BGH Urteile vom 29.10.2008 – 2 StR 386/08

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 386/08

BESCHLUSS

vom

29. Oktober 2008

in der Strafsache

gegen

wegen schweren Raubes u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Oktober

2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

und der Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

die Richter am Bundesgerichtshof

Cierniak,

Prof. Dr. Schmitt,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

beschlossen:

Der Senat beabsichtigt zu entscheiden, dass ein Härte-

ausgleich in den Fällen nicht zu gewähren ist, in denen

eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit Strafen aus

ausländischen Verurteilungen nicht vorgenommen wer-

den kann.

Der Senat fragt bei den übrigen Strafsenaten an, ob an

der bisherigen Rechtsprechung festgehalten wird.

II. Die Verhandlung wird ausgesetzt.

Gründe:

Der Revisionssache liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tat-

einheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jah-

ren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen hat die Staatsanwaltschaft zu Un-

gunsten des Angeklagten Revision eingelegt. Nach dem Rügevorbringen ist das

Rechtsmittel auf den Strafausspruch beschränkt.

1. Der Angeklagte hat im Jahre 2003 zusammen mit Mittätern drei Raub-

überfälle auf Juweliergeschäfte in Frankreich, Belgien und Deutschland began-

gen. Wegen eines Überfalls am 13. März 2003 in Paris wurde er am 20. Mai

2004 in Frankreich in Untersuchungshaft genommen und am 23. Juni 2006 von

dem Schwurgericht Paris u. a. wegen bandenmäßig organisierten schweren

Raubes zu einer Haftstrafe von neun Jahren verurteilt. Seitdem befand er sich

bis zur Auslieferung in dieser Sache nach Deutschland am 10. April 2008 dort in

Strafhaft. Während sich der Angeklagte in Frankreich noch in Untersuchungs-

haft befand, wurde er in Abwesenheit vom Gericht I. Instanz im Arrondissement

K. in der Provinz West-Flandern (Belgien) am 4. Oktober 2005 wegen eines

bewaffneten Überfalls am 10. April 2003, bei dem Uhren im Wert von nahezu

einer Million Euro erbeutet worden waren, zu einer Gefängnisstrafe von acht

Jahren verurteilt. Die Auslieferung des Angeklagten nach Belgien zur Vollstre-

ckung dieser Strafe ist von französischen Behörden bereits bewilligt, aber we-

gen der Strafvollstreckung in Frankreich aufgeschoben worden. Nach rechts-

kräftigem Abschluss des Strafverfahrens in Deutschland ist der Angeklagte

wieder nach Frankreich zu überstellen.

Dem angefochtenen Urteil im vorliegenden Verfahren liegt ein Überfall

auf ein Juweliergeschäft in Frankfurt am Main am 29. März 2003 zu Grunde.

Der Angeklagte bedrohte Kunden und Mitarbeiter mit einer geladenen Schreck-

schusspistole; ein Mittäter drückte unterdessen einer Verkäuferin den metalle-

nen Teil eines Schraubendrehers fest an den Hals und zwang sie, die Tür zum

Schaufensterraum zu öffnen. Aus dem Schaufenster entwendeten die Täter 160

Armbanduhren zum Einkaufswert von gut einer Million Euro. Die Verkäuferin

erlitt einen etwa acht Zentimeter langen Kratzer am Hals. Unmittelbar nach dem

Überfall fuhr der Angeklagte zurück nach Frankreich.

2. Das Landgericht hat die Strafe dem Strafrahmen des § 250 Abs. 2

Nr. 1 StGB entnommen. Es hat einen minder schweren Fall nach § 250 Abs. 3

StGB zunächst ausdrücklich verneint und an sich eine Freiheitsstrafe von acht

Jahren für tat- und schuldangemessen gehalten, wegen der in Frankreich und

in Belgien verhängten Strafen jedoch einen Härteausgleich vorgenommen,

deshalb die Strafrahmenuntergrenze des § 250 Abs. 2 StGB unterschritten und

auf eine Freiheitsstrafe von drei Jahren sechs Monaten erkannt. Hilfsweise hat

es ausgeführt, dass die Kammer auch zu diesem Strafmaß gekommen wäre,

wenn sie die Unterschreitung des Mindeststrafrahmens des § 250 Abs. 2 StGB

nicht vorgenommen hätte. In diesem Fall hätte sie die zu erwartende lange

Haftzeit des Angeklagten aus den ausländischen Urteilen in die Gesamtbe-

trachtung bei der Prüfung eines minder schweren Falles nach § 250 Abs. 3

StGB eingestellt und diesen dann bejaht.

Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachrüge sowohl den Härte-

ausgleich als auch die Strafzumessungsgründe als solche; sie hält die ausgeur-

teilte Strafe für nicht mehr schuldangemessen.

II.

Für die Entscheidung über die Revision ist die Frage maßgeblich, ob das

Landgericht zu Recht einen Härteausgleich wegen der aus Rechtsgründen nicht

möglichen Bildung einer Gesamtstrafe mit den Strafen aus den ausländischen

Urteilen gewährt hat.

Der Senat beabsichtigt, auf das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft das

angefochtene Urteil im Strafausspruch aufzuheben. Er hält die Gewährung ei-

nes Härteausgleichs in Fällen der vorliegenden Art für rechtlich nicht zulässig.

Dies würde zur Aufhebung des Strafausspruchs führen. Die Hilfserwägungen

der Strafkammer, wonach sie, wenn sie die Unterschreitung des Mindeststraf-

rahmens des § 250 Abs. 2 StGB nicht vorgenommen hätte, auch zu diesem

Strafmaß gelangt wäre, weil sie dann unter Berücksichtigung der zu erwarten-

den langen Haftzeiten aus den ausländischen Urteilen das Vorliegen eines min-

der schweren Falles nach § 250 Abs. 3 StGB bejaht hätte, vermögen den Straf-

ausspruch nicht zu tragen. Der Senat hält diese Argumentation für unbeacht-

lich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundes-

gerichtshofs sind Hilfserwägungen zur Strafzumessung unzulässig (RGSt 70,

400, 403; 71, 101, 104; BGHSt 7, 359; BGH NStZ 1998, 305; BGH, Urteile vom

10. April 1953 - 1 StR 133/53, vom 11. Januar 1955 - 1 StR 302/54 und vom 8.

Februar 1955 - 2 StR 301/54). Die Strafe muss dem Gesamtverhalten des An-

geklagten entsprechen, wie es tatsächlich festgestellt und rechtlich zu beurtei-

len ist. Es wird regelmäßig nicht hinreichend sicher erkennbar sein, ob die Stra-

fe für eine nicht festgestellte Tat oder für den Fall angemessen ist, dass sie

rechtlich anders als geschehen zu beurteilen wäre. Zwar hat das Landgericht

hier seine Hilfserwägung nicht darauf gestützt, wie es die Strafe bemessen hät-

te, wenn es andere tatsächliche Feststellungen getroffen oder die Tat als solche

anders rechtlich gewürdigt hätte. Der Senat hält Hilfserwägungen aber auch

dann für unzulässig, wenn sie der Tatrichter nur für den Fall anstellt, dass er

einen anderen Strafrahmen für dieselbe Tat zu Grunde gelegt hätte oder dass

von ihm eigentlich als wesentlich angesehene Strafzumessungsgründe aus

Rechtsgründen nicht hätten berücksichtigt werden dürfen.

III.

In Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Gesamtstrafe mit Strafen

aus ausländischen Urteilen nicht gebildet werden kann und in denen eine ge-

meinsame Aburteilung aller Taten in Deutschland allenfalls theoretisch nach § 7

Abs. 2 Nr. 2 StGB möglich gewesen wäre, ist ein Härteausgleich oder die An-

wendung des Rechtsgedankens des Härteausgleichs nach Auffassung des Se-

nats weder rechtlich erforderlich noch aus allgemeinen Erwägungen angezeigt.

1. Grundgedanke des § 55 StGB ist, dass Taten, die bei gemeinsamer

Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB behandelt worden wären, auch bei getrennter

Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so dass der Täter im Ender-

gebnis weder besser noch schlechter gestellt ist, als wenn alle Taten in dem

zuerst durchgeführten Verfahren abgeurteilt worden wären (BGHSt 7, 180, 181;

15, 66, 69; 17, 173, 174 f.; 32, 190, 193). Scheitert eine nach § 55 StGB an sich

mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung daran, dass die zunächst erkann-

te Strafe bereits vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, so ist die darin liegende

Härte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Bemes-

sung der nunmehr zu verhängenden Strafe auszugleichen (BGHSt 31, 102,

103; 33, 131, 132). Die Tatsache, dass § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB in diesen Fäl-

len eine Gesamtstrafenbildung ausdrücklich ausschließt, ändert nichts an der

dem Prinzip der nachträglichen Gesamtstrafenbildung zu Grunde liegenden

Forderung nach einem Ausgleich der sich durch getrennte Aburteilung erge-

benden Nachteile. Dieser Grundsatz gilt auch, wenn die Zäsurwirkung einer

früheren Strafe die Bildung einer Gesamtstrafe verhindert (BGHSt 32, 190, 193;

41, 310, 312). Fehlt es dagegen an einem ausgleichsbedürftigen Nachteil, etwa

wenn die Vollstreckung der früheren Strafe zur Bewährung ausgesetzt war und

nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen wurde, kommt ein Härteausgleich

nicht in Betracht (BGH NStZ-RR 1996, 291; NStZ-RR 2004, 330; StV 2007, 82).

2. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben sich verschie-

dene Fallgruppen herausgebildet, in denen außer in den vorgenannten Fällen

ebenfalls ein Härteausgleich für eine nicht mögliche Gesamtstrafenbildung zu

gewähren ist.

a) Die Bildung einer Gesamtstrafe aus einer Jugendstrafe und einer

Freiheitsstrafe des allgemeinen Strafrechts ist unzulässig (BGHSt 14, 287, 288;

36, 270, 272); die Verhängung einer Einheitsstrafe für Straftaten, auf die teils

Jugendstrafrecht, teils allgemeines Strafrecht anzuwenden wäre, kommt nach

§ 32 JGG nur bei gleichzeitiger Aburteilung in einer Verhandlung in Betracht.

Die durch die getrennte Aburteilung begründete Härte hat der Tatrichter jedoch

nach ständiger Rechtsprechung (beispielsweise BGHR StGB § 55 Abs. 1

Satz 1 Härteausgleich 6) bei der Strafzumessung für die Erwachsenenstraftat

zu berücksichtigen.

b) Eine Gesamtstrafenbildung ist trotz Vorliegens der Voraussetzungen

des § 55 StGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausge-

schlossen, wenn das frühere Urteil keine Einzelstrafen enthält (BGHSt 43, 34;

41, 374). Allerdings darf der Angeklagte nach gefestigter Rechtsprechung auch

in diesem Fall durch die getrennte Aburteilung keine Nachteile erleiden, so dass

gegebenenfalls ein Härteausgleich vorzunehmen ist.

c) Ein Härteausgleich hat auch zu erfolgen, wenn keine Gesamtstrafe

gebildet werden kann, weil in einer Auslieferungsbewilligung die Zustimmung

hierzu verweigert wurde (BGH, Beschluss vom 22. April 2004 - 3 StR 115/04).

In einem anderen Fall hat es der Bundesgerichtshof gebilligt, dass das Landge-

richt wegen eines Vollstreckungshindernisses nach § 456 a StPO für die frühere

Strafe, weil die Auslieferung nur für das neue Verfahren erfolgt ist, von einem

Härteausgleich abgesehen hat (vgl. BGH NStZ 2000, 263); desgleichen bei le-

benslanger Freiheitsstrafe und einem Vollstreckungshindernis nach Art. 54 SDÜ

(BGH NStZ 1999, 579, 581).

d) Ein Härteausgleich hat schließlich auch zu erfolgen, wenn durch die

Notwendigkeit von mehreren Gesamtstrafen auf Grund der Zufälligkeit der Zä-

surwirkung insgesamt ein zu hohes Strafübel entsteht (BGHSt 41, 310; 44, 179,

185 f.). Führt die Zäsurwirkung einer einzubeziehenden Verurteilung zur Bildung

mehrerer Gesamtstrafen, so muss das Gericht einen sich daraus möglicherwei-

se für den Angeklagten ergebenden Nachteil infolge eines zu hohen Gesamt-

strafübels ausgleichen.

e) Ein im Wege des Härteausgleichs zu berücksichtigender Nachteil liegt

jedoch nicht stets vor. Eine besonders nachteilige Auswirkung der Zäsur tritt vor

allem dann ein, wenn die die Zäsur begründende Strafe nur ganz geringfügig

ist. Dass eine einbezogene Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt war, die

durch die Einbeziehung entfiel, kann hingegen außer Acht bleiben, da es an-

dernfalls auf Grund der neuen Straftat zu einem Bewährungswiderruf gekom-

men wäre. Etwas anderes gilt hingegen, wenn die zur Bewährung ausgesetzte

Strafe erlassfähig war; in diesen Fällen ist wiederum ein Härteausgleich zu ge-

währen (BGH NStZ 1993, 235; Beschluss vom 10. Januar 2001 - 3 StR

516/00). Allein der Umstand, dass die Zäsurwirkung eine dem Angeklagten

noch günstigere Gesamtstrafenbildung verhindert hat, begründet keinen auszu-

gleichenden Nachteil. Dieser wäre erst dann gegeben, wenn die Summe der

tatsächlich verhängten Strafen für die begangenen Taten nicht mehr als

schuldangemessen angesehen werden könnte. Dabei ist auch zu bedenken,

dass der Angeklagte die zweite Tat trotz der die Zäsur bewirkenden Verurtei-

lung begangen hat (vgl. BGH NStZ 2002, 196).

