BGH Beschluss vom 21.10.2008 – 4 StR 437/08

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 437/08

BESCHLUSS

vom

21. Oktober 2008

in der Strafsache

gegen

wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 21. Oktober 2008 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Arnsberg vom 6. Juni 2008 im Rechtsfol-

genausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

2.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaub-

ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fäl-

len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Daneben hat es

das sichergestellte Bargeld in Höhe von 35.720 Euro für verfallen erklärt und

den Verfall von Wertersatz in Höhe von 450.000 Euro angeordnet.

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Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und ma-

teriellen Rechts. Soweit sich der Beschwerdeführer mit zwei Aufklärungsrügen

und mit der Sachrüge gegen den Schuldspruch wendet, ist sein Rechtsmittel

unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen hält der Rechtsfolgen-

ausspruch insgesamt rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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1. Das Landgericht hat die Einzelstrafen dem Strafrahmen des § 30 a

Abs. 1 BtMG entnommen; das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sin-

ne des § 30 a Abs. 3 BtMG hat es verneint. Bei der Strafrahmenwahl hat es

jedoch nicht erörtert, ob die Voraussetzungen des Strafmilderungsgrundes des

§ 31 Nr. 1 BtMG vorliegen. Die Revision beanstandet dies zu Recht.

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Das Landgericht hat sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der

Bemessung der Einzelstrafen zu Gunsten des Angeklagten "in erheblichem

Umfang berücksichtigt, dass dieser die ihm zur Last gelegten einzelnen Taten

umfassend eingeräumt hat". Zu dem Geständnis des Angeklagten hat es aus-

geführt:

"Er hat als erstes Mitglied der Bande umfassende Aussagen zu der Struktur und dem Zusammenwirken der jeweiligen Tat- beteiligten gemacht. Das kann zur Folge haben, dass der An- geklagte in den Verfahren gegen die dortigen Beteiligten mög- licherweise als Zeuge geladen wird. Bei den Taten 1. bis 3. und 4. bis 6. hat die Kammer zudem berücksichtigt, dass der Angeklagte als erster Beteiligter detaillierte Angaben zu dem Cannabisanbau gemacht und der Tatnachweis durch sein Geständnis erheblich erleichtert worden ist".

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Der Senat kann anhand der Urteilsgründe nicht überprüfen, ob das

Landgericht zutreffend von der Anwendung des in den Urteilsgründen nicht er-

wähnten § 31 BtMG abgesehen hat, der gegebenenfalls die Annahme eines

minder schweren Falles im Sinne des § 30 a Abs. 3 BtMG oder jedenfalls eine

Milderung des Strafrahmens des § 30 a Abs. 1 BtMG gemäß § 49 Abs. 2 StGB

ermöglicht hätte. Da die Urteilsausführungen zu dem Geständnis des Angeklag-

ten es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass die Voraussetzungen des

§ 31 Nr. 1 BtMG gegeben sind, war eine ausdrückliche Erörterung dieser Frage

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geboten (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 251; BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung

21).

Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird zu beachten ha-

ben, dass bei der Prüfung eines Aufklärungserfolges im Sinne des § 31 Nr. 1

BtMG auf den Zeitpunkt der erneuten Hauptverhandlung abzustellen ist (vgl.

BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 21).

2. Auch die Anordnungen des Verfalls des sichergestellten Bargeldes

und des Verfalls des Wertersatzes halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Die auf § 73 Abs. 1 StGB gestützte Anordnung des Verfalls des in der

Wohnung des Angeklagten sichergestellten Bargeldes in Höhe von 1.720 Euro

sowie des in seinem Bankschließfach sichergestellten Bargeldes in Höhe von

34.000 Euro hat schon deshalb keinen Bestand, weil die Annahme des Landge-

richts, diese Bargeldbeträge seien dem Angeklagten "unmittelbar aus der Tat-

bestandsverwirklichung zugeflossen", durch die Feststellungen nicht belegt ist.

Der Verfall nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erfordert, dass Bargeld, das der Täter

für die Tat oder aus ihr erlangt hat, noch als solches bei dem Täter vorhanden

ist (vgl. BGH NStZ 2003, 198, 199). Dass der Angeklagte das bei ihm sicherge-

stellte Bargeld als solches für eine der abgeurteilten Taten oder aus einer die-

ser Taten erlangt hat, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen.

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b) Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes hat ebenfalls keinen

Bestand.

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Das Landgericht hat den Umfang des Erlangten gemäß § 73 b StGB "un-

ter Berücksichtigung einer teilweisen Entreicherung gemäß § 73 c Abs. 1 Satz 2

1. Alt. StGB" auf 450.000 Euro geschätzt. Zu der Schätzungsgrundlage hat das

Landgericht lediglich ausgeführt, dass der Angeklagte "aus den jeweiligen

rechtswidrigen Taten erhebliche Bargeldbeträge und damit Vermögenswerte

erlangt" habe. Da er über Vermögen verfüge, werde vermutet, dass "die Erlöse

aus den Drogengeschäften" herrührten.

