BGH Urteile vom 04.12.2007 – XI ZR 144/06
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
XI ZR 144/06
BESCHLUSS
vom
4. Dezember 2007
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger,
Prof. Dr. Schmitt und Dr. Grüneberg
am 4. Dezember 2007
beschlossen:
Dem Großen Senat für Zivilsachen wird gemäß § 132
Abs. 2 GVG folgende Frage vorgelegt:
Ist die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Ver-
jährungseinrede auch dann nur unter den Vorausset-
zungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzu-
lassen, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede
und die den Verjährungseintritt begründenden tatsäch-
lichen Umstände zwischen den Prozessparteien un-
streitig sind?
Gründe
I.
Die Klägerin, eine Bank, begehrt vom Beklagten, einem Rechtsan-
walt, Zahlung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft.
Die Klägerin gewährte der Hauptschuldnerin, der Gesellschaft bür-
gerlichen Rechts D. , mit Kreditbestätigung vom
13. Juni/9. August 1995 einen bis zum 30. März 1996 befristeten, durch
Grundschuld gesicherten Barkredit in Höhe von 1,4 Millionen DM. Mit
Bürgschaftserklärung vom 13. Juni 1995, die die Klägerin am 9. August
1995 annahm, verbürgte sich der Beklagte für die Forderung der Klägerin
gegenüber der Hauptschuldnerin bis zu einem Höchstbetrag von
37.500 DM. Der Sollsaldo auf dem Kreditkonto belief sich zum
30. Oktober 1996 auf 1.138.859,27 DM.
Unter dem 26. November 1996 kündigte die Klägerin den Kredit
und forderte den Beklagten mit Schreiben vom 27. November 1996 er-
folglos zur Zahlung der Bürgschaftssumme bis 19. Dezember 1996 auf.
Nach weiteren vergeblichen Versuchen, die Bürgschaftsschuld zu reali-
sieren, kündigte sie dem Beklagten mit Schreiben vom 15. September
2000 an, die Angelegenheit unverzüglich ihrem Rechtsanwalt zur weite-
ren Beitreibung zu übergeben. Am 28. Dezember 2004 hat sie Klage auf
Zahlung von 19.173,44 € zuzüglich Zinsen eingereicht.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die
Berufung, mit der der Beklagte erstmals auch die Verjährung der Haupt-
schuld geltend gemacht hat, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen.
Die Hauptforderung sei zwar verjährt. Die Verjährungseinrede, bei der es
sich nicht nur um neuen Sachvortrag, sondern um eine rechtsgestaltende
Handlung handele, sei aber als neues Verteidigungsmittel des Beklagten
nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Gleiches gelte für das
von ihm ebenfalls erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachte Zu-
rückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) wegen Teilabtretung der Sicherungs-
grundschuld.
Mit der - vom Berufungsgericht „soweit Leistungsverweigerungs-
rechte des Beklagten nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO als neue Verteidi-
gungsmittel nicht berücksichtigt wurden“ zugelassenen - Revision ver-
folgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.
II.
Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt von der Zulassung der
erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede ab.
1. Die uneingeschränkt eingelegte Revision ist zulässig (§ 543
Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Zulas-
sungsbeschränkung ist unzulässig und damit unwirksam. Zwar kann die
Zulassung der Revision auf ein geltend gemachtes Zurückbe-
haltungsrecht beschränkt werden
(vgl. BGHZ 45, 287, 289;
MünchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 543 Rdn. 40; Grunsky,
in:
Stein/Jonas, ZPO 21. Aufl. § 546 Rdn. 29 m.w.Nachw.). Unzulässig ist
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber eine Beschrän-
kung auf die Frage der Verjährung, weil sie auf eine einzelne Rechtsfra-
ge abzielt (BGH, Urteile vom 27. September 1995 - VIII ZR 257/94, WM
1995, 2107, 2108 und vom 21. September 2006 - I ZR 2/04, NJW-RR
2007, 182, 184 Tz. 19; a.A. Wenzel aaO Rdn. 41; Grunsky aaO). Glei-
ches gilt für die Beschränkung der Zulassung auf die prozessuale Vor-
frage, ob die Zurückweisung der Einreden des Beklagten nach
§ 531 Abs. 2 ZPO zu Recht erfolgt ist (vgl. BGH, Urteile vom 26. März
1982 - V ZR 149/81, NJW 1982, 1535 und vom 6. Mai 1987 - IVb ZR
52/86, NJW 1987, 3264 f.; Wenzel aaO Rdn. 42). Folge ist, dass die Re-
vision unbeschränkt zugelassen ist (BGH, Urteile vom 5. April 2005
- XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1077 und vom 4. April 2006
- VI ZR 151/05, NJW-RR 2006, 1098, 1099 Tz. 8 m.w.Nachw.).