Aber selbst wenn die neuen Taten grundsätzlich nicht gesamtstrafenfä-

hig sind, hat der Tatrichter noch nicht (vollständig) verbüßte oder zur Bewäh-

rung ausgesetzte Freiheitsstrafen bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Auch in solchen Fällen entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofes, dass - schon mit Rücksicht auf die Wirkungen der Strafe, die für das

künftige Leben des Täters zu erwarten sind (§ 46 Abs. 1 StGB) - das Gesamt-

strafübel und der zu erwartende Bewährungswiderruf bei Festsetzung der neu-

en Strafe im Auge behalten werden müssen. Auch in diesen Fällen ist daher

gegebenenfalls die - ohne die frühere Verurteilung an sich schuldangemesse-

ne - neue Strafe entsprechend herabzusetzen, um ein übermäßiges Gesamt-

strafübel zu vermeiden (BGHSt 41, 310, 313 f.).

3. Schließlich scheidet die Möglichkeit einer Gesamtstrafenbildung mit im

Ausland verhängten Strafen aus. Eine Zusammenfassung von Strafen, die ver-

schiedenen Strafsystemen angehören, ist unmöglich; es ist nicht nachprüfbar,

in welchem Verhältnis die nach ausländischem Strafrecht angewandte Strafart

zu der auf Grund des deutschen Strafgesetzbuchs anzuwendenden steht. Dies

gilt sowohl für Art und Höhe der im Ausland verhängten Strafe als auch für das

im Ausland bestehende System der Vollstreckung. Dabei würde die Anwendung

des Gedankens des § 55 StGB dazu nötigen, nicht vereinbare Straf- und Voll-

streckungssysteme zu vergleichen, deren Anwendung im Einzelfall ungewiss

ist. Auch ist eine in Deutschland verhängte Gesamtstrafe von der deutschen

Strafvollstreckungsbehörde zu vollstrecken. Würde darin eine durch ein auslän-

disches Gericht verhängte Einzelstrafe einbezogen, entfiele dadurch nach deut-

schem Recht die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils, dessen Strafe in

die Gesamtstrafe einbezogen wurde. Dies wäre ein unzulässiger Eingriff in das

Justizhoheitsrecht des anderen Staates (vgl. schon RGSt 75, 256; BGH LM Nr.

1 zu § 335 StGB; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1979 - 5 StR 571/79; OLG

Bremen NJW 1950, 918; OLG Hamm JMBl. NW 1950, 144; OLG Düsseldorf

GA 1991, 271 f.).

Der Bundesgerichtshof hat es allerdings für notwendig erachtet, auch auf

diese Fälle den Rechtsgedanken des Härteausgleichs zu übertragen, wenn die

im Ausland und die im Inland begangene Straftat vom zeitlichen Ablauf her mit-

einander hätten abgeurteilt werden können (BGHSt 43, 79, 80; BGH NStZ-RR

1998, 204; 2000, 105; NStZ 1998, 134; NJW 2000, 1964, 1965; BGH NStZ

2008, 709, 710; vgl. auch BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 2. Senats vom

25. Januar 2008 - 2 BvR 1532/08 - Tz. 5).

4. Der Senat ist der Auffassung, dass ein Härteausgleich für im Ausland

verhängte Strafen nicht in Betracht kommt, wenn wegen der dort abgeurteilten

Taten in Deutschland ein Strafverfahren nicht hätte durchgeführt werden kön-

nen, d. h. nicht der „Zufall“ der Handhabung durch die beteiligten Behörden eine

Aburteilung der im Ausland begangenen Tat im Inland verhindert hat. Ist eine

Aburteilung im Ausland begangener Taten in Deutschland mangels entspre-

chender rechtlicher und tatsächlicher Voraussetzungen grundsätzlich nicht

möglich, sondern bietet das Strafanwendungsrecht der §§ 3 ff. StGB hierfür al-

lenfalls unter dem Aspekt der stellvertretenden Strafrechtspflege (§ 7 Abs. 2 Nr.

