BGH Urteil vom 18.11.2008 – VI ZR 198/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VI ZR 198/07

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 18. November 2008 Böhringer-Mangold, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 823 Aa; ZPO § 531 Abs. 2

Wird der Einwand der hypothetischen Einwilligung erst im zweiten Rechtszug

erhoben, handelt es sich grundsätzlich um ein neues Verteidigungsmittel im

Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO.

BGH, Urteil vom 18. November 2008 - VI ZR 198/07 - OLG Oldenburg

LG Aurich

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. November 2008 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller, den Richter

Wellner, die Richterin Diederichsen und die Richter Stöhr und Zoll

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Oldenburg vom 4. Juli 2007 wird auf ihre Kos-

ten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin macht gegen die Beklagte als Trägerin eines Krankenhau-

ses materiellen und immateriellen Schadensersatz nach einer digitalen Subtrak-

tionsangiographie des Kopfes (künftig: DSA) geltend.

Die Klägerin musste sich 1975 einer Gehirnoperation unterziehen und er-

litt 1987 einen Schlaganfall. Seitdem war sie rechtsseitig gelähmt. Im Jahr 2002

traten beidseitige Ponsblutungen (Gehirnblutungen) auf. Im September 2003

verstarb eine Nichte der Klägerin infolge einer Aneurysmenruptur. Am 20. No-

vember 2003 wurde die Klägerin "wegen vor dreieinhalb Wochen für einen Tag

bestehender Kopfschmerzen links im Hinterhaupt- und Scheitelbereich und in

einem ambulanten CCT beschriebenen Blutung rechts paramedian im Ponsbe-

reich" stationär in die neurologische Abteilung des Krankenhauses der Beklag-

ten aufgenommen. Am 26. November 2003 führte der Radiologe Dr. V. mit der

Klägerin ein Aufklärungsgespräch für eine DSA, die er am Folgetag vornahm.

Hierbei erlitt die Klägerin Infarkte im Bereich des Thalamus beidseits sowie im

Hirnstamm. Seitdem leidet sie an weiteren erheblichen Gesundheitsbeeinträch-

tigungen.

Das Landgericht hat einen Behandlungsfehler verneint, aber eine fehler-

hafte Risikoaufklärung angenommen. Es hat daher ein Schmerzensgeld in Hö-

he von € 25.000 zuerkannt sowie dem Feststellungsantrag stattgegeben. Das

Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabwei-

sungsantrag weiter.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil in VersR 2008,

124 f. veröffentlicht ist, steht der Klägerin der zugesprochene Schadensersatz

gemäß den §§ 280, 249, 253 BGB, §§ 823, 249, 253 BGB zu, weil die Einwilli-

gung der Klägerin in den Eingriff mangels hinreichender Aufklärung unwirksam

gewesen sei.

Zwar stehe fest, dass der Zeuge Dr. V. eine Risikoaufklärung vorge-

nommen und dabei das Schlaganfallrisiko als Komplikationsmöglichkeit ge-

nannt habe. Zudem sei davon auszugehen, dass er das Schlaganfallrisiko nicht

verharmlost habe.

Die Aufklärung sei aber nicht ordnungsgemäß gewesen, da der aufklä-

rende Arzt die Klägerin nicht darüber informiert habe, dass das Schlaganfallrisi-

ko in ihrem Fall erhöht gewesen sei, weil sie bereits vor der Untersuchung un-

streitig einen Schlaganfall erlitten hatte. Nach den Ausführungen des Sachver-

ständigen Dr. S. sei das Risiko, dass bei einer zerebralen angiographischen

Untersuchung eine Komplikation auftrete, doppelt so hoch, wenn der Patient

bereits zuvor einen Schlaganfall erlitten habe, so dass das Risiko vorüberge-

hender zerebral ischämischer Komplikationen auf 2 - 4 %, das Risiko perma-

nenter Komplikationen, insbesondere von Schlaganfällen, auf 1 % ansteige.