2. Das Berufungsgericht hat eine wirksame Bürgschaftsverpflich-
tung des Beklagten zu Recht bejaht.
a) Zutreffend hat es die nach § 9 AGBG unwirksame weite Bürg-
schaftsverpflichtung des Beklagten im Wege der ergänzenden Ver-
tragsauslegung in dem Umfang für wirksam gehalten, in dem sie sich auf
den Kredit bezogen hat, der Anlass für die Abgabe der Bürgschaftserklä-
rung war (vgl. BGHZ 143, 95, 102 m.w.Nachw.). Das war, wie das Beru-
stellt hat, nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin der Barkredit in
Höhe von 1,4 Millionen DM.
b) Weiter hat es rechtsfehlerfrei ausgeführt, dass die Klägerin die
Höhe der Hauptforderung durch Mitteilung des von der Hauptschuldnerin
anerkannten Schlusssaldos hinreichend dargelegt hat und dass Höhe
und Bestand der Hauptforderung unstreitig sind, weil der Beklagte sie
erstinstanzlich nicht bestritten hat. Sein erstmaliges Bestreiten der Kon-
tokorrentabrede und der Höhe der Hauptforderung in der Berufungsin-
stanz hat es rechtsfehlerfrei als neues Verteidigungsvorbringen gemäß
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht zugelassen.
c) Ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Beru-
fungsgericht eine Verwirkung des Klageanspruchs verneint hat, weil der
Beklagte angesichts der seit 1996 in größeren zeitlichen Abständen un-
ternommenen Versuche der Klägerin, die Bürgschaftssumme zu realisie-
ren, nicht darauf vertrauen konnte, nicht mehr in Anspruch genommen zu
werden. Nachdem die Klägerin ihm im September 2000 gedroht hatte,
die Angelegenheit zur Beitreibung einem Rechtsanwalt zu übergeben,
durfte er nicht annehmen, dass sie die Bürgschaftsforderung nicht mehr
geltend machen wolle. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Um-
standes, dass die Klägerin danach noch etwa vier Jahre bis zur gerichtli-
chen Geltendmachung der Forderung verstreichen ließ. Als Rechtsanwalt
musste sich der Beklagte darauf einstellen, dass sie die erst am
31. Dezember 2004 ablaufende Verjährungsfrist ausschöpfen werde.
3. Die durch die Bürgschaft gesicherte Hauptforderung ist - wie
das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat - mit Ablauf des
31. Dezember 2004 verjährt (§ 195 BGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1
EGBGB), weil die Klägerin nach der fälligkeitsbegründenden Kündigung
des Kreditvertrages am 26. November 1996 unstreitig keine verjährungs-
unterbrechende oder -hemmende Maßnahme gegen die Hauptschuld-
nerin ergriffen hat. Hierauf kann sich auch der Beklagte gemäß § 768
Abs. 1 Satz 1 BGB berufen. Dem steht nicht entgegen, dass die Haupt-
forderung erst nach Erhebung der Bürgschaftsklage verjährt ist (BGHZ
139, 214, 216 ff.). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat,
konnte die Bürgschaftsklage die Verjährung auch nicht ausnahmsweise
wegen Verselbständigung der Bürgschaftsforderung durch Wegfall der
Hauptschuldnerin hemmen (vgl. dazu Senat BGHZ 153, 337, 342 f.).
4. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt damit von der Zulas-
sung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede des
Beklagten ab. Sie ist vorrangig vor der Zulassung des ebenfalls erstmals
zweitinstanzlich geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts zu beant-
worten, weil dieses im Erfolgsfall lediglich zu einer eingeschränkten Ver-
urteilung Zug um Zug (§ 274 BGB) führt, die Verjährungseinrede hinge-
gen zur Klageabweisung.
III.
1. a) Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vertritt in seiner
Entscheidung vom 21. Dezember 2005 (X ZR 165/04, GRUR 2006, 401,
404 Tz. 26 f. = MDR 2006, 766, 767 = BGHReport 2006, 599, 601 f.) die
Auffassung, die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungs-
einrede sei auch bei unstreitiger Tatsachengrundlage nur zuzulassen,
wenn einer der Ausnahmetatbestände des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
bis 3 ZPO vorliege. Die Verjährungseinrede gehöre zu den Verteidi-
gungsmitteln, deren rechtzeitige Geltendmachung durch § 531 Abs. 2
ZPO sichergestellt werden solle. Habe sich der Schuldner nicht bereits
außergerichtlich auf Verjährung berufen, müsse dem Umstand, dass be-
reits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz Verjäh-
rung eingetreten sei, deshalb grundsätzlich durch Erhebung der Einrede
in dieser Instanz Rechnung getragen werden.
b) Danach wäre die Verjährungseinrede im Streitfall nicht zuzulas-
sen, weil die Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO
nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht
vorliegen.
