BGH Urteil vom 12.11.2008 – XII ZR 134/04
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 12. November 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
BGB §§ 242 Ba, 1372 ff.
Zur nachträglichen Geltendmachung einer Einzelforderung gegen den geschie-
denen Ehegatten, wenn diese im durch Vergleich beendeten Zugewinnaus-
gleichsverfahren nicht berücksichtigt worden war.
BGH, Urteil vom 12. November 2008 - XII ZR 134/04 - Kammergericht Berlin LG Berlin
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats
des Kammergerichts in Berlin vom 21. Juni 2004 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das
Kammergericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Mit ihrer 2002 angestrengten Klage verlangt die Klägerin von dem inzwi-
schen von ihr geschiedenen Beklagten, von dem sie seit Anfang 1986 getrennt
lebte, Rückzahlung zweier Darlehen über insgesamt 70.000 DM (35.790,43 €),
die sie ihm im Juni 1987 (40.000 DM) und im Frühjahr 1989 (30.000 DM) ge-
währt haben will.
Die 1964 geschlossene Ehe der Parteien war durch Verbundurteil vom
24. Oktober 2000 - hinsichtlich des Scheidungsausspruchs rechtskräftig seit
dem 23. Januar 2001 - geschieden worden. Zugleich hatte das Familiengericht
den Ehemann zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs von 160.000 DM nebst
Zinsen verurteilt und zu Lasten der Ehefrau den Versorgungsausgleich durch-
geführt. Dagegen hatten beide Parteien Rechtsmittel eingelegt und sodann am
30. März 2001 vor dem Kammergericht folgenden, vom Gericht hinsichtlich des
Versorgungsausgleichs familiengerichtlich genehmigten Vergleich geschlossen:
1. Es besteht Einigkeit darüber, dass Zugewinnausgleichsansprüche
nicht bestehen.
2. Die Parteien schließen den Versorgungsausgleich aus, weil eine
Trennung bereits Anfang 1986 erfolgte, weil beide Parteien seither
unabhängig voneinander gewirtschaftet haben und deshalb ein Ver-
sorgungsausgleich, der allein auf den von der Antragstellerin seit die-
ser Trennung erworbenen Anwartschaften beruht, grob unbillig wäre.
3. Die Parteien sind sich darüber einig, dass keinerlei gegenseitige An-
sprüche mehr bestehen soweit sie familienrechtlicher Art sind oder
sich auf das Hausgrundstück A Weg beziehen.
4. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der
Kosten dieses Vergleichs werden gegeneinander aufgehoben.
Der Beklagte bestreitet, die Darlehen erhalten zu haben, und macht gel-
tend, die von beiden Parteien unterzeichnete Urkunde vom 25. April 1993 über
die Gewährung und den Erhalt der auf Anforderung der Klägerin fälligen Darle-
hen sei lediglich zur Täuschung des Finanzamtes angefertigt worden. Hilfswei-
se macht er geltend, Rückzahlungsansprüche der Klägerin, die im Zugewinn-
ausgleichsverfahren - unstreitig - zu keinem Zeitpunkt Erwähnung gefunden
hätten, seien wegen des Vorrangs der güterrechtlichen Auseinandersetzung
und des geschlossenen Vergleichs ausgeschlossen.
Das Landgericht gab der Klage in vollem Umfang statt. Die dagegen ein-
gelegte Berufung des Beklagten hatte Erfolg und führte zur Klageabweisung.
Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, die der Senat auf Nichtzulas-
sungsbeschwerde zugelassen hat.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-
teils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Kammergericht.
Das Berufungsgericht lässt die Hingabe der angeblichen Darlehen da-
I.
hinstehen. Rückzahlungsansprüche seien nämlich schon deshalb ausgeschlos-
sen, weil die Klägerin es versäumt habe, sie in das durch Vergleich beendete
Zugewinnausgleichsverfahren einzubeziehen. Zwar bestehe nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich kein Vorrang güterrechtli-
cher Ansprüche, weil die gesonderte Geltendmachung vertraglicher Ansprüche
eines Ehegatten gegen den anderen das Ergebnis des Zugewinnausgleichs bei
richtiger Handhabung nicht verfälschen könne. Dies bedeute aber umgekehrt,
dass schuldrechtliche Ansprüche, die im Rahmen des Zugewinnausgleichs zu
berücksichtigen gewesen wären, nach rechtskräftigem Abschluss des Zuge-
winnausgleichsverfahrens nur noch geltend gemacht werden könnten, soweit
dessen Ergebnis dadurch nicht nachträglich verfälscht werde.