Zwar müsse der Arzt nicht generell über die statistische Wahrscheinlichkeit ei-

ner Komplikation aufklären. Das entbinde ihn aber nicht von der Verpflichtung,

auf eine signifikante Erhöhung eines Risikos hinzuweisen. Eine solche sei hier

anzunehmen. Zwar habe sich das Risiko einer permanenten Schädigung ledig-

lich um 0,5 % auf 1 % erhöht. Doch habe es sich für die Klägerin verdoppelt

und könne nicht mehr als sehr selten, sondern müsse vielmehr mit "selten" oder

gar "gelegentlich" bewertet werden.

Der erstmals in zweiter Instanz von den Beklagten geäußerte Einwand

einer hypothetischen Einwilligung sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuwei-

sen. Zwar deute der unstreitige Sachverhalt darauf hin, dass sich die Klägerin

auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den Eingriff entschieden hätte. Dies

könne jedoch offen bleiben. Denn das neue Vorbringen sei jedenfalls verspätet.

Allerdings sei diese Frage höchstrichterlich nicht geklärt und darum die Revisi-

on zuzulassen.

Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis

stand.

II.

1. Die uneingeschränkt eingelegte Revision ist zulässig (§ 543 Abs. 1

Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, die Revision werde zu-

gelassen, weil bislang eine Entscheidung des Revisionsgerichts zu der Frage

nicht vorliege, ob bei unstreitigem Sachverhalt der Einwand einer hypotheti-

schen Einwilligung in den ärztlichen Eingriff erstmals in zweiter Instanz erhoben

werden könne. Darin liegt aber keine Beschränkung der Revision auf eine be-

stimmte Rechtsfrage, was unzulässig wäre (vgl. BGH, BGHZ 101, 276, 278;

111, 158, 166; Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82 - VersR 1984, 38; Be-

schlüsse vom 17. Dezember 1980 - IVb ZB 499/80 - FamRZ 1981, 340; vom

4. Dezember 2007 - XI ZR 144/06 - NJW 2008, 1312, 1313). Das Berufungsge-

richt hat vielmehr nur erläutert, warum es die Revision zugelassen hat.

2. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht zu der Über-

zeugung gelangt ist, dass die Klägerin nicht ausreichend über ihr Schlaganfall-

risiko aufgeklärt wurde.

a) Zwar muss nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats die

Aufklärung nicht über jede, noch so entfernt liegende Gefahrenmöglichkeit er-

folgen. Der Patient muss nur "im Großen und Ganzen" wissen, worin er einwil-

ligt. Dazu muss er über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der

Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich für

einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und

für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dies bedeutet nicht, dass

die Risiken in allen erdenkbaren Erscheinungsformen aufgezählt werden müs-

sen. Es muss aber eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs

und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, ohne diese

zu beschönigen oder zu verschlimmern (vgl. Senatsurteile BGHZ 90, 103, 106,

108; 144, 1, 5).

Bei einem spezifisch mit der Therapie verbundenen Risiko hängt die Er-

forderlichkeit der Aufklärung aber nicht davon ab, wie oft das Risiko zu einer

Komplikation führt ("Komplikations- oder Risikodichte"). Entscheidend ist viel-

mehr die Bedeutung, die das Risiko für die Entschließung des Patienten haben

kann. Kommt eine besonders schwere Belastung für seine Lebensführung in

Betracht, so ist die Information über ein solches Risiko für die Einwilligung des

Patienten auch dann von Bedeutung, wenn sich das Risiko sehr selten verwirk-

licht (vgl. Senatsurteile BGHZ 90, 103, 107; 144, 1, 5 f.; vom 2. November 1993

- VI ZR 245/92 - VersR 1994, 104, 105).

