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BGH Beschluss vom 16.10.2008 – 4 StR 465/08
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
16. Oktober 2008
in der Strafsache
gegen
wegen schwerer Vergewaltigung
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 16. Oktober 2008 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Landau in der Pfalz vom 13. Juni 2008
a)
im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange-
klagte der Vergewaltigung schuldig ist, und
b)
im Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird ver-
worfen.
3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts Landau in der Pfalz zurückverwiesen
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Vergewaltigung
zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet
sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und
materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel er-
sichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2
StPO.
1. Die Feststellungen der Strafkammer tragen die Verurteilung des An-
geklagten wegen „schwerer“ Vergewaltigung nicht.
Die Verwirklichung des Qualifikationsmerkmals des § 177 Abs. 3 Nr. 2
StGB leitet das Landgericht daraus her, dass der Angeklagte, während er mit
einem oder mehreren Fingern in die Scheide des Opfers eindrang, den Deckel
der Sonnenbank, auf der Sandra K. lag, „zugedrückt bzw. mit einem
Schließmechanismus verschlossen“ hatte (UA 9/10, 37).
Damit ist indes nicht belegt, dass der Angeklagte ein Werkzeug oder Mit-
tel im Sinn des § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB bei sich geführt hat. „Bei sich führen“
kann der Täter nämlich, wie beim Tatbestandsmerkmal „mit sich führen“ in § 30
a Abs. 2 Nr. 2 BtMG, nur bewegliche Tatmittel (vgl. BGHSt 52, 89). Um einen
solchen – ergreifbaren – Gegenstand handelt es sich beim Deckel einer (Ganz-
körper-)Sonnenbank jedoch nicht.
Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung des Bundesgerichts-
hofs (Beschluss vom 26. Oktober 2000 – 3 StR 433/00) steht dem nicht entge-
gen. Dort ging es vielmehr um die Frage, ob der Täter ein schon vor der Tat
einverständlich eingesetztes Fesselungswerkzeug bei sich führt, wenn er es zur
Tatausführung weiterhin verwendet; auch die in dieser Entscheidung zitierten
Fundstellen behandeln andere Fragen (BGHR StGB § 177 Abs. 3 Nr. 2 (i.d.F. d.
6. StrRG) Werkzeug 1: Beisichführen zu einem anderen Zweck; BGHR StGB §
250 Abs. 1 Nr. 1 b (i.d.F. d. 6. StrRG) Werkzeug/Mittel 1: rechtliche Einordnung
einer mitgeführten und verwendeten Spielzeugpistole bzw. Schusswaffenatt-
rappe).
2. Der Senat ändert den Schuldspruch selbst ab, da dem Landgericht bei
vollständigen Feststellungen ein bloßer Subsumtionsfehler unterlaufen ist. Ei-
nes Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO bedurfte es hierfür nicht (vgl. Meyer-
Goßner StPO 51. Aufl. § 265 Rdn. 9 m.w.N.).
3. Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des Strafaus-
spruchs nach sich. Trotz der nicht unangemessenen Strafe ist wegen der höhe-
ren Strafrahmenuntergrenze des § 177 Abs. 3 StGB nicht auszuschließen, dass
sie sie vom Landgericht im Fall der Verurteilung „nur“ wegen Vergewaltigung
geringer zugemessen worden wäre. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf
es jedoch nicht (vgl. Meyer-Goßner aaO § 353 Rdn. 16).
VRi'inBGH Dr. Tepperwien Maatz Kuckein ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben.
Maatz
Solin-Stojanović Mutzbauer