aa) Nach seinen zutreffenden Ausführungen ergab sich aus dem
erstinstanzlichen Vorbringen des Beklagten kein Anhaltspunkt dafür,
dass er sich auf die verspätete Geltendmachung der Hauptforderung be-
rufen wollte. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO greifen damit nicht ein.
bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die Voraussetzungen
des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO verneint. Nachlässigkeit im Sinne die-
ser Vorschrift liegt vor, wenn ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel
fahrlässig nicht bereits in erster Instanz vorgetragen wird. Hierzu zählt
jede Verletzung der Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO), derzufolge
die Parteien grundsätzlich gehalten sind, Vorbringen, das zur Abkürzung
des Verfahrens geeignet ist, alsbald vorzutragen oder zumindest anzu-
kündigen (Gummer/Heßler, in: Zöller, ZPO 26. Aufl. § 531 Rdn. 31;
Greger, ebenda § 282 Rdn. 3; MünchKommZPO/Prütting, 2. Aufl. § 282
Rdn. 16). Hierzu hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dass
der Ablauf der Verjährung zum 31. Dezember 2004 dem Grunde nach
bekannt und der Beklagte demnach durch nichts an der Erhebung der
Einrede bereits in erster Instanz gehindert war.
Der Annahme von Nachlässigkeit steht nicht entgegen, dass es im
materiellen Recht weder eine Pflicht gibt, die Einrede der Verjährung als-
bald geltend zu machen, noch (von Verwirkung abgesehen) überhaupt
eine zeitliche Beschränkung (a.A. Meller-Hannich JZ 2005, 656, 664 und
NJW 2006, 3385, 3387 f.). Die materiell-rechtliche Befugnis, den Zeit-
punkt der Geltendmachung der Einrede frei zu wählen, wird bei der Ver-
jährung ebenso wie bei den Gestaltungsrechten der Anfechtung oder
Aufrechnung
im gerichtlichen Verfahren durch das Prozessrecht
beschränkt (vgl. zur Aufrechnung: BGHZ 24, 97, 98; 34, 274, 279; 91,
293, 302 ff.; zur Anfechtung: BGHZ 42, 37, 39 ff.; 94, 29, 34
m.w.Nachw.). Eine solche prozessuale Beschränkung ist zwar ausge-
schlossen, wenn die zeitliche Entscheidungsfreiheit gerade das Wesen
des Gestaltungsrechts ausmacht (vgl. BGHZ 94, 29, 34 f. zum vertragli-
chen Optionsrecht). Das ist bei der Verjährungseinrede aber nicht der
Fall.
cc) Der Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO steht auch nicht entge-
gen, dass nach der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des Bundesge-
richtshofs (Urteile vom 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02, WM 2004, 288,
289 und vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, NJW-RR 2005, 1687,
1688; a.A. OLG Brandenburg OLGR 2005, 21, 23 ff.; OLG Saarbrücken
OLGR 2007, 589, 590 f.) erst im Laufe des Verfahrens geschaffene ma-
teriell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen ohne Rücksicht auf Präklu-
sionsvorschriften in den Rechtsstreit eingeführt werden können. Diese
Rechtsprechung beschränkt sich ausdrücklich auf den Fall einer erstmals
fälligkeitsbegründenden Schlussrechnung
in zweiter
Instanz, deren
Präklusion gerade keine abschließende Klärung zwischen den Parteien
zur Folge hätte, sondern einen weiteren Rechtsstreit über dieselbe Werk-
lohnforderung. Eine solche Folge tritt bei Präklusion der Verjährungsein-
rede nicht ein.
2. Der XI. Zivilsenat, der die Vorlagefrage bisher - ebenso wie der
VIII. Zivilsenat (Urteil vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04, WM 2005, 948,
949) - offen gelassen hat (Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06,
WM 2007, 731, 732 Tz. 19), möchte der Rechtsprechung des
X. Zivilsenats nicht folgen und § 531 Abs. 2 ZPO nicht auf die Verjäh-
rungseinrede anwenden, wenn sie zwar erstmals in zweiter Instanz im
Prozess erhoben wird, zwischen den Parteien aber sowohl die Erhebung
der Einrede als auch die sie begründenden tatsächlichen Umstände un-
streitig sind. Da der X. Zivilsenat auf Anfrage mitgeteilt hat, an seiner
Rechtsauffassung festzuhalten, ist die Sache gemäß § 132 Abs. 2 GVG
dem Großen Senat für Zivilsachen beim Bundesgerichtshof vorzulegen.
IV.
Nach Auffassung des Senats ist die vorgelegte Rechtsfrage zu
verneinen.
