eine Herabsetzung des Miet-

zinses nicht gerechtfertigt. Vielmehr führt das Berufungsgericht in revisions-

rechtlich nicht zu beanstandender Weise aus, dass von einem Wegfall oder

Fehlen der Geschäftsgrundlage noch nicht gesprochen werden kann, weil das

H. -Center in dem hier maßgeblichen Zeitraum im Wesentlichen nach wie

vor vom Einzelhandel und von Unterhaltungsbetrieben gemischt genutzt werde.

Dies zeigt die unstrittig vorhandene Belegung der Geschäftsflächen. Die kon-

zeptwidrige Vermietung an die T. AG steht dem nicht entgegen, weil da-

durch weder der Gesamtcharakter des Centers aufgehoben noch nachhaltig

gestört ist. Die genannte Vermietung hat einen Leerstand verhindert, der dem

Gesamteindruck mindestens ebenso abträglich gewesen wäre. Auch in diesem

Falle wäre die "Mall" eingeschränkt gewesen. Schließlich konnte das Oberlan-

desgericht auch ohne Rechtsfehler darauf abstellen, dass es nur schwer vor-

stellbar sei, dass die Spielbank wesentliche Umsätze durch Laufkundschaft er-

zielt und für ihren Betrieb vor allen anderen das Hotel, das noch besteht, wichtig

ist. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens nach § 144 ZPO bedurfte

es hierzu nicht, zumal die Revision selbst vorträgt, dass sich das Angebot der

von der Beklagten betriebenen Spielbank - anders als Spielotheken oder sons-

tige Vergnügungszentren - besonders an zahlungskräftige Kunden richte, die

auf eine seriöse, diskrete, sichere und niveauvolle Einrichtung "zum Aufenthalt

in gehobener Klasse" Wert lege.

c) Damit scheidet auch aus, dass die Beklagte eine Anpassung des

Mietzinses wegen einer Garantiezusage bzw. einer Garantieerklärung der Ver-

mieterin auf Sicherstellung einer dauerhaften oder jedenfalls langfristigen Voll-

vermietung verlangen kann (vgl. hierzu Senatsurteil vom 16. Februar 2000 aaO,

1718). Im Übrigen kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass die

Beklagte in der Präambel eine Vollvermietung zugesagt oder garantiert hätte.

4. Im Gegensatz zur Meinung der Revision kann die Beklagte auch nicht

nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (jetzt § 311

Abs. 2 BGB) eine Herabsetzung des Mietzinses verlangen. Zwar scheitert dies

entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht schon daran, dass die

Beklagte in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich Schadensersatz ver-

langt hat. Vielmehr genügte es, dass sie eine Herabsetzung des Mietzinses for-

derte, was gegebenenfalls auch die Folge eines Anspruchs aus Verschulden

bei Vertragsschluss sein kann (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 64. Aufl. § 311

Rdn. 59 m.N.). Voraussetzung eines solchen Anspruchs wäre jedoch, dass die

Vermieterin die Beklagte über die Vollvermietung oder sonstige erhebliche Um-

stände vorsätzlich oder, im Hinblick auf § 9 Abs. 1 des Mietvertrages, grob fahr-

lässig falsch unterrichtet hätte. Hierzu fehlt es jedoch an entsprechendem Vor-

trag der Beklagten in den Vorinstanzen.

5. Schließlich hat das Berufungsgericht entgegen den Ausführungen der

Revision das Vorliegen der weiter von der Beklagten gerügten Mängel rechts-

fehlerfrei verneint:

a) Zu Recht hat das Oberlandesgericht das Fehlen eines Center-

Managements nicht als Mangel der gemieteten Räume angesehen. Denn es

fehlt an der erforderlichen unmittelbaren Beeinträchtigung ihrer Gebrauchstaug-

lichkeit. Auf die Frage, ob die Vermieterin überhaupt ein Center-Management

schuldete, was das Berufungsgericht verneint, kommt es deshalb nicht an.

b) Die Revision hat auch nicht aufzuzeigen vermocht, dass die Vermiete-

rin eine Postverteileranlage, eine Gegensprechanlage, eine Dekoration zu be-

stimmten Feiertagen, eine gemeinsame Werbung sowie die Bewachung des

Parkhauses vertraglich schulde. In dem Umstand, dass diese Anlagen bzw.

