BGH Urteil vom 30.10.2008 – 3 StR 375/08

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 375/08

URTEIL

vom

30. Oktober 2008

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. Oktober

2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Becker,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Miebach,

Pfister,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Sost-Scheible,

der Richter am Bundesgerichtshof

Hubert

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt in der Verhandlung,

Staatsanwältin bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft, der Nebenklä-

gerin und des Angeklagten wird

a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Tat-

komplex 2. b) bb) der Urteilsgründe in einem Fall

(Wohnwagen in W. ) wegen Vergewaltigung in

Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und

sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen verurteilt

worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten

des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des An-

geklagten der Staatskasse zur Last,

b) das Urteil des Landgerichts Stade vom 21. Februar

2008 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-

klagte der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem

Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von

Schutzbefohlenen in zwei Fällen sowie des sexuellen

Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem

Missbrauch von Schutzbefohlenen schuldig ist.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbe-

zeichnete Urteil im Strafausspruch aufgehoben; jedoch

bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrecht erhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

3. Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft,

der Nebenklägerin und des Angeklagten gegen das vorbe-

zeichnete Urteil werden verworfen.

4. Der Angeklagte und die Nebenklägerin haben die verblei-

benden Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-

heit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von

Schutzbefohlenen in drei Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kin-

dern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur

Bewährung ausgesetzt hat. Im Übrigen hat es ihn von dem mit der Anklage-

schrift erhobenen Vorwurf der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Miss-

brauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in 97

weiteren Fällen freigesprochen.

I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Die im Jahr 1990 geborene Nebenklägerin K. lebte seit der

Scheidung ihrer Eltern im Jahre 1992 im Haushalt ihrer Großmutter, der Zeugin

R. , die der Angeklagte im Jahr 1998 heiratete. K. hatte zu

ihrer Großmutter und dem Angeklagten, die sie versorgten, betreuten und erzo-

gen, ein gutes Verhältnis. Im März 2000 trat die Zeugin R. eine mehr-

jährige Haftstrafe an, aus der sie im September 2003 entlassen wurde. Wäh-

rend dieser Zeit kam es zu sexuellen Übergriffen des Angeklagten auf K. ,

zu deren Beginn der Angeklagte in mindestens einem Fall seine Arme um sie

legte, sie küsste und ihr die Zunge in den Mund steckte. In drei weiteren Fällen

der im Laufe der Zeit intensiver werdenden sexuellen Handlungen steckte der

Angeklagte seinen Finger in die Scheide der Nebenklägerin, wobei diese sich

wehrte, indem sie versuchte, ihn wegzustoßen und ihre Beine zusammenpress-

te. Der körperlich überlegene Angeklagte überwand den Widerstand, indem er

gegen ihren Willen ihre Beine auseinander drückte. Zwei dieser Taten ereigne-

ten sich im Zimmer der Nebenklägerin, die dritte in einem Wohnwagen auf ei-

nem Campingplatz in W. , in dem der Angeklagte und die Nebenkläge-

rin übernachteten, wenn sie die Zeugin R. in der Haft besuchten.

Weitere Taten hat die Kammer nicht zu individualisieren vermocht. Sie

hat aber - ohne konkretisieren zu können, wann und wie häufig diese Handlun-

gen stattfanden bzw. ob sie den vier festgestellten Einzeltaten zugeordnet wer-

den können - darüber hinausgehend festgestellt, dass der Angeklagte der Ne-

benklägerin abends in deren Zimmer beim Eincremen half und sie dabei wie-

derholt gegen deren Willen, den sie ihm gegenüber auch äußerte, an Brust,

Gesäß, Oberschenkeln und im Genitalbereich berührte. Er betrat häufig ihr

Zimmer, wenn sie sich bereits zum Schlafen hingelegt hatte und zog ihr die Bo-

xershorts herunter, die sie zum Schlafen trug. In mindestens einem Fall hatte

der Angeklagte einen Samenerguss. Er leckte an der Scheide der Nebenkläge-

rin und forderte sie mehrfach - erfolglos - auf, ihn mit der Hand oder oral zu be-

friedigen. Ebenso versuchte er mehrfach vergeblich - zum Teil ungeschützt,

zum Teil mit einem Kondom - in sie einzudringen, obwohl sie sich wegdrehte

und ihre Beine zusammendrückte.