II.
Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung und den Angriffen der Revision
in entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, dass der gerichtliche
Vergleich der Parteien vom 30. März 2001 keinen umfassenden Ausschluss der
künftigen Geltendmachung wechselseitiger Forderungen der Parteien enthält
und insoweit angesichts des klaren Wortlauts auch keiner Auslegung bedarf.
Das wird von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen und hält der rechtli-
chen Prüfung stand. Die Parteien haben sich in Absatz 3 des Vergleichs ledig-
lich dahin geeinigt, dass "keinerlei gegenseitige Ansprüche mehr bestehen, so-
weit sie familienrechtlicher Art sind oder sich auf das Hausgrundstück A.
Weg beziehen". Beides trifft auf den hier geltend gemachten Anspruch auf
Rückzahlung eines Darlehens nicht zu.
Andererseits hat das Berufungsgericht dem Vergleich nicht entnommen,
die Parteien hätten sich auch dahin geeinigt, dass es dem Schuldner einer von
der Abgeltungsklausel nicht erfassten Forderung verwehrt sei, sich gegenüber
einer solchen Forderung auf Einwendungen zu berufen, die sich aus der durch
den Vergleich beendeten güterrechtlichen Auseinandersetzung ergeben könn-
ten. Das ist auch nicht zu beanstanden, da die Klägerin bislang keine Anhalts-
punkte vorgetragen hat, die eine solche Auslegung nahe legen könnten.
2. Zutreffend ist auch der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass
die gesonderte Geltendmachung schuldrechtlicher, insbesondere vertraglicher
Verpflichtungen zwischen Ehegatten regelmäßig (vgl. Senatsurteil BGHZ 115,
132, 135 ff. = FamRZ 1991, 1169, 1170 f.) nicht durch einen Vorrang des eheli-
chen Güterrechts ausgeschlossen wird. Allerdings sind diese schuldrechtlichen
Ansprüche der Ehegatten bei der Berechnung des Zugewinnausgleichs im je-
weiligen Endvermögen des Gläubigers als Aktivposten und in dem des Schuld-
ners als Passivposten zu berücksichtigen (vgl. zum Gesamtschuldnerausgleich
Senatsurteile vom 28. Februar 2007 - XII ZR 156/04 - FamRZ 2007, 877, 878;
vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178, 1179 und vom
30. September 1987 - IVb ZR 94/86 - FamRZ 1987, 1239, 1240; auch zu weite-
ren schuldrechtlichen Ansprüchen Senatsurteil vom 5. Oktober 1988 - IVb ZR
52/87 - FamRZ 1989, 147, 149 f.), und zwar unabhängig davon, ob die Forde-
rung bereits fällig ist oder nicht.
Wie das Berufungsgericht zutreffend weiter ausführt, kann daher bei rich-
tiger Handhabung der güterrechtlichen Vorschriften das Ergebnis des Zuge-
winnausgleichs durch die gesonderte Geltendmachung einzelner vertraglicher
oder sonstiger schuldrechtlicher Ansprüche der Ehegatten gegeneinander re-
gelmäßig nicht verfälscht werden.
3. Das Berufungsgericht zieht daraus allerdings den Umkehrschluss,
nach einem rechtskräftig abgeschlossenen Zugewinnausgleichsverfahren, in
dem eine vertragliche Forderung nicht berücksichtigt worden sei, könne diese
nicht mehr geltend gemacht werden, wenn dies das Ergebnis des Zugewinn-
ausgleichs – so auch hier - nachträglich verfälschen würde.
Dem vermag der Senat jedenfalls für den hier vorliegenden Fall, in dem
das Zugewinnausgleichsverfahren durch einen bestandskräftigen Vergleich be-
endet wurde, nicht zu folgen.
Die vom Senat in ständiger Rechtsprechung (siehe oben II 2) grundsätz-
lich anerkannte Zweigleisigkeit zwischen dem Güterrecht und der Geltendma-
chung schuldrechtlicher Ansprüche steht nicht schlechthin unter dem Vorbehalt,
dass der güterrechtliche Ausgleich noch stattfinden oder ein bereits erfolgter
Ausgleich noch korrigiert werden kann. Forderungen, die außerhalb des güter-
rechtlichen Ausgleichs geltend gemacht werden können, bleiben auch dann
noch klagbar, wenn der güterrechtliche Ausgleich bereits stattgefunden hat und
im Ergebnis nicht mehr korrigiert werden kann.