1. Nach der Grundsatzentscheidung des
IX. Zivilsenats vom
18. November 2004 (IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 141 ff.) kann neuer
unstreitiger Tatsachenvortrag nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewie-
sen werden. Das Berufungsgericht hat solches Vorbringen vielmehr ge-
mäß § 529 Abs. 1 ZPO selbst dann seiner Entscheidung zugrunde zu
legen, wenn dadurch eine Beweisaufnahme erforderlich wird.
Dieser Entscheidung haben sich der II. Zivilsenat (Urteile vom
6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296 und vom 2. Juli
2007 - II ZR 111/05, WM 2007, 1932, 1938 Tz. 63), der III. Zivilsenat (Ur-
teil vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6), der
IV. Zivilsenat (Urteile vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04, FamRZ 2005,
1555, 1557 und vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298,
299 Tz. 19) und der VIII. Zivilsenat (Beschluss vom 21. Februar 2006
- VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115 Tz. 5) angeschlossen.
Dem entsprechen sowohl die überwiegende instanzgerichtliche
Rechtsprechung (OLG Hamm NJW 2003, 2325 f. zu vorprozessual er-
klärter Aufrechnung; OLG Nürnberg OLGR 2003, 351; OLG Oldenburg
OLGR 2004, 54, 55; OLG Karlsruhe MDR 2004, 1020; OLG Schleswig
OLGR 2005, 120, 121; OLG Frankfurt am Main OLGR 2005, 558, 560
und OLGR 2007, 448, 449; OLG Rostock OLGR 2006, 916, 917; KG Ber-
lin KGR 2007, 502, 503; a.A. OLG München, Urteil vom 26. Oktober
2006 - 19 U 2327/06, juris Tz. 43 ff., insoweit in ZIP 2006, 2122 ff. nicht
abgedruckt) als auch die herrschende Meinung in der Literatur (Baum-
bach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 531 Rdn. 13; Münch-
KommZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl. § 531 Rdn. 28; Musielak/Ball, ZPO
Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 531 Rdn. 1; Zimmermann,
ZPO 7. Aufl. § 531 Rdn. 6; Gummer/Heßler, in: Zöller, ZPO 26. Aufl.
§ 531 Rdn. 21; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht 16. Aufl.
§ 137 Rdn. 59; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen 7. Aufl.
Rdn. 475; Geisler, jurisPR-BGHZivilR 3/2005 Anm. 1 und AnwBl 2006,
609, 611; Heinrich WuB VII A. § 531 ZPO 1.05; Noethen MDR 2006,
1024, 1025 f.; Rixecker NJW 2004, 705, 707; Roth JZ 2005, 174, 175
und JZ 2006, 9, 15; Schmidt NJW 2007, 1172, 1173; Schultz BGHReport
2005, 320; Schwenker
IBR 2005, 180; s. auch Meyer-Seitz,
in:
Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 8, § 533 Rdn. 10;
Crückeberg MDR 2003, 10, 11; Rimmelspacher, in: Festschrift für
Schlosser 2005 S. 747 ff.; a.A. Burgermeister BGHReport 2005, 455 f.;
Drossart BrBp 2004, 4, 8; Ostermeier ZZP 120 (2007), 219, 220 ff.;
Stackmann NJW 2007, 9, 10).
2. Nicht einheitlich wird die Frage beantwortet, ob diese Recht-
sprechung auch auf Einreden, die eine Partei geltend machen muss,
übertragen werden kann.
a) Der IV. Zivilsenat (Urteil vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05,
NJW 2006, 298, 299 Tz. 19) hat im Anschluss an die Grundsatzentschei-
dung des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 141 ff.) entschieden, dass die
erstmalige Berufung des Versicherers auf den Ablauf der Klagefrist nach
§ 12 Abs. 3 VVG in der zweiten Instanz nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zu-
rückgewiesen werden kann, wenn der Ablauf der Ausschlussfrist unstrei-
tig ist.
Speziell für die Einrede der Verjährung hat der III. Zivilsenat in sei-
ner Entscheidung vom 19. Januar 2006 (BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6) in ei-
nem obiter dictum ausgeführt, auch eine erstmals in zweiter Instanz er-
hobene Verjährungseinrede dürfe nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurück-
gewiesen werden, wenn die den Verjährungseintritt begründenden Um-
stände zwischen den Parteien unstreitig seien.
b) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wird die Zulassung
der Verjährungseinrede auf der Basis unstreitigen Vorbringens nach Er-
lass des Urteils des IX. Zivilsenats zunehmend befürwortet (OLG Naum-
burg OLGR 2006, 141 f.; OLG Karlsruhe OLGR 2006, 526, 528; OLG
Hamm, Urteil vom 23. Februar 2006 - 28 U 217/04, juris Tz. 41 ff. unter
Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung; OLG Stuttgart BKR 2006,
280, 285; OLG Celle NJW-RR 2006, 1530, 1531; OLG Köln, Urteil vom
20. Dezember 2006 - 17 U 103/04, juris Tz. 38 ff.; OLG Schleswig, Urteil
vom 21. Dezember 2006 - 5 U 101/06 S. 15 (rechtskräftig durch Senats-
beschluss vom 16. Oktober 2007 - XI ZR 58/07); vorher bereits OLG
Karlsruhe MDR 2005, 412 f. und LG Berlin Grundeigentum 2004, 690 f.).