2 StGB) einen Ansatz, erscheint die Gewährung eines Härteausgleichs nicht

angezeigt. Ein Härteausgleich dient zum Ausgleich der Nachteile, die dem Täter

dadurch entstehen, dass keine nachträgliche Gesamtstrafenbildung gemäß §

55 StGB erfolgen kann. In den Fällen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist eine Ge-

samtstrafenbildung nach deutschem Recht aber von vornherein so fern liegend,

dass ein Ausgleich für ihr Unterbleiben eine zusätzliche Bevorzugung des Tä-

ters wäre. Es ist nicht notwendig, international agierende Mehrfachtäter bei der

Strafzumessung auf Grund rein hypothetischer Erwägungen zu begünstigen.

Die Anwendung des Rechtsgedankens des Härteausgleichs könnte im Einzelfall

dazu führen, dass hohe im Ausland verhängte Freiheitsstrafen nur noch im Er-

gebnis schuldunangemessene Strafen in Deutschland zuließen, die sogar mit

der gesetzlichen Strafuntergrenze in Konflikt gerieten.

In diesen Fällen, in denen ein ausländischer Täter im Ausland Straftaten

begangen hat, die weder inländische noch international geschützte Rechtsgüter

betreffen, besteht kein Anlass, ihn so zu stellen, als wären diese Taten gemein-

sam mit im Inland begangenen hier abgeurteilt worden. Dass es zu Aburteilun-

gen in verschiedenen Staaten kommt, ist bei einer solchen Fallgestaltung vom

Täter durch die Wahl der Tatorte selbst herbeigeführt worden. Die kriminelle

Energie eines solchen Vorgehens kann im Übrigen gegen den Täter sprechen

und bei der Strafzumessung erschwerend berücksichtigt werden.

So liegt der Fall hier. Der Angeklagte hat bewusst in Frankreich, Belgien

und Deutschland Überfälle auf Juwelierläden begangen; in Deutschland hielt er

sich nur wenige Tage zu diesem Zweck auf. Unter diesen Umständen kann er

ebenso wenig wie ein Angeklagter, der trotz der Zäsurwirkung eines früheren

Urteils weitere Taten begeht, auf Ausgleich der durch die Unmöglichkeit der

Bildung einer Gesamtstrafe bewirkten Härte vertrauen (vgl. BGH NStZ 2002,

196). Einen wie den Angeklagten international bandenmäßig agierenden Täter

durch einen Härteausgleich zu begünstigen, ist auch kriminalpolitisch nicht an-

gezeigt. Durch die hohen in Belgien und Frankreich verhängten Freiheitsstra-

fen, die in ihrer Summe die nach § 54 Abs. 2 Satz 2 StGB höchstmögliche Ge-

samtfreiheitsstrafe übersteigen, müsste ein sehr deutlicher Härteausgleich vor-

genommen werden, um dem Gedanken des Gesamtstrafübels nach deutschem

Recht Rechnung zu tragen. Dadurch würde in entsprechenden Täterkreisen nur

die Hemmschwelle zur Begehung von Taten in Deutschland gesenkt, weil hier

keine hohen Strafen zu erwarten wären.

Dass der Angeklagte in Frankreich und Belgien zu hohen Haftstrafen

verurteilt worden ist, kann bei der Strafzumessung im Rahmen des § 46 StGB

berücksichtigt werden. Dabei sind in jedem Fall die gesetzlichen Strafrahmen

zu beachten.

5. Die Auffassung des Senats weicht möglicherweise von der Rechtspre-

chung anderer Senate ab. Die Fälle in BGHSt 43, 79 (Urteil vom 30. April 1997

- 1 StR 105/97) und BGH, NStZ-RR 2000, 105 (Beschluss vom 15. Dezember

1999 - 5 StR 608/99) liegen zwar anders, weil hier Betäubungsmitteldelikte ab-

geurteilt worden sind (Gerichtsstand nach § 6 Nr. 5 StGB). In dem Verfahren 1

StR 130/97 (Beschluss vom 13. Mai 1997) dürfte der Täter Deutscher gewesen

sein (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB). In den Entscheidungen BGH NStZ 1998, 134 (Be-

schluss vom 2. September 1997 - 1 StR 317/97) und NStZ 2008, 709 (Urteil

vom 26. September 2007 - 1 StR 276/07) ist die Frage des Härteausgleichs

nicht tragend entschieden worden, da jeweils die Nichterörterung durch den

Tatrichter vom Revisionsgericht gebilligt worden ist. Der Senat fragt dennoch

vorsorglich an, ob an möglicherweise entgegenstehender Rechtsprechung fest-

gehalten wird.

Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck

Cierniak Schmitt