In einem solchen Fall kann dem Schuldner allerdings, wie noch auszu-
führen sein wird, eine Einwendung zustehen, soweit er durch die nachträgliche
Geltendmachung der Forderung angesichts des Ausgangs des Zugewinnaus-
gleichsverfahrens im Ergebnis einer - evident unbilligen - doppelten Inan-
spruchnahme ausgesetzt wäre.
4. Eine solche doppelte Inanspruchnahme hat das Berufungsgericht hier
ohne tragfähige Grundlage angenommen. Zwar ist revisionsrechtlich die von
der Revisionsklägerin behauptete Darlehenshingabe zu unterstellen. Mangels
Feststellungen zur Vergleichsgrundlage, insbesondere zu den Vorstellungen
der Parteien über ihr jeweiliges Anfangs- und Endvermögen, ist es aber nach
§§ 1373 - 1375 BGB in der derzeit geltenden Fassung keineswegs zwingend,
wenn das Berufungsgericht annimmt, bei Berücksichtigung des Darlehens hätte
sich ein etwaiger Zugewinnausgleichsanspruch der Klägerin mindestens um
den hälftigen Darlehensbetrag vermindert, ein etwaiger Zugewinnausgleichsan-
spruch des Beklagten hingegen mindestens um den hälftigen Darlehensbetrag
erhöht:
a) Hatten - ohne Berücksichtigung des Darlehens - die Klägerin ein um
mindestens 70.000 DM unter ihrem Anfangsvermögen liegendes Endvermögen
und der Beklagte kein sein Anfangsvermögen übersteigendes Endvermögen, so
haben beide keinen Zugewinn erzielt, der auszugleichen wäre, und zwar auch
dann nicht, wenn das Darlehen zutreffend als Aktiv- bzw. Passivposten im je-
weiligen Endvermögen berücksichtigt worden wäre. Eine Doppelbelastung des
Beklagten durch seine Inanspruchnahme auf Rückzahlung des Darlehens
scheidet in diesem Fall aus.
b) Eine Doppelbelastung des Beklagten in voller Höhe des Darlehens lä-
ge hingegen – vorbehaltlich der Regelung des § 1378 Abs. 2 BGB - stets dann
vor, wenn ohne Berücksichtigung des Darlehens das Endvermögen der Kläge-
rin nicht unter ihrem Anfangsvermögen gelegen und das Endvermögen des Be-
klagten dessen Anfangsvermögen um mindestens 70.000 DM überstiegen hät-
te. Unabhängig davon, welche der Parteien der anderen danach ausgleichs-
pflichtig gewesen wäre, hätte die Berücksichtigung des Darlehens dann nämlich
dazu geführt, dass auf Seiten der Klägerin ein um diesen Betrag höherer, auf
Seiten des Beklagten ein um diesen Betrag niedrigerer Zugewinn hätte zugrun-
de gelegt werden müssen. Im Zugewinnausgleich hätte der Beklagte dann
zwangsläufig die Hälfte der Differenz von 140.000 DM (70.000 DM +
70.000 DM) mehr erhalten oder aber weniger zahlen müssen, wäre also bei
zutreffend durchgeführtem Zugewinnausgleich um exakt den Betrag entlastet
worden, der der Darlehensforderung entsprach.
c) In allen anderen Fällen würde die Durchsetzung des Darlehensan-
spruchs nur teilweise zu einer Doppelbelastung des Beklagten führen, deren
Ausmaß in Abhängigkeit vom jeweils erzielten Zugewinn zwischen den beiden
vorstehenden Extremen schwanken kann.
5. Mit der gegebenen Begründung kann die angefochtene Entscheidung
daher keinen Bestand haben.
Mangels entsprechender Feststellungen, auch zu der Frage, ob das Dar-
lehen überhaupt hingegeben wurde, kann der Senat auch nicht selbst abschlie-
ßend in der Sache entscheiden.
6. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
a) Zwar haben die Parteien durch die Erledigungsklausel in Absatz 3 des
Vergleichs die nachträgliche Geltendmachung anderer als der darin genannten
Forderungen gerade nicht ausgeschlossen, sondern zugelassen. Dies muss
aber - wie dargelegt - noch nicht bedeuten, dass sie zugleich auch vereinbart
hätten, im Zuge einer solchen Klage eine nachträgliche Verfälschung des Zu-
gewinnausgleichs hinzunehmen, so dass der Klage ohne Weiteres statt-
zugeben wäre, sofern die Klägerin die Darlehenshingabe beweist.