Auch in der Literatur wird diese Ansicht mit steigender Tendenz
vertreten (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl.
§ 531 Rdn. 13; MünchKommZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl. § 531 Rdn. 28;
Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 214 Rdn. 3 - a.A. noch 65. Aufl.; Zim-
mermann, ZPO 7. Aufl. § 531 Rdn. 10, 13 Nr. 3; Schumann/Kramer, Die
Berufung in Zivilsachen 7. Aufl. Rdn. 476; v. Berg IBR 2007, 165; Deub-
ner JuS 2007, 528, 530; Meller-Hannich NJW 2006, 3385, 3386 ff. sowie
JZ 2005, 656, 664 f.; Noethen MDR 2006, 1024, 1026 f.; Rixecker NJW
2004, 705, 707; Sohn BauR 2003, 1933 ff.; Vogel IBR 2007, 589; im Er-
gebnis auch Staudinger/Peters, BGB Neubearb. 2004 § 214 Rdn. 11:
grundsätzlich gilt § 531 Abs. 2 ZPO, es sei denn, die Einrede beschleu-
nigt - wie meist - die Erledigung des Rechtsstreits; sowie wohl auch
jurisPK-BGB/Lakkis, 3. Aufl. Stand August 2007 § 214 Rdn. 22).
c) Demgegenüber wird die Auffassung des X. Zivilsenats überwie-
gend in älteren, vor dem Grundsatzurteil des IX. Zivilsenats ergangenen
instanzgerichtlichen Entscheidungen geteilt (KG KGR 2003, 392, 394;
OLG Brandenburg BauR 2003, 1256, 1257; OLG Oldenburg MDR 2004,
292; OLG Düsseldorf FamRZ 2004, 1222 - Einrede beschränkter Erben-
haftung - und Grundeigentum 2004, 625; OLG Frankfurt am Main OLGR
2004, 249; OLG München BauR 2004, 1982), aber auch in einigen neue-
ren Entscheidungen vertreten (OLG Hamm MDR 2006, 695 - Einrede be-
schränkter Erbenhaftung; OLG München, Urteil vom 24. November 2005
- 6 U 5627/04, juris Tz. 60, insoweit in OLGR 2006, 139 nicht abge-
druckt; OLG Saarbrücken OLGR 2007, 589, 591 f. - Erlass eines Überlei-
tungsbescheids; OLG Oldenburg, Urteil vom 4. Juli 2007 - 5 U 106/06,
juris Tz. 27 - Einwand hypothetischer Einwilligung im Arzthaftungspro-
zess (Revision anhängig unter VI ZR 198/07); OLG Karlsruhe, Urteil vom
12. September 2007 - 7 U 169/06, juris Tz. 23).
Auch ein Teil der Literatur hat sich gegen die Zulassung der erst-
maligen Verjährungseinrede
in der zweiten
Instanz ausgesprochen
(MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl. § 214 Rdn. 4; Gummer/Heßler, in:
Zöller, ZPO 26. Aufl. § 531 Rdn. 22; Drossart BrBp 2004, 4, 7 f.; Geisler
AnwBl 2006, 609, 611 (zurückhaltender
in:
jurisPR-BGH-Zivilrecht
39/2007 Anm. 4); Lenkeit IBR 2003, 170; Müller BrBp 2004, 35, 37; Os-
termeier ZZP 120 (2007), 219, 224 ff.; Roth JZ 2005, 174, 176 und JZ
2006, 9, 15; Schenkel MDR 2005, 726 ff.; Siegburg BauR 2003, 291 f.;
wohl auch Henrich, in: Bamberger/Roth, BGB 2. Aufl. § 214 Rdn. 2;
Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl. § 214 Rdn. 3; Stackmann NJW
2007, 9, 10; im Ergebnis auch Gerken, in: Wieczorek/Schütze, Zivilpro-
zessordnung und Nebengesetze, 3. Aufl. § 531 Rdn. 23: grundsätzlich
gilt § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, es sei denn, unabhängig von der Ver-
jährungseinrede müsste eine Zurückverweisung erfolgen, so dass der
Beklagte die Einrede im ersten Rechtszug wiederholen könnte).