Die Aufklärung hat patientenbezogen und damit den Umständen des

konkreten Falles entsprechend zu erfolgen (vgl. Senatsurteile vom 4. November

1975 - VI ZR 226/73 - VersR 1976, 293, 294; vom 22. April 1980 - VI ZR 37/79 -

VersR 1981, 456, 457). Der Aufklärungsumfang wird hierbei einerseits durch

das Gewicht der medizinischen Indikation bestimmt, das sich wiederum aus der

Notwendigkeit des Eingriffs, seiner zeitlichen Dringlichkeit und den Heilungs-

chancen ergibt, andererseits ist insbesondere die Schwere der Schadensfolgen

für die Lebensführung des Patienten im Fall der Risikoverwirklichung mitbe-

stimmend (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl. 2006, C Rn. 49). Bei

diagnostischen Eingriffen ohne therapeutischen Eigenwert - wie der DSA - sind

deshalb grundsätzlich strengere Anforderungen an die Aufklärung des Patien-

ten über damit verbundene Risiken zu stellen (vgl. Senatsurteil vom 15. Mai

1979 - VI ZR 70/77 - VersR 1979, 720, 721; OLG Düsseldorf VersR 1984, 643,

645 (Angiographie) mit Nichtannahmebeschluss des BGH vom 3. April 1984

- VI ZR 173/83 -; OLG Stuttgart VersR 1988, 832, 833 (Angiographie); OLG

Koblenz NJW-RR 2002, 816, 818 (Angiographie); Geiß/Greiner, aaO; Katzen-

meier, Arzthaftungsrecht, 2002, S. 328; Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arzt-

rechts, 3. Aufl., § 68 Rn. 12). Bei ihnen bedarf es einer besonders sorgfältigen

Abwägung zwischen der diagnostischen Aussagekraft, den Klärungsbedürfnis-

sen und den besonderen Risiken für den Patienten (vgl. Senatsurteil vom

4. April 1995 - VI ZR 95/94 - VersR 1995, 1055, 1056).

b) Nach diesen Grundsätzen war es im Streitfall erforderlich, die Klägerin

nicht nur über das bei einer DSA grundsätzlich bestehende Schlaganfallrisiko

aufzuklären, sondern ihr auch mitzuteilen, dass dieses Risiko für sie durch ihre

Vorgeschichte erhöht war.

In dem vom Zeugen Dr. V. geführten Aufklärungsgespräch wurde aber

nicht auf das erhöhte Schlaganfallrisiko der Klägerin wegen des bereits erlitte-

nen Schlaganfalls hingewiesen. Auch in dem von der Klägerin unterzeichneten

Formularaufklärungsbogen war dieses nur undeutlich angesprochen, wenn es

heißt, dass sehr selten Hirndurchblutungsstörungen durch abgelöste und in das

Gehirn verschleppte Gefäßwandablagerungen eintreten könnten, wodurch es

ausnahmsweise zu einem Schlaganfall mit bleibenden Schäden kommen kön-

ne. Dies weist zwar auf das grundsätzlich bestehende Schlaganfallrisiko hin.

Auch der weitere Hinweis, dass das Risiko bei bereits bestehenden Nerven-

/und/oder schweren Gefäßschäden erhöht sei, macht aber das bei der Klägerin

wegen des erlittenen früheren Schlaganfalls bestehende besondere Risiko nicht

ausreichend klar.

Unter diesen Umständen ist die Würdigung des Berufungsgerichts nicht

zu beanstanden, dass die Klägerin nicht vollständig aufgeklärt worden ist. Es

kommt insoweit entscheidend darauf an, ob ihr alle spezifischen Risiken aufge-

zeigt worden sind, die für ihre Einwilligung in den Eingriff ernsthaft ins Gewicht

fallen könnten. Deshalb hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass

die Klägerin auch darüber hätte aufgeklärt werden müssen, dass bei ihr ein er-

höhtes Risiko bestand, bei der zerebralen Angiographie einen weiteren Schlag-

anfall zu erleiden. Im Hinblick auf die besonders schwere Belastung für die Le-

bensführung der Klägerin bei Verwirklichung eines weiteren Schlaganfalls konn-

te die Information über das bei ihr bestehende besondere Risiko für ihre Einwil-

ligung ernsthaft ins Gewicht fallen. Nur wenn ihr das bei ihr bestehende indivi-

duelle Risiko bekannt war, hatte sie alle notwendigen Informationen für die Ent-

scheidung, ob sie die diagnostische Maßnahme für die ihr vorgeschlagene Klä-

rung ihrer atypischen Hirnblutung vornehmen ließ.