II. Die Revisionen aller Beschwerdeführer führen zur Einstellung des Ver-

fahrens, soweit der Angeklagte im Tatkomplex 2. b) bb) der Urteilsgründe we-

gen des sexuellen Übergriffs auf die Nebenklägerin im Wohnwagen auf dem

Campingplatz in W. wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem

Missbrauch von Kindern und sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen ver-

urteilt worden ist. Denn es fehlt in diesem Fall an der Verfahrensvoraussetzung

der Anklageerhebung. Mit der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen

Anklage vom 19. Juni 2007 war dem Angeklagten zur Last gelegt worden, die

Nebenklägerin in 100 Fällen vergewaltigt und sexuell missbraucht zu haben,

wobei sich die Taten jeweils im Schlafzimmer der Nebenklägerin ereignet hät-

ten. Dort habe der Angeklagte sich und - gegen deren Widerstand - auch die

Nebenklägerin entkleidet, sie geküsst, an der Brust berührt und sei unter Ein-

satz seiner Körperkräfte gegen ihren Widerstand mit dem Finger vaginal in sie

eingedrungen. Die Anzahl der Taten hat die Staatsanwaltschaft anhand der

Eckdaten des Tatzeitraums im Wege einer Hochrechnung geschätzt.

Die von der Strafkammer abgeurteilte Tat im Wohnwagen ist von dem in

der Anklage geschilderten geschichtlichen Vorgang nicht erfasst, so dass der

Angeklagte deswegen ohne Erhebung einer Nachtragsanklage nicht verurteilt

werden durfte.

Gegenstand der Urteilsfindung ist nur die in der Anklage bezeichnete Tat

im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO. Allerdings hat das Gericht die angeklagte Tat

im verfahrensrechtlichen Sinne erschöpfend abzuurteilen; zur Tat in diesem

Sinne gehört das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch

die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Lebensauffas-

sung einen einheitlichen Vorgang darstellt (BGHSt 32, 215, 216). In diesem

Rahmen muss der Tatrichter seine Untersuchung auch auf Teile der Tat erstre-

cken, die erst in der Hauptverhandlung bekannt werden (BGHSt 16, 200, 202).

Diese Umgestaltung der Strafklage darf aber nicht dazu führen, dass das

der Anklage zu Grunde liegende Geschehen vollständig verlassen und durch

ein anderes ersetzt wird, mag dieses auch gleichartig sein (Engelhardt in KK

6. Aufl. § 264 Rdn. 17 m. w. N.). So verhält es sich hier: Bei der von der Kam-

mer aufgrund der Aussage der Nebenklägerin festgestellten Tat im Wohnwagen

auf dem Campingplatz in W. anlässlich eines Besuches der Zeugin

R. in der Haftanstalt - also an einem anderen Tatort und unter anderen

Begleitumständen - handelt es sich um einen geschichtlichen Vorgang, der sich

von den Anklagevorwürfen, die sich allein auf Taten im Schlafzimmer der Ne-

benklägerin bezogen, deutlich unterscheidet. Die erforderliche Tatidentität im

Sinne des § 264 Abs. 1 StPO liegt daher nicht mehr vor.

Da auch eine Nachtragsanklage nicht erhoben wurde, war das Verfahren

auf die Revision des Angeklagten, der Staatsanwaltschaft (§ 301 StPO) und der

Nebenklägerin (vgl. Paul in KK § 301 Rdn. 2) in dem genannten Fall gemäß

§ 354 Abs. 1, § 206 a Abs. 1 StPO einzustellen; dies führt wegen des Wegfalls

der verhängten Einzelstrafe zur Aufhebung der Gesamtstrafe.

III. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft hat zum Straf-

ausspruch Erfolg; im Übrigen zeigt sie keinen durchgreifenden Rechtsfehler zu

Gunsten des Angeklagten auf.

1. Soweit sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die allgemeine Sach-

rüge gestützten Revision gegen den Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf

der Vergewaltigung in 97 Fällen wendet, ist sie unbegründet.