3. Nach Auffassung des XI. Zivilsenats kann - ausgehend von der
Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 141 ff.) - die
erstmalige Erhebung der Verjährungseinrede in zweiter Instanz bei un-
streitiger Tatsachengrundlage zur Vermeidung von Wertungswidersprü-
chen nicht anders behandelt werden als sonstiger unstreitiger Tatsa-
chenvortrag, der - wie oben dargelegt - nach nahezu einhelliger Meinung
nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden darf. Dafür spre-
chen folgende Gründe:
a) Nach der Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats fällt un-
streitiges Vorbringen generell nicht unter die „neuen Angriffs- und Ver-
teidigungsmittel“ im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Danach ist dieser Be-
griff ebenso wie im bisherigen Recht auszulegen, in dem die Vorschriften
über die Behandlung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel aner-
kanntermaßen nur
für
streitiges und damit beweisbedürftiges
Vorbringen galten (BGHZ 161, 138, 142 unter Hinweis auf BGHZ 76,
133, 141; so auch VI. Zivilsenat, BGHZ 164, 330, 333; BGH, Urteile vom
8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHReport 2004, 1378, 1379 und vom
6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296; Meyer-Seitz,
in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002 § 531 Rdn. 8; a.A. OLG
München, Urteil vom 26. Oktober 2006 - 19 U 2327/06, juris Tz. 47 ff.;
Ostermeier ZZP 120 (2007), 219, 223 f.).
Da die rechtliche Einordnung des unstreitigen Vorbringens mithin
unerheblich ist, ergibt sich daraus bei konsequenter Anwendung für die
Verjährungseinrede: Wenn der Beklagte in der zweiten Instanz erstmals
unbestritten vorträgt, er habe sich vorprozessual oder während des erst-
instanzlichen Verfahrens außergerichtlich auf Verjährung berufen, und
die verjährungsbegründenden Umstände ebenfalls unstreitig sind, so ist
dieses Vorbringen zu berücksichtigen. Gleiches gilt, wenn der Beklagte
die Verjährungseinrede während des zweitinstanzlichen Verfahrens
außergerichtlich erhebt und diese neue Tatsache unbestritten in den Pro-
zess einführt. Nichts spricht angesichts dessen dafür, eine während des
zweitinstanzlichen Verfahrens im Prozess erhobene Verjährungseinrede
bei unstreitiger Tatsachengrundlage nicht zu berücksichtigen. Einen
stichhaltigen Grund für eine Differenzierung zwischen diesen Fallgestal-
tungen gibt es nicht.
b) Die vom X. Zivilsenat vorgenommene Differenzierung zwischen
Sachverhalten, die ohne besondere Geltendmachung entscheidungser-
heblich sind und solchen, die erst durch Wahrnehmung eines mate-
riell-rechtlichen Leistungsverweigerungsrechts entscheidungserheblich
werden (Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, GRUR 2006, 401,
404 Tz. 27), findet im Prozessrecht keine Stütze. Der prozessuale Einre-
debegriff erfasst sowohl Einwendungen als auch Einreden im materiellen
Sinne
(vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht 16. Aufl.
§ 101 Rdn. 1 ff.; Motive zum Entwurf des BGB, Band I 1888 S. 359 f.).
Dementsprechend unterscheidet § 531 Abs. 2 ZPO nicht zwischen Ein-
wendungen und Einreden im materiellen Sinne, sondern gilt für sämtliche
ausdrücklich sowohl Einwendungen als auch Einreden zu verstehen sind.
Im Prozess können Einreden, aber auch materiell-rechtliche Ein-
wendungen grundsätzlich erst dann Bedeutung erlangen, wenn sie von
einer Partei vorgetragen, d.h. in den Rechtsstreit eingeführt werden. So
setzt etwa die Berücksichtigung der materiell-rechtlichen Einwendung
eines Rücktritts Vortrag sowohl zu den Rücktrittsvoraussetzungen als
auch zur Rücktrittserklärung voraus. Ein erst während der Berufungsin-
stanz erklärter Rücktritt ist, wenn das Vorbringen zu den Rücktrittsvor-
aussetzungen unstreitig ist, nach § 529 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen,
obwohl die Ausübung des Rücktrittsrechts, das in erster Instanz nicht
genutzt wurde, nachträglich die Entscheidungsbasis und den Prüfungsum-
fang des Gerichts verändert. Dass dies bei Erhebung einer Verjährungs-
einrede in zweiter Instanz anders sein soll, überzeugt nicht.
c) Aus § 533 ZPO lässt sich entgegen der Ansicht des X. Zivilse-
nats nichts gegen die Zulassung einer erstmals zweitinstanzlich erhobe-
nen Verjährungseinrede herleiten. Es handelt sich um eine spezielle
Präklusionsvorschrift, die durch besondere Zulassungsvoraussetzungen
verhindern soll, dass der Streitstoff auf dem Wege der Klageänderung,
Aufrechnung oder Widerklage erweitert und damit das Novenverbot um-
gangen wird (vgl. Meyer-Seitz, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform
Rdn. 1). Aus dieser Spezialregelung folgt nicht, dass der Gesetzgeber
unstreitiges neues Vorbringen in zweiter Instanz generell nur unter sol-
chen besonderen Voraussetzungen zulassen wollte. Vielmehr spricht
umgekehrt gerade das Fehlen einer entsprechenden Regelung für die
Verjährungseinrede dafür, dass es insoweit - ebenso wie bei anderen
prozessualen Einreden - bei der allgemeinen Präklusionsregelung blei-
ben sollte (vgl. Meller-Hannich NJW 2006, 3386, 3387; Noethen MDR
2006, 1024, 1026 f.).