3. Die Revision hat auch keinen Erfolg, soweit sie zur Überprüfung des

Senats stellt, ob der vom Berufungsgericht herangezogene Sachverständige

fachlich geeignet war, sich zum Inhalt eines radiologischen Aufklärungsge-

sprächs zu äußern.

Die Auswahl des Sachverständigen steht im Ermessen des Gerichts. Es

liegt jedoch eine fehlerhafte Ermessensausübung vor, wenn das Gericht einen

Sachverständigen aus einem falschen Sachgebiet ausgewählt hat (§ 404 Abs. 1

Satz 1 ZPO; vgl. Senatsurteil vom 16. März 1999 - VI ZR 34/98 - VersR 1999,

716; BGH, Urteil vom 25. Februar 1953 - II ZR 172/52 - NJW 1953, 659 f.; BAG,

Urteil vom 20. Oktober 1970 - 2 AZR 497/69 - AP Nr. 4 zu ZPO § 286; Zöller-

Greger, ZPO, 26. Aufl., § 404 Rn. 1). Grundsätzlich ist bei der Auswahl auf die

Sachkunde in dem medizinischen Fachgebiet abzustellen, in das der Eingriff

fällt (vgl. OLG Hamm VersR 2001, 249 mit Nichtannahmebeschluss des Senats

vom 20. Oktober 2000 - VI ZR 129/00; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht,

2. Aufl., S. 686 m.w.N.). Hierfür können die fachärztlichen Weiterbildungsord-

nungen herangezogen werden (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 13. März 2003

- 1 U 34/02 - juris Rn. 45 = OLGR Naumburg 2003, 348 (nur Leitsatz); LSG

Niedersachsen, Urteil vom 23. April 1997 - L 5 Ka 89/95 - juris Rn. 25; Ste-

gers/Hansis/Alberts/Scheuch, Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht,

2. Aufl., Rn. 62). Soweit ein Eingriff mehrere Fachbereiche berührt, kommt es

darauf an, welchem Fachbereich die konkrete Beweisfrage zuzuordnen ist.

Die DSA gehört zur radiologischen Diagnostik und damit zum Weiterbil-

dungsgebiet der diagnostischen Radiologie, insbesondere Neuroradiologie (vgl.

Masuhr/Neumann, Neurologie, 6. Aufl., S. 140; Weiterbildungsordnung (WBO)

der Landesärztekammer Baden-Württemberg, Stand 1. Oktober 2003, S. 31 f.).

Diese Diagnostik ist zugleich eine unerlässliche Erkenntnisquelle für die neuro-

logische oder neurochirurgische Behandlung (vgl. Delank/Gehlen, Neurologie,

11. Aufl., S. 81). Ihre Indikationsstellung, Methodik und Befundbewertung gehö-

ren daher auch zur neurologischen Weiterbildung (zum Beispiel: WBO der Lan-

desärztekammer Baden-Württemberg, aaO, S. 58). Der vorliegende Fall berührt

somit beide Fachgebiete.

Unter diesen Umständen ist die - in beiden Tatsacheninstanzen von den

Parteien nicht beanstandete - Auswahl eines Facharztes für Neurologie und

Neurochirurgie als Sachverständigen nicht ermessensfehlerhaft, obgleich die

DSA von einem Radiologen durchgeführt worden ist und der Sachverständige

nicht selbst als verantwortlicher Arzt zerebrale Angiographien vorgenommen

hat. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass es hier nicht um Fehler

des Arztes bei der Durchführung der Untersuchung, sondern um Risiken geht,

die mit einer zerebralen Angiographie verbunden sind. Diese Risiken beträfen

vorrangig Schädigungen des Gehirns, so dass die Beantwortung der Beweis-

frage in den Fachbereich eines Facharztes für Neurologie und Neurochirurgie

und damit in den des Sachverständigen Dr. S. falle. Dies lässt einen Ermes-

sensfehler des Tatrichters nicht erkennen, zumal auch ein den Auftrag für radio-

logische Untersuchungen erteilender Neurologe oder Neurochirurg Zweck, Ab-

lauf und Risiken der radiologischen Diagnostik abwägen muss (vgl. OLG Düs-

seldorf VersR 1984, 643 mit Nichtannahmebeschluss des Senats vom 3. April

1984 - VI ZR 173/83). Im Übrigen haben die Parteien nicht in Zweifel gezogen,

dass das Risiko eines Schlaganfalls im Rahmen einer zerebralen Angiographie

erhöht ist, wenn der Patient bereits zuvor einen Schlaganfall erlitten hatte.

4. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision jedenfalls im Er-

gebnis auch stand, soweit das Berufungsgericht das Vorbringen der Beklagten

zu einer hypothetischen Einwilligung als neues Vorbringen nicht zugelassen hat

(§ 531 Abs. 2 ZPO).

a) Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Einwand der

Behandlungsseite, die Patientin hätte sich dem Eingriff auch bei zutreffender

Aufklärung über dessen Risiken unterzogen, grundsätzlich beachtlich ist (st.

Rspr.; vgl. Senatsurteile BGHZ 90, 103, 111; vom 17. April 2007 - VI ZR

108/06 - VersR 2007, 999, 1000). Den Arzt trifft insoweit die Behauptungs- und

Beweislast. Erst wenn sich die Behandlungsseite auf eine hypothetische Einwil-

ligung berufen hat, muss der Patient darlegen, dass er sich bei ordnungsgemä-

ßer Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt darüber befunden hat, ob er den

tatsächlich durchgeführten Eingriff vornehmen lassen sollte (vgl. Senatsurteile

vom 9. November 1993 - VI ZR 248/92 - VersR 1994, 682, 684; vom 9. Juli

1996 - VI ZR 101/95 - VersR 1996, 1239, 1240; vom 10. Oktober 2006 - VI ZR

74/05 - VersR 2007, 66, 68; Geiß/Greiner, aaO, C Rn. 138 f.; Steffen/Pauge,

Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 444). Wird der Einwand der hypothetischen

Einwilligung erst im zweiten Rechtszug erhoben, handelt es sich grundsätzlich

um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO.

b) Im Streitfall wurde dieser Einwand erst im zweiten Rechtszug erhoben.

Der erstinstanzliche Prozessvortrag der Beklagten, die Klägerin habe nach ord-

nungsgemäßer Aufklärung eingewilligt, erfasste entgegen der Ansicht der Revi-

sion das für die hypothetische Einwilligung erforderliche Vorbringen nicht. Er

ließ es nicht, wie die Revision meint, "anklingen", so dass sich der zweitinstanz-

liche Vortrag nur als Konkretisierung des erstinstanzlichen darstellen würde. Bei

dem rechtmäßigen Alternativverhalten beruft sich der Schädiger nämlich darauf,

dass im Falle seines rechtswidrigen Verhaltens der Schaden auch bei normge-

rechtem Verhalten eingetreten wäre (MünchKomm/BGB-Oetker, aaO, § 249

Rn. 211 ff.; Staudinger/Schiemann, BGB, 2005, § 249 Rn. 102). Dem Beklag-

tenvortrag muss daher zu entnehmen sein, dass er sich nicht auf die behaupte-

te ordnungsgemäße Aufklärung, sondern auf eine fiktive Einwilligungssituation

bezieht.

c) Die Beklagte hatte indes Anlass, sich schon in der ersten Instanz zu-

mindest hilfsweise auf eine hypothetische Einwilligung zu berufen. Eine Partei

muss schon im ersten Rechtszug die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbrin-

gen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung

der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendma-

chung sie dort imstande ist (vgl. Senat, BGHZ 159, 245, 253; Musielak/Ball,

ZPO, 6. Aufl., § 531 Rn. 19; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904; Gehrlein,