Der Senat hat stets betont, dass außerhalb des Zugewinnausgleichs zu-
erkannte Rückabwicklungs- und Ausgleichsansprüche den Zugewinnausgleich
nicht unbeeinflusst lassen dürfen und sie deshalb in die Zugewinnausgleichsbi-
lanz einzustellen seien (vgl. Senatsurteile vom 4. Februar 1998 - XII ZR
160/96 - FamRZ 1998, 669, 670 a.E. und vom 28. Februar 2007 - XII ZR
156/04 - FamRZ 2007, 877, 878). Bei der zivilrechtlichen Rückabwicklung vor
Durchführung des Zugewinnausgleichs müsse daher vorausschauend beurteilt
werden, wie über den Zugewinnausgleich zu befinden sein werde, damit nicht
im Zivilprozess etwas zugesprochen werde, was im Rahmen des Zugewinn-
ausgleichs teilweise wieder zurückgewährt werden müsse (vgl. Senatsurteile
BGHZ 115, 132, 138 f. = FamRZ 1991, 1169, 1171 und vom 28. Februar 2007
- XII ZR 156/04 - FamRZ 2007, 877, 878).
Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen ist daher auch in Fällen, in
denen das Zugewinnausgleichsverfahren bereits beendet ist, jedenfalls dann,
wenn es durch Vergleich beendet wurde, im Rahmen der Entscheidung über
eine Einzelforderung der vorliegenden Art rückblickend zu beurteilen, mit wel-
chem Ergebnis das Zugewinnausgleichsverfahren bei zutreffender Berücksich-
tigung dieser Forderung geendet hätte.
Deshalb muss dem Beklagten im nachfolgenden Zivilprozess der Ein-
wand eröffnet sein, dass der Zugewinnausgleich anders geregelt worden wäre,
wenn die nachträglich geltend gemachte Forderung in der Zugewinnaus-
gleichsbilanz bereits berücksichtigt worden wäre. Denn nur so kann der Beklag-
te vor einer doppelten Belastung mit dieser Forderung, nämlich einerseits durch
Nichtberücksichtigung im Endvermögen der Parteien und andererseits durch
ihre Geltendmachung gegen ihn, geschützt werden.
b) Da es sich um eine Einwendung des Beklagten im nachfolgenden Zi-
vilprozess handelt, trifft ihn nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und
Beweislast dafür, wie sich der Ansatz der nunmehr gegen ihn geltend gemach-
ten Forderung im Zugewinnausgleich ausgewirkt hätte (vgl. Hansen-Tilker
FamRZ 1997, 1188, 1193).
Allerdings besteht für den Darlehensnehmer im Falle eines durch Ver-
gleich beendeten Zugewinnausgleichsverfahrens unter Umständen keine Mög-
lichkeit mehr, die hypothetischen Auswirkungen des Ansatzes der nachträglich
geltend gemachten Forderung nachzuweisen. Dies wird er regelmäßig als all-
gemeines Prozessrisiko hinnehmen müssen, das er durch Aufnahme der Ver-
gleichsgrundlagen in den Vergleich hätte vermeiden können. Lediglich wenn er
darlegen und beweisen kann, dass die Gegenseite die nachträglich geltend
gemachte Forderung im Zugewinnausgleichsverfahren arglistig nicht vorgetra-
gen hatte, könnte eine Umkehr der Beweislast in Betracht kommen.
Einem in Beweisnot geratenen Darlehensnehmer wird aber zuzugeste-
hen sein, sich auf den gegnerischen Vortrag im Zugewinnausgleichsverfahren
zu berufen und ihn sich zu eigen zu machen. Will die Gegenseite dies im Fol-
geprozess nicht mehr gegen sich gelten lassen, wird deren einfaches Bestreiten
dann unter dem Gesichtspunkt widersprüchlicher Prozessführung nicht ausrei-
chen; in einem solchen Fall wird dann von ihr ein substantiiertes Bestreiten zu
fordern sein.