Hinzu kommt, dass nach § 533 ZPO bei unstreitigem Sachverhalt
und Sachdienlichkeit in der Berufungsinstanz sogar über einen neu ein-
geführten Streitgegenstand zu entscheiden ist. Es erscheint daher ver-
fehlt, die Zulassung der weniger weit reichenden Verjährungseinrede
- bei der in der Regel Sachdienlichkeit vorliegen dürfte - von strengeren
Voraussetzungen abhängig zu machen (vgl. OLG Naumburg OLGR 2006,
141, 142; ferner OLG Celle NJW-RR 2006, 1530, 1531).
d) Anders als Befürworter der vom X. Zivilsenat vertretenen Auf-
fassung meinen (s. zuletzt OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. September
2007 - 7 U 169/06, juris Tz. 23), sprechen auch Sinn und Zweck des
§ 531 Abs. 2 ZPO oder der Wille des Gesetzgebers nicht gegen die Zu-
lassung der Verjährungseinrede bei unstreitiger Tatsachengrundlage.
Auch insoweit haben die Erwägungen in der Grundsatzentscheidung des
IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 143) Gültigkeit.
Durch § 531 Abs. 2 ZPO soll die Zulassung neuen Vorbringens auf
das Maß beschränkt werden, das sich aus der geänderten Funktion des
Berufungsverfahrens als Instrument der Fehlerkontrolle und -beseitigung
ergibt (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 1, 58, 59 f.; 61, 94, 100; 14/6036 S. 2,
118, 123; Meyer-Seitz, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002 § 531
Rdn. 6). Die geänderte Funktion gebietet den Ausschluss von Leistungs-
verweigerungsrechten bei unstreitiger Tatsachengrundlage aber ebenso
wenig wie in anderen Fällen unstreitigen Vorbringens. Auch nach der Re-
form des Zivilprozesses besteht seine Aufgabe weiterhin darin, subjekti-
ve Rechte festzustellen und zu verwirklichen; ebenso hat die Verhand-
lungs- und Dispositionsmaxime, nach der die Parteien den der gerichtli-
chen Entscheidung zugrunde zu legenden Prozessstoff bestimmen, wei-
terhin Geltung (vgl. BGHZ 161, 138, 143 m.w.Nachw.). Das gilt auch für
das reformierte Berufungsverfahren. Gerade im Zusammenhang mit des-
sen Neugestaltung hat der Gesetzgeber wiederholt das anerkennenswer-
te Interesse der Parteien betont, mit Hilfe der erneuten Überprüfung ih-
res Falles eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überzeugende
und gerechte Entscheidung zu erlangen (vgl. BT-Drucks. 14/6036 S. 26,
118, 124; BGHZ 160, 83, 91, 92). Deshalb enthalten die Präklusions-
vorschriften auch kein absolutes Novenverbot mit strikter Bindung an die
erstinstanzlichen Feststellungen, sondern sollen das Berufungsgericht
(nur) von solchen Tatsachenfeststellungen entlasten, die bereits in
erster Instanz richtig und vollständig getroffen wurden (s. BT-Drucks.
14/4722 S. 61; 14/6036 S. 123). Das Berufungsverfahren ist weiter-
hin - wenn auch eingeschränkte - Tatsacheninstanz, deren Fehlerkontrol-
le und -beseitigung sich nicht nur auf Rechtsfragen, sondern auch auf
die Tatsachengrundlage des Rechtsstreits erstreckt
(vgl. Meyer-
Seitz,
in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002 § 529 Rdn. 4 ff.;
Gummer/Heßler, in: Zöller, ZPO 26. Aufl. § 529 Rdn. 1 m.w.Nachw.).
