BGH Beschluss vom 28.10.2008 – 5 StR 472/08

5 StR 472/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 28. Oktober 2008 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2008

beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Hamburg vom 22. Mai 2008 wird nach § 349 Abs. 2

StPO als unbegründet verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels

zu tragen.

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G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes

von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Betrug, mit

gefährlicher Körperverletzung und mit Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von

drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revisi-

on ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Sache an das Landge-

richt zurück zu verweisen, um über die Verhängung einer Maßregel nach

§ 64 StGB neu zu befinden. Diesem Antrag folgt der Senat nicht.

1. Der Angeklagte, ein Algerier, gegen den – allerdings unter befriste-

ter Duldung – eine bestandskräftige Ausweisungsverfügung besteht, hat

nach den Feststellungen des Landgerichts betrügerisch von einem Kokain-

händler mindestens 200 g Kokain erlangt und sich später durch Sprühen mit

Reizgas und mit Gewalt im Besitz des Rauschgifts gehalten. Bei der gesam-

ten Tatausführung stand er – so die Urteilsgründe – unter dem Einfluss von

Kokain. Das Landgericht hat in seiner Entscheidung die Frage einer Unter-

bringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB nicht erörtert.

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2. Dies nötigt bei der hier vorliegenden Sachverhaltskonstellation nicht

zu einer Aufhebung des Urteils in diesem Punkt.

a) Schon das Vorliegen der Voraussetzungen des § 64 StGB ist zwei-

felhaft. Das Landgericht geht zwar rechtsfehlerfrei davon aus, dass bei dem

Angeklagten ein übermäßiger Rauschmittelkonsum gegeben ist, weil er seit

zwei Jahren regelmäßig Kokain konsumiert. Gleichwohl hat die Tat damit

nicht zwingend einen symptomatischen Bezug zu dem Betäubungsmittelab-

usus des Angeklagten, wie das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung

zugunsten des Angeklagten unterstellt hat. Diese Tat, mag sie auch unter

Kokaineinfluss begangen worden sein, lässt sich in ihrer Größenordnung und

in der uneingeschränkte Leistungsfähigkeit offenbarenden Raffinesse der

Tatausführung nicht ohne weiteres als Beschaffungsdelikt charakterisieren,

das auf die Befriedigung seiner Sucht zielte. Insoweit steht das Betäubungs-

mitteldelikt weniger in einer inneren Beziehung zur Sucht, sondern ist viel-

mehr Mittel zur Erlangung erheblicher wirtschaftlicher Werte. Ein im Sinne

des § 64 StGB erforderlicher symptomatischer Zusammenhang zwischen

Betäubungsmittelabhängigkeit und Tat kann nämlich auch bei Betäubungs-

mittelstraftaten fehlen, wenn sie allein der Finanzierung des allgemeinen Le-

bensbedarfs (und damit mittelbar auch des Betäubungsmittelkonsums) die-

nen (vgl. BGHR StGB § 64 Hang 2, Zusammenhang symptomatischer 2).

Dies liegt bei der abgeurteilten Tat zumindest nicht fern.

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b) Das Landgericht hätte aber angesichts der Besonderheiten in der

Person des Angeklagten von einer Anordnung nach § 64 StGB absehen dür-

fen. Durch die Gesetzesnovelle vom 16. Juli 2007 (BGBl I 1327) wurde die

ursprünglich zwingend vorgeschriebene Rechtsfolge der Unterbringung in

eine Soll-Vorschrift umgestaltet. Die gesetzliche Neuregelung räumt dem

Tatrichter die Möglichkeit ein, von einer Unterbringung nach § 64 StGB in

Ausnahmefällen abzusehen. Nach der Regierungsbegründung zum Geset-

zesentwurf sollte nämlich gerade bei ausreisepflichtigen Ausländern die Mög-

lichkeit eröffnet werden, von einer Unterbringung nach § 64 StGB Abstand zu

nehmen (BT-Drucks 16/5137 S. 10). Dies gilt insbesondere dann, wenn noch

erhebliche sprachliche Verständigungsprobleme hinzukommen und auch

eine Erfolg versprechende Therapie schon aufgrund der unzulänglichen

Kommunikationsgrundlage mit den Therapeuten kaum vorstellbar wäre

(BT-Drucks aaO).

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Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Allerdings weist der General-

bundesanwalt zutreffend darauf hin, dass die Entscheidung über die Anwen-

dung des § 64 StGB im (eingeschränkten) Ermessen des Tatrichters steht,

der seine Ermessensentscheidung für das Revisionsgericht nachprüfbar dar-

stellen muss. Das landgerichtliche Urteil, das § 64 StGB gänzlich unerörtert

gelassen hat, entspricht diesen Vorgaben nicht. Der Senat sieht aber bei der

hier gegebenen besonderen Sachverhaltskonstellation davon ab, die Sache

an das Landgericht zurückzuverweisen, weil eine andere Entscheidung in der

Sache praktisch ausgeschlossen erscheint. Im Übrigen hat der Angeklagte

die Nichtanwendung des § 64 StGB nicht ausdrücklich beanstandet.

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3. Ungeachtet des Aufhebungsantrags des Generalbundesanwalts

hinsichtlich der Nichtverhängung der Maßregel nach § 64 StGB kann der Se-

nat nach § 349 Abs. 2 StPO durch Beschluss entscheiden und die Revision

insgesamt verwerfen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 2008

– 5 StR 423/08). Eine Anordnung der Maßregel würde nämlich nicht allein zu

Gunsten des Angeklagten wirken (BGHR StPO § 349 Abs. 2 Verwerfung 3).

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