Wie bei jeder Verurteilung muss der Tatrichter auch bei Serienstraftaten,

wie sie in länger andauernden Missbrauchsbeziehungen vorkommen, von jeder

einzelnen individuellen Straftat überzeugt sein (BGHSt 42, 107, 109). Zur Ver-

meidung unvertretbarer Strafbarkeitslücken dürfen aufgrund der Feststellungs-

schwierigkeiten solcher oft gleichförmig verlaufenden Taten über einen langen

Zeitraum zum Nachteil von Kindern und/oder Schutzbefohlenen, die in der Re-

gel allein als Beweismittel zur Verfügung stehen, zwar keine überzogenen An-

forderungen an die Individualisierbarkeit der einzelnen Taten im Urteil gestellt

werden (BGH NStZ 1994, 502). Der Tatrichter muss sich aber in objektiv nach-

vollziehbarer Weise zumindest die Überzeugung verschaffen, dass es in einem

gewissen Zeitraum zu einer bestimmten Mindestzahl von Straftaten gekommen

ist (BGH StV 2002, 523). Dabei steht nicht in erster Linie die Ermittlung einer

Tatfrequenz, sondern die des konkreten Lebenssachverhalts im Vordergrund;

dieser ist ausgehend vom Beginn der Tatserie mit den unterschiedlichen Details

etwa zu Tatausführung und Tatort der einzelnen Straftaten in dem gegebenen

Tatzeitraum - notfalls auch ohne genaue zeitliche Einordnung und lediglich un-

ter Festlegung einer Mindestzahl der begangenen Delikte nach dem Zweifels-

satz - festzustellen und abzuurteilen (vgl. BGHR StGB vor § 1/Serienstraftaten

Kindesmissbrauch 2).

Die entsprechende Überzeugungsbildung ist eine Frage der Beweiswür-

digung. Diese obliegt dem Tatrichter. Er hat sich unter dem umfassenden Ein-

druck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des An-

geklagten zu bilden. Das Revisionsgericht ist demgegenüber auf die Prüfung

beschränkt, ob die Beweiswürdigung des Tatrichters mit Rechtsfehlern behaftet

ist, etwa weil sie Lücken oder Widersprüche aufweist oder mit den Denkgeset-

zen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht in Einklang steht. Sind derartige

Rechtsfehler nicht feststellbar, hat das Revisionsgericht die tatrichterliche

Überzeugungsbildung auch dann hinzunehmen, wenn eine abweichende Wür-

digung der Beweise möglich gewesen wäre (BGH NStZ-RR 2008, 146, 147;

NJW 2005, 2325, 2326).

Nach diesen Grundsätzen zeigt die Revision einen Rechtsfehler, insbe-

sondere eine Überspannung der Anforderungen an die richterliche Überzeu-

gungsbildung, nicht auf. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen

Feststellungen ist die vom Landgericht vorgenommene Würdigung, dass es im

Schlafzimmer der Nebenklägerin mit Sicherheit lediglich zu zwei Vergewalti-

gungen und zu dem ebenfalls von der Nebenklägerin geschilderten Fall des

sexuellen Missbrauchs zu Beginn der Übergriffe gekommen ist, revisionsrecht-

lich nicht zu beanstanden.

Das Landgericht ist sich des Umstandes bewusst gewesen, dass die

Aussage der Nebenklägerin, es sei "sehr oft" zu den Übergriffen gekommen,

eine häufigere Tatbegehung nahe legte. Es hat sich - im Einklang mit der zitier-

ten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den notwendigen Feststellun-

gen bei Serientaten des sexuellen Missbrauchs - keine Überzeugung von einer

bestimmten größeren Anzahl von Vergewaltigungen zu verschaffen vermocht,

weil insoweit lediglich eine bloße Schätzung ohne gesicherte Tatsachengrund-

lage möglich gewesen wäre. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das