Leistungen fehlen, ist daher schon deswegen kein Fehler nach § 537 Abs. 1

BGB a.F. zu sehen. Das gleiche gilt für das als Mangel bezeichnete einheitliche

Schließsystem des Einkaufszentrums. Ebenso wenig hat die Revision aufzuzei-

gen vermocht, dass es sich bei dem fehlenden Wegeleitsystem, dem fortschrei-

tenden Verkommen des Ein- und Ausganges B. straße und der unan-

sehnlichen Fassade um unmittelbare und nicht nur mittelbare Beeinträchtigun-

gen der gemieteten Räume handelt.

c) Zu Recht hat das Oberlandesgericht auch die von der Beklagten be-

schriebenen Pöbeleien von Besuchern der Diskothek gegenüber Gästen der

Spielbank nicht als unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit

der gemieteten Räume gewertet. Dies gilt entsprechend für das Auffinden von

Drogenbesteck in der Toilette der Spielbank.

d) Das Berufungsgericht ist auch rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis ge-

kommen, dass der Zustand der Belüftungsanlage nicht zu einer Minderung

führt.

Im Gegensatz zur Auffassung der Revision ist nicht zu beanstanden,

dass das Oberlandesgericht § 9.3 des Mietvertrages dahingehend ausgelegt

hat, dass im Streitfall ein die Gebrauchstauglichkeit mindernder Mangel gutach-

terlich bestätigt sein muss. Die Regelung hat ersichtlich auch den Sinn, weite-

ren Streit zwischen den Vertragsparteien über vom Gutachter nicht geklärte

Punkte zu vermeiden. Schon aus diesem Grund verbietet sich die von der Revi-

sion vertretene Auslegung der Klausel dahingehend, dass es ausreiche, ein

Sachverständigengutachten vorzulegen, welches die Mängel im Großen und

Ganzen wiedergebe, es den Parteien dann jedoch unbenommen bleibe, weitere

Mängel vorzutragen, die mit den im Gutachten behandelten Komplexen zu-

sammenhingen.

Das Berufungsgericht hat im Übrigen das Gutachten zu Recht dahinge-

hend gewürdigt, dass der Sachverständige lediglich im Bereich der Roulette-

tische an einem Spieltisch eine unzulässig hohe Luftgeschwindigkeit festgestellt

hat. Es hat das ihm zukommende Ermessen nicht überschritten, indem es die-

sen Mangel als unerheblich bewertet hat, zumal die Beklagte nicht dargelegt

hat, inwieweit die Gebrauchstauglichkeit der Spielbank durch die Zugluft an

dem vom Gutachter genannten Spieltisch eingeschränkt war. Ihre Behauptung,

es sei zu krankheitsbedingten Ausfällen von Angestellten gekommen, bezieht

sich nicht auf diesen konkreten Mangel, sondern auf die angeblich insgesamt

fehlerhafte Belüftung im Ganzen.

Im Gegensatz zur Meinung der Revision war das Berufungsgericht auch

nicht verpflichtet, gemäß § 144 ZPO ein Gutachten zu erholen, soweit die Be-

klagte die Richtigkeit des von ihr vorgelegten Gutachtens M. hinsichtlich

der Ansaughöhe der Außenluft über dem Bitumendach bestritten hat. Vielmehr

ist es nach § 9.3 des Vertrages Sache der Beklagten, die von ihr behaupteten

Mängel gutachterlich nachzuweisen. Sie hätte also vom Gutachter eine Berich-

tigung verlangen oder gegebenenfalls ein neues Gutachten vorlegen müssen.

Soweit die Beklagte weitere Mängel der Belüftungsanlage geltend macht

(Pfeifgeräusche, nachts unangenehm kalt, Abhängigkeit vom Café U. und

dem Bistro E. ), fehlt es an der Feststellung eines Mangels durch einen

Sachverständigen gemäß § 9.3 des Mietvertrages. Der Sachverständige hat als

einzigen Mangel, worauf das Oberlandesgericht abstellt, eben nur unzulässig

hohe Luftgeschwindigkeit an einem der Spieltische festgestellt. Die Revision

rügt daher zu Unrecht, dass das Oberlandesgericht insoweit vorgetragene

Mängel übergangen habe.

e) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiterhin in der Einschal-

tung der Notbeleuchtung (5 x, verteilt auf mehrere Monate) sowie in den Feuer-

alarmen und dem einmaligen Anspringen der Sprinkleranlage keine erhebliche

Gebrauchsbeeinträchtigung der gemieteten Räume gesehen. Diese Einschät-

zung hält sich im Rahmen des Ermessens des Berufungsgerichts.

f) Die Revision rügt weiter, dass das Berufungsgericht den wiederholten

Ausfall der Rolltreppe und das Fehlen einer dem Missbrauch durch Kinder ent-

gegenwirkenden Abdeckung des Sicherheitsschalters an der Rolltreppe nicht

behandelt habe. Dies trifft zwar zu. Ein Mangel liegt jedoch insoweit nicht vor.