MDR 2003, 421, 428; BT-Drs. 14/4722 S. 101 f.). Die Beklagte hätte daher be-

reits aufgrund des Beweisbeschlusses vom 28. April 2006 in Betracht ziehen

müssen, dass das Landgericht ihrem Sachvortrag zu einer ordnungsgemäßen

Aufklärung nicht folgen würde. Darin wurde dem Sachverständigen u.a. die

Frage gestellt, ob der Zeuge Dr. V. auf eine Risikoerhöhung habe hinweisen

müssen. Jedenfalls nach Erhalt des Sachverständigengutachtens war deutlich,

dass eine Verurteilung wegen einer nicht erfolgten Aufklärung über das bei der

Klägerin bestehende erhöhte Risiko im Raum stand und es geboten war, sich

zumindest hilfsweise mit rechtmäßigem Alternativverhalten zu verteidigen. Der

Beklagten oblag es mithin, sich - falls sie dies wollte - bereits im ersten Rechts-

zug auf das neue Verteidigungsmittel zu berufen, ohne dass es dafür eines

Hinweises nach § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO bedurfte.

d) Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht das neue Verteidi-

gungsmittel der Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Ergebnis zu Recht

nicht zugelassen. Im Streitfall waren nämlich die der hypothetischen Einwilli-

gung zugrunde liegenden Tatsachen zwischen den Parteien streitig, worauf die

Revisionserwiderung mit Recht hingewiesen hat. In einem solchen Fall findet

die Präklusionsvorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO Anwendung, ohne dass es auf

die vom Berufungsgericht vertretene und inzwischen durch eine Entscheidung

des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss

vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08 - NJW 2008, 3434) überholte Streitfrage an-

kommt, ob bei unstreitigem Sachverhalt der Einwand einer hypothetischen Ein-

willigung in den ärztlichen Eingriff erstmals in zweiter Instanz erhoben werden

kann.

Zwar meint das Berufungsgericht, der "unstreitige" Parteivortrag deute

darauf hin, dass die Voraussetzungen einer hypothetischen Einwilligung vorge-

legen hätten, weil die Klägerin während des gesamten Rechtsstreits nicht zur

Kenntnis genommen habe, dass bei ihr nach den Erläuterungen des Sachver-

ständigen Dr. S. eine eindeutige Indikation für den diagnostischen Eingriff be-

standen habe. Dabei verkennt es jedoch die Besonderheiten der hypotheti-

schen Einwilligung und der Darlegung eines Entscheidungskonflikts durch den

Patienten. Nach den oben unter 4 a) dargelegten Grundsätzen hatte die Kläge-

rin keinen Anlass, ihren Entscheidungskonflikt substantiiert darzulegen und

plausibel zu machen, bevor sich die Beklagte auf eine hypothetische Einwilli-

gung berufen hatte. Zudem ist nicht entscheidend, wie sich ein "vernünftiger"

Patient voraussichtlich verhalten hätte, vielmehr kommt es allein auf die persön-

liche Entscheidungssituation der Klägerin aus damaliger Sicht an (vgl. Senats-

urteil vom 9. November 1993 - VI ZR 248/92 - VersR 1994, 682, 684 m.w.N.).

Die Revisionserwiderung hat insoweit darauf verwiesen, dass die Klägerin in

ihrer Berufungserwiderung vorgetragen hat, sie hätte niemals in die Operation

eingewilligt, wenn man sie über das erhöhte Risiko bezüglich eines Schlagan-

falls aufgeklärt hätte. Unter diesen Umständen kommt es aus Rechtsgründen

nicht darauf an, ob der Vortrag der Klägerin zur Darlegung eines Entschei-

dungskonflikts ausgereicht hätte, zumal dies grundsätzlich erst nach einer An-

hörung der Klägerin beurteilt werden konnte (vgl. Senatsurteil vom 17. April

2007 - VI ZR 108/06 - aaO).

5. Nach allem hat das Berufungsgericht im Ergebnis richtig entschieden.

Die Revision der Beklagten ist mithin mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO

zurückzuweisen.

Müller Wellner Diederichsen

Stöhr Zoll

Vorinstanzen:

LG Aurich, Entscheidung vom 03.11.2006 - 4 O 1106/05 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 04.07.2007 - 5 U 106/06 -