Landgericht hat sich zum Nachweis der angeklagten Taten nur auf die Aussage

der Nebenklägerin stützen können. Deren Angaben zur Tatfrequenz haben ge-

wechselt. Während sie zunächst ausgesagt hatte, es sei fast jeden Abend dazu

gekommen, dass der Angeklagte ihr den Finger in die Scheide gesteckt habe,

ist sie davon später abgerückt und hat erklärt, es sei jedenfalls sehr oft gewe-

sen, ohne allerdings eine Zahl angeben zu können. Auch mit wiederkehrenden

Situationen im familiären Zusammenleben hat sie die Taten nicht zu verknüpfen

vermocht. Ebenso wenig hat sie die weiteren von der Strafkammer festgestell-

ten Details einer oder mehreren der festgestellten oder weiteren Taten zuord-

nen können. Zu den Tatorten hat sie lediglich angegeben, dass es in einem Fall

auch im Wohnwagen zu einem Übergriff durch den Angeklagten gekommen sei.

Die Überzeugungsbildung der Strafkammer lässt vor diesem Hintergrund

keinen Rechtsfehler im dargestellten Sinn erkennen. Sie ist daher - ungeachtet

der Frage, ob auch die Annahme einer größeren Anzahl von Taten möglich ge-

wesen wäre - vom Revisionsgericht hinzunehmen.

2. Im Strafausspruch kann das angefochtene Urteil jedoch hinsichtlich

der verbliebenen Einzelstrafen keinen Bestand haben. Die Nichtanwendung des

Regelstrafrahmens des § 177 Abs. 2 Satz 1 StGB, die bei Vorliegen gewichtiger

Milderungsgründe möglich ist (Fischer, StGB 55. Aufl. § 177 Rdn. 65, 74 m. w.

N.), ist hier rechtsfehlerhaft. Gleiches gilt für die Annahme eines minder schwe-

ren Falles im Sinne des § 176 Abs. 1 letzter Halbs. StGB aF bei der ersten ab-

geurteilten Tat.

Zwar ist es Sache des Tatrichters, auf der Grundlage des umfassenden

Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von Tat und Täter gewonnen hat,

die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu

bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist

nur möglich, wenn die Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind,

wenn das Tatgericht bestimmende Strafzumessungsfaktoren oder rechtlich an-

erkannte Strafzwecke außer Betracht lässt oder wenn sich die Strafe nach

oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein

(BGHSt 29, 319, 320 m. w. N.). All dies gilt namentlich auch für die Strafrah-

menwahl. Die Entscheidung über die Annahme eines minder schweren Falles

und - entsprechend - über das Absehen von der Regelwirkung des § 177 Abs. 2

StGB ist jedoch aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu treffen, die alle Umstän-

de einzubeziehen hat, die für die Wertung der Tat und des Täters bedeutsam

sind, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausge-

hen oder nachfolgen (BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdi-

gung 8). Eine Bewertung nur des engeren Tatgeschehens ist unzulässig

(BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung 5; Gesamtwürdi-

gung, unvollständige 10). Es stellt daher einen durchgreifenden Rechtsfehler

dar, wenn der Tatrichter bei der Strafrahmenwahl einen bestimmenden Straf-

zumessungsgesichtspunkt (vgl. § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) erkennbar außer

Betracht lässt.

So liegt es hier. Die Strafkammer hat die weiteren Tathandlungen des

Angeklagten, die sie sicher festgestellt hat, bei der Strafrahmenwahl aus dem

Blick verloren. Sie hat insbesondere nicht gewürdigt, dass der Angeklagte

mehrfach versuchte, mit der Nebenklägerin den Geschlechtsverkehr zu vollzie-

hen und sie - wenn auch erfolglos - aufforderte, ihn oral oder manuell zu befrie-

digen. Diese Handlungen hat die Kammer zwar weder einer der abgeurteilten

Taten zuordnen können, noch anhand dieser Feststellungen weitere Taten zu

konkretisieren vermocht. Gleichwohl hätten sie als bestimmender Strafzumes-

sungsfaktor in die Gesamtwürdigung einfließen müssen:

Handelte es sich insoweit um weitere Varianten sexueller Handlungen im

Rahmen der abgeurteilten Taten, so waren sie bei der Strafzumessung zu be-

rücksichtigen (vgl. BGH, Beschl. vom 22. Dezember 1998 - 3 StR 530/98) und

deshalb auch in die Gesamtbetrachtung zur Strafrahmenwahl einzustellen.