Denn die Ausfälle der Rolltreppe im Einkaufszentrum sind keine unmittelbare

Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der gemieteten Räume. Weiter rügt

die Revision, dass das Fehlen von Feuerschutzmechaniken an den Fenstern

sowie der Umstand nicht behandelt sei, dass die Fenster der Spielhalle nur mit-

tels massiver mechanischer Eingriffe geöffnet werden könnten. Diesen Sach-

verhalt hat das Oberlandesgericht im Tatbestand als streitig angesehen, in den

Entscheidungsgründen jedoch nicht explizit behandelt. Aus den Entschei-

dungsgründen im Ganzen ergibt sich jedoch, dass die Beklagte sich insoweit

nicht auf Minderung berufen kann, weil sie entgegen § 9.3 des Mietvertrages

insoweit kein Sachverständigengutachten vorgelegt hat. Dies ist nicht zu bean-

standen.

g) Das Berufungsgericht hat wegen der behaupteten Spannungsschwan-

kungen zu Recht und mit zutreffender Begründung die Voraussetzungen einer

Minderung verneint. Denn auch insoweit hat die Beklagte ein Sachverständi-

gengutachten nicht vorgelegt. Dies war auch entgegen der Meinung der Revisi-

on nicht etwa deswegen überflüssig, weil im Hinblick auf die Einschaltung der

Notbeleuchtungen ein nicht umfassend funktionierendes Elektrosystem unstrei-

tig sei.

h) Nicht zu beanstanden ist schließlich die Auffassung des Berufungsge-

richts, wegen der Bauarbeiten in den Monaten Oktober bis einschließlich De-

zember 1999 sei lediglich die vom Kläger zugestandene Minderung angemes-

sen. Auch dies hält sich im Rahmen der dem Tatrichter eingeräumten Beurtei-

lung.

i) Zu Recht hat das Oberlandesgericht in der Vermietung an die T.

AG keinen Fehler der Mieträume gesehen. Auch die dadurch verkürzte "Mall"

stellt keine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit zum Betrieb einer

Spielbank dar. Im Übrigen fehlt ein substantiierter Vortrag der Beklagten in den

Vorinstanzen, wann und in welchem Umfang die von der Vermieterin vorge-

nommenen Bauarbeiten im Zusammenhang mit der Vermietung an die T.

AG zu einer unmittelbaren Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der

Spielbank geführt haben sollen.

k) Zwar rügt die Revision zu Recht, dass das Oberlandesgericht eine

Gesamtbetrachtung der Mängel unterlassen habe. Eine solche führt jedoch

nicht dazu, dass die vom Berufungsgericht jeweils als unerheblich eingestuften

Mängel (mehrfache Einschaltung der Notbeleuchtung, mehrfacher grundloser

Feueralarm, erhöhte Luftgeschwindigkeiten über einem Roulettetisch) in ihrer

Gesamtheit als erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der gemieteten

Flächen zum vertragsgemäßen Gebrauch zu werten wären. Soweit das Ober-

landesgericht im Übrigen das Vorliegen von Mängeln verneint hat, kann auch

eine Gesamtbetrachtung nicht zu einem anderen Ergebnis führen.

6. Hinsichtlich des Bistros wird von der Revision zu Recht hingenommen,

dass der Beklagten eine Minderung der Miete nicht deswegen zugestanden

werden kann, weil der Kläger keinen schriftlichen Verzicht auf sein Vermieter-

pfandrecht abgibt. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB, das der Beklag-

ten wegen der Nichtabgabe der Erklärung möglicherweise zustehen könnte, hat

sie in den Vorinstanzen nicht geltend gemacht. Das Gegenteil folgt, entgegen

der Meinung der Revision, nicht schon daraus, dass sie sich auf das Fehlen der

Erklärung berufen hat. Denn die Beklagte wollte die volle Miete nicht erst nach

Vorlage der Verzichtserklärung, sondern überhaupt nicht zahlen.

Sprick

Weber-Monecke

Fuchs

Ahlt

Dose

Vorinstanzen:

LG Stralsund, Entscheidung vom 02.05.2002 - 5 O 354/01 -

OLG Rostock, Entscheidung vom 03.02.2003 - 3 U 116/02 -