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Dies begegnet schon deshalb durchgreifenden Bedenken, weil das

Landgericht bei der Schätzung des Umfangs des vom Angeklagten im Sinne

der §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB Erlangten auf die Erlöse aus der

Veräußerung des aus den jeweiligen Ernten gewonnenen Marihuanas abge-

stellt hat. Zwar unterliegen Erlöse aus Betäubungsmittelgeschäften dem Verfall,

weil sie der Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst

und damit aus der Tat im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. BGHSt 50,

299, 309; BGHR StGB § 73 Erlangtes 4) erlangt hat. Für verfallen erklärt wer-

den kann aber nur ein durch die Straftat tatsächlich erlangter Vermögenszu-

wachs (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 82). Soweit in zwei der Plantagen erhebliche

Marihuanamengen aus den Ernten sichergestellt worden sind, hätten die inso-

weit

lediglich erzielbaren Erlöse nicht

in den vom Landgericht mit

4.368.000 Euro angenommenen Gesamterlös eingerechnet werden dürfen.

Soweit das aus den jeweiligen Ernten gewonnene Marihuana veräußert worden

ist, ist den Feststellungen zudem nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte

selbst faktische Verfügungsgewalt an den jeweiligen Verkaufserlösen erlangt

hat (vgl. dazu BGH NStZ-RR 2007, 121; BGH, Beschluss vom 6. Februar 2008

- 5 StR 442/07). Dies liegt hier schon deshalb fern, weil der Angeklagte nach

den Feststellungen zwar als Bandenmitglied an der Errichtung und dem Betrieb

der vier Indoor-Cannabis-Plantagen beteiligt war, nicht aber am Abtransport

und der Veräußerung des Marihuanas. Soweit andere Mitglieder der Bande die

Verfügungsgewalt über die Erlöse aus der Veräußerung des Marihuanas er-

langt haben, käme eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft

gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung

des Angeklagten nur dann in Betracht, wenn er sich mit den anderen Banden-

mitgliedern darüber einig gewesen wäre, dass er zumindest Mitverfügungsge-

walt über die jeweiligen Erlöse erlangen sollte (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121

m.N.). Das war aber nach den bisherigen Feststellungen nicht der Fall. Viel-

mehr erhielt der Angeklagte als Entlohnung für seine Tätigkeiten in den Fällen

1. bis 3. monatlich Beträge in Höhe von 2.000 bis 3.000 Euro und in den Fällen

4. bis 6. Beträge in Höhe von 3.000 bis 4.000 Euro in bar. Für seine Tätigkeiten

bei der Errichtung der Plantage in Rodgau-Jügesheim (Fälle 7. bis 9.) erhielt

der Angeklagte ein Entgelt von 25.000 bis 30.000 Euro sowie ein weiteres Ent-

gelt von 30.000 bis 40.000 Euro für die Ernte, die unter der Verantwortung des

Angeklagten erfolgte und komplett durchgeführt werden konnte. Ferner erhielt

der Angeklagte in den Fällen 10. bis 12. für jede der eingebrachten Ernten ein

Entgelt von 20.000 Euro.

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Die dem Angeklagten danach als Gegenleistung für seine Beteiligung an

den jeweiligen Taten zugeflossenen Bargeldbeträge, die er im Sinne des § 73

Abs. 1 Satz 1 StGB jeweils "für die Tat erlangt" (vgl. BGHSt 50, 299, 309;

BGHR StGB § 73 Erlangtes 4) hat, unterliegen zwar ebenfalls dem Verfall, so-

dass gemäß § 73 a Abs. 1 Satz 1 StGB insoweit der Verfall des Wertersatzes

anzuordnen ist. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen liegt der Um-

fang des vom Angeklagten für seine Beteiligung an den zwölf Taten Erlangten

allerdings deutlich unter 450.000 Euro.

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Die Sache bedarf daher auch hinsichtlich des Verfalls des Wertersatzes

neuer Verhandlung und Entscheidung.

Im Hinblick darauf, dass in den Urteilsgründen als Rechtsgrundlage für

die Verfallsanordnung auch die §§ 33 BtMG, 73 d StGB angeführt worden sind,

weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die §§ 73 Abs. 1, 73 a Abs. 1 StGB

dem erweiterten Verfall nach § 73 d StGB vorgehen (vgl. BGH StraFo 2004,

283; NStZ-RR 2006, 138, 139).

Maatz Kuckein Athing

Solin-Stojanović Ernemann