Gleiches gilt, wenn es sich bei diesen Handlungen um weitere selbständige Ta-

ten gehandelt hätte; denn in diesem Fall war der Umstand, dass die abgeurteil-

ten Taten nur einen Teil einer Tatserie bildeten, als wesentlicher Strafzumes-

sungsgesichtspunkt zu würdigen (st. Rspr.; vgl. BGHR StGB § 54 Serienstrafta-

ten 2; BGH NStZ-RR 1997, 130; BGH, Beschl. vom 9. Oktober 2003

- 4 StR 359/03 - jeweils m. w. N.).

Voraussetzung der Einbeziehung der weiteren sexuellen Handlungen in

die Strafzumessung ist es in derartigen Fällen allerdings, dass sie prozessord-

nungsgemäß und so bestimmt festgestellt sind, dass sie in ihrem wesentlichen

Unrechtsgehalt abgeschätzt werden können und eine unzulässige strafschär-

fende Berücksichtigung des bloßen Verdachts der Begehung weiterer Straftaten

ausgeschlossen ist (BGHR aaO; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 14). So

verhält es sich hier. Das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei davon überzeugt,

dass der Angeklagte die weiteren sexuellen Handlungen zum Nachteil der Ne-

benklägerin beging; lediglich die Zuordnung zu den begangenen oder die Ein-

ordnung als selbständige andere - angeklagte - Taten war ihm nicht möglich.

Angesichts dessen handelte es sich nicht um den bloßen Verdacht weiterer

Straftaten oder Tatvarianten; vielmehr sind die zusätzlichen sexuellen Handlun-

gen des Angeklagten festgestellt, so dass deren Unrechtsgehalt ohne Weiteres

erfasst werden kann. Die Strafkammer hat deshalb, als sie die Regelwirkung

des § 177 Abs. 2 StGB unter anderem auch deshalb verneint hat, weil die ei-

gentliche sexuelle Handlung bei den konkret festgestellten Vergewaltigungen

nicht besonders schwerwiegend gewesen sei, einen unzutreffenden Schuldum-

fang zu Grunde gelegt. Gleiches gilt bei der Annahme eines minder schweren

Falles nach § 176 Abs. 1 letzter Halbs. StGB aF. Dies führt zur Aufhebung der

entsprechenden Einzelstrafen.

Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch kön-

nen hingegen bestehen bleiben. Ergänzende, dazu nicht in Widerspruch ste-

hende Feststellungen kann der neue Tatrichter treffen.

IV. Soweit sich die Nebenklägerin gegen den Teilfreispruch des Ange-

klagten wendet, hat ihre Revision aus den unter III. 1. genannten Gründen in

der Sache keinen Erfolg. Hinsichtlich ihrer Einwendungen gegen den Strafaus-

spruch, insbesondere gegen die Nichtanwendung des Strafrahmens des § 177

Abs. 2 Satz 1 StGB, ist die Revision bereits unzulässig (BGH NStZ-RR 2003,

306; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 400 Rdn. 3).

V. Die weitergehende Revision des Angeklagten hat ebenfalls keinen Er-

folg.

Die Rüge der Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Ver-

fahrens (§ 338 Nr. 6 StPO) ist aus den Gründen der Antragsschrift des Gene-

ralbundesanwalts vom 27. August 2008 hinsichtlich der Verlesung eines Gut-

achtens in der Hauptverhandlung vom 3. Dezember 2007 unzulässig und im

Übrigen unbegründet.

Die umfassende Überprüfung des Urteils auf die allgemein erhobene

Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

VI. Eine Erstattung der notwendigen Auslagen, die dem Angeklagten so-

wie der Nebenklägerin durch die gegenseitigen Revisionen entstanden sind,

findet nicht statt, da die Rechtsmittel beider Seiten ohne Erfolg geblieben sind

(Meyer-Goßner aaO § 473 Rdn. 10 m. w. N.).

Becker Miebach Pfister

Sost-Scheible Hubert