Im vorliegenden Fall kann dem Beklagten allerdings nicht entgegen-
gehalten werden, er habe insoweit seiner Darlegungslast nicht genügt. Der Be-
klagte hatte nämlich keinen Anlass mehr, zu den Vergleichsgrundlagen vorzu-
tragen, nachdem das Kammergericht mit Hinweisverfügung vom 10. März 2004
seine Auffassung geteilt hatte, im Zugewinnausgleich nicht vorgetragene Forde-
rungen dürften nachträglich überhaupt nicht mehr geltend gemacht werden. Die
Zurückverweisung wird den Parteien Gelegenheit geben, ihren Vortrag zu den
Vergleichsgrundlagen erforderlichenfalls zu ergänzen.
c) Wie und unter welchem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schuldner den
Einwand der nachträglichen Verfälschung eines bereits abgeschlossenen Zu-
gewinnausgleichs geltend machen kann, ist allerdings bislang noch nicht
höchstrichterlich entschieden und wird in Literatur und Rechtsprechung in Ges-
talt unterschiedlicher Lösungsansätze erörtert. Dass eine angemessene Korrek-
tur im Hinblick auf das hypothetische Ergebnis eines die zivilrechtliche Forde-
rung zutreffend berücksichtigenden Zugewinnausgleichs notwendig sei, wird
jedoch übereinstimmend bejaht, wenn auch zumeist nur im Hinblick auf be-
stimmte Fallkonstellationen wie etwa den späteren Widerruf einer Schenkung
(vgl. OLG Hamm FamRZ 1988, 620, 621 und wohl auch FamRZ 2002, 1404
- nur Ls. - ; OLG Celle FamRZ 2003, 1657, 1660 m. krit. Anm. Bergschneider;
Hansen-Tilker aaO; Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten au-
ßerhalb des Güterrechts 4. Aufl. Rdn. 364 und 450; Borth in Schwab Handbuch
des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. IX Rdn. 68; Schwab FamRZ 1984, 525,
527; Schotten NJW 1990, 2841, 2845; Gernhuber/Coester-Waltjen Familien-
recht 5. Aufl. § 29 Rdn. 4 Fn. 9; Maurer-Wildermann in Schnitzler Münchener
Anwaltshandbuch Familienrecht 2. Aufl. § 20 Rdn. 110; einschränkend Hauß-
leiter/Schulz Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung
4. Aufl. Kap. 6 Rdn. 74 f.; Seutemann FamRZ 1983, 990, 993.
aa) Auch Koch FamRZ 1995, 321, 322 Fn. 5, Kühne JZ 1976, 487, 488
und Rauscher AcP 186 [1986] 529, 563 befürworten in diesen Fällen einen Ab-
gleich, wenn auch in Gestalt einer nachträglichen Korrektur des Zugewinnaus-
gleichs. Einen gangbaren verfahrensrechtlichen Weg für eine solche Lösung
vermögen sie allerdings nicht aufzuzeigen.
bb) Bestimmt sich die nachträglich gesondert geltend gemachte Forde-
rung nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften (z.B. §§ 531 Abs. 2, 812 ff.
BGB), gesteht ein Teil der Literatur (Hansen-Tilker aaO, Borth aaO, Schwab
aaO, Schotten aaO und Gernhuber/Coester-Waltjen aaO) dem Beklagten den
Entreicherungseinwand des § 818 Abs. 3 BGB in Höhe des Differenzbetrages
zu, den er im Zugewinnausgleichsverfahren infolge der Nichtberücksichtigung
dieser Forderung im Zugewinnausgleichsverfahren hat mehr bezahlen müssen,
als dies bei zutreffender Berücksichtigung der Forderung der Fall gewesen wä-
re.
Im Einzelfall mag für diese Lösung vieles sprechen. Aber selbst wenn
man sie auf Fälle ausdehnt, in denen der Bereicherungsschuldner nicht aus-
gleichsverpflichtet, sondern ausgleichsberechtigt war, wenn man ihm also den
Einwand der Entreicherung auch insoweit gestattet, als er im Zugewinnaus-
gleich weniger erhalten hat als ihm bei Berücksichtigung der Forderung zuge-
standen hätte, vermag dieser Ansatz das Problem nicht umfassend zu lösen. Er
versagt in allen Fällen, in denen - wie auch hier - bereicherungsrechtliche Vor-
schriften nicht zur Anwendung kommen.
cc) Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm (FamRZ 1988, 620,
621) muss sich der Gläubiger eines nachträglich geltend gemachten Anspruchs
auf Ausgleich einer ehebezogenen, im Endvermögen seines Ehegatten noch
vorhandenen Zuwendung nach den Regeln über den Wegfall der Geschäfts-
grundlage auf diese Forderung den Mehrbetrag anrechnen lassen, den er zuvor
im Zugewinnausgleich wegen des um die Zuwendung erhöhten Endvermögens
des Zuwendungsempfängers erhalten hat.
Auch dieser Lösungsansatz ist auf eine spezielle Fallkonstruktion zuge-
schnitten. Ihm lässt sich jedoch ein Grundgedanke entnehmen, der sich nach
der Auffassung des Senats am ehesten zu einer Verallgemeinerung eignet,
nämlich dahingehend, dass der Gläubiger einer nachträglich geltend gemach-
ten Einzelforderung sich darauf dasjenige soll anrechnen lassen müssen, was
er im Zugewinnausgleich infolge der Nichtberücksichtigung dieser Forderung
mehr erhalten hat (oder als Ausgleichspflichtiger weniger hat zahlen müssen),
als dies bei zutreffender Berücksichtigung der Forderung im Zugewinnaus-
gleichsverfahren der Fall gewesen wäre.
Dies erscheint dem Senat jedenfalls im Ergebnis geeignet, in Fällen der
vorliegenden Art unabhängig von der Rechtsnatur der nachträglich geltend ge-
machten Einzelforderung zu sachgerechten Ergebnissen zu führen.
dd) Fraglich ist allenfalls, ob es erforderlich und gerechtfertigt ist, zu die-
sem Zweck stets eine Anrechnung zuzulassen (so OLG Hamm FamRZ 1988,
620, 621). Jedenfalls wird einer nachträglich erhobenen Klage wegen einer Ein-
zelforderung aus dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242
BGB) der Erfolg insoweit zu versagen sein, als eine Stattgabe einen bereits
durch Vergleich abgeschlossenen Zugewinnausgleich nachträglich verfälschen
würde.
Dies leuchtet ohne Weiteres ein, wenn der Anspruchsgläubiger im Zu-
gewinnausgleichsverfahren die jetzt geltend gemachte Forderung im Rahmen
wissentlich verschwiegen oder die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt
erteilt hat. Zudem trifft ihn auch im Zugewinnausgleichsprozess die allgemeine
Pflicht zur vollständigen und wahrheitsgemäßen Erklärung, § 138 Abs. 1 ZPO.
Insoweit ist im vorliegenden Verfahren darauf hinzuweisen, dass entge-
gen der Auffassung der Revision auch dubiose oder bestrittene Forderungen
zum Endvermögen des Forderungsinhabers gehören, sofern dieser selbst von
ihrem Bestand ausgeht; der Umstand, dass eine Forderung möglicherweise
uneinbringlich ist oder vom Schuldner bestritten wird, ist lediglich für deren Be-
wertung von Belang, die der Auskunftspflichtige nicht selbst vorzunehmen
braucht.
Der Einwand unzulässiger Rechtsausübung kann aber auch dann ge-
rechtfertigt sein, wenn der Anspruchsgläubiger seinerzeit schuldlos handelte,
keine Auskunft nach § 1379 BGB zu erteilen hatte oder der Zugewinnausgleich
nicht Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens war, z.B. weil die Ehegatten
sich darüber in notarieller Urkunde geeinigt haben. Ein schuldhaftes Verhalten
ist nämlich nicht Voraussetzung der Unzulässigkeit einer Rechtsausübung. Es
kommt lediglich darauf an, ob bei objektiver Betrachtung ein Verstoß gegen
Treu und Glauben vorliegt (vgl. BGHZ 64, 5, 9). Selbst wenn eine Rechtsaus-
übung an sich nicht zu missbilligen ist, kann sie unzulässig sein, wenn sich ob-
jektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühe-
re Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist, und die Interessen der
Gegenpartei im Hinblick darauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (vgl.
MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 Rdn. 255). Diese Voraussetzungen sind
regelmäßig gegeben, wenn und soweit die nachträgliche Geltendmachung einer
im Zugewinnausgleichsverfahren vom Gläubiger arglistig nicht vorgetragenen
und deshalb nicht berücksichtigten Forderung angesichts des Ergebnisses die-
ses Verfahrens wirtschaftlich auf eine Doppelbelastung des Schuldners hinaus-
liefe.
Hahne
Sprick
Wagenitz
Dose
Klinkhammer
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 05.05.2003 - 30 O 552/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 21.06.2004 - 23 U 182/03 -