Dieser gesetzlichen Aufgabenzuweisung und Zielsetzung wider-
spräche es bei der Verjährungseinrede ebenso wie bei sonstigem un-
streitigen Vorbringen, wenn das Berufungsgericht gehalten wäre, eine
von den Parteien vorgetragene unstreitige Ergänzung des Vortrags um
die Erhebung der Einrede und deren Voraussetzungen nicht zu berück-
sichtigen, weil es damit sehenden Auges auf einer falschen, von keiner
Seite (mehr) geltend gemachten Grundlage eine materiell unrichtige Ent-
scheidung treffen müsste. Der Einwand, das erstinstanzliche Urteil bleibe
trotz zweitinstanzlich erhobener Verjährungseinrede materiell richtig und
gerecht (so Schenkel MDR 2005, 726 f.), trifft nur auf der Grundlage des
dem erstinstanzlichen Gericht unterbreiteten Sachverhalts zu. Maßgeb-
lich für das Berufungsgericht ist aber die Sach- und Rechtslage im Zeit-
punkt seiner Entscheidung (vgl. BGHZ 161, 138, 144 unter Hinweis auf
BGHZ 158, 295, 307 f. m.w.Nachw.; OLG Hamm, Urteil vom 23. Februar
2006 - 28 U 217/04, juris Tz. 49). Diese hat sich durch die Erhebung der
Verjährungseinrede, einer geschäftsähnlichen Handlung des sachlichen
Rechts, nachträglich zu Lasten des Gläubigers verändert, indem der von
ihm geltend gemachten Forderung ihre Durchsetzbarkeit genommen
wurde (vgl. BGHZ 156, 269, 271). Dies müsste der Richter bei Nichtzu-
lassung der Verjährungseinrede ignorieren und damit wissentlich eine
Forderung zusprechen, die der Gläubiger nach materiellem Recht gerade
nicht mehr gerichtlich durchsetzen können sollte.
e) Schließlich stellt die Präklusion der Verjährungseinrede, deren
Zulassung den Rechtsstreit nicht verzögern würde, eine unverhält-
nismäßige Sanktion dar, die im Hinblick auf den grundrechtlichen An-
spruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verfas-
sungsrechtlichen Bedenken begegnet.
Präklusionsvorschriften haben nach der Rechtsprechung des Bun-
desverfassungsgerichts wegen ihrer zwangsläufig nachteiligen Auswir-
kungen auf das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung und
ihrer einschneidenden Folgen für die säumige Partei strengen Ausnah-
mecharakter (vgl. BVerfGE 60, 1, 6; 75, 302, 312 m.w.Nachw.). Es ist
dem Gesetzgeber zwar grundsätzlich nicht verwehrt, neues Vorbringen
- wie in § 531 Abs. 2 ZPO geschehen - auch dann im Berufungsverfahren
auszuschließen, wenn seine Zulassung zu keiner Verzögerung des
Rechtsstreits führen würde (vgl. BVerfGE 55, 72, 94 und NJW 2005,
1768, 1769). Präklusionsnormen sind aber - wie sämtliches Verfahrens-
recht - weder Selbstzweck noch haben sie Strafcharakter, sondern sollen
lediglich einer sachgerechten Entscheidungsfindung dienen.
Ihrem
strengen Ausnahmecharakter ist daher auch bei der Anwendung im Ein-
zelfall unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Verhältnis-
mäßigkeitsprinzips Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 55, 72, 93;
BGHZ 75, 340, 348; Meyer-Seitz, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform
2002 § 531 Rdn. 7). Das aber wäre bei Nichtzulassung der Verjährungs-
einrede trotz unstreitiger Tatsachengrundlage nicht mehr gewahrt.
Der Ausschluss der Verjährungseinrede dient bei unstreitiger Tat-
sachengrundlage gerade nicht der materiell richtigen und gerechten Ent-
scheidungsfindung, sondern führt im Gegenteil dazu, dass dieser Zweck
des Berufungsverfahrens verfehlt wird. Für die betroffene Partei ist der
Ausschluss der Einrede besonders hart, weil sie - anders als in den Fäl-
len des § 533 ZPO - nicht mehr in einem anderen Verfahren geltend ge-
macht werden kann, sondern endgültig verloren ist.
Die Nichtzulassung ist auch nicht wegen schützenswerter Interes-
sen der Allgemeinheit oder des Prozessgegners geboten. Das allgemei-
ne Interesse an der schonenden Inanspruchnahme der „knappen Res-
source Recht“ wird durch die Zulassung nicht wesentlich tangiert. Ist das
der Einrede zugrunde liegende Tatsachenvorbringen unstreitig, kann es
ohne weiteres der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde gelegt
und damit zügig eine verfahrensabschließende Entscheidung getroffen
werden; einer etwaigen verzögernden Geltendmachung der Einrede kann
sowie bei der Kostenentscheidung Rechnung getragen werden (§ 97
Abs. 2 ZPO).
Anerkennenswerte Interessen des Prozessgegners stehen einer
Zulassung der Einrede auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts
prozessualer Gerechtigkeit und des Prozessgrundrechts auf ein faires
Verfahren nicht entgegen (a.A. Schenkel MDR 2005, 726, 727; OLG
München, Urteil vom 26. Oktober 2006 - 19 U 2327/06, juris Tz. 57 f.).
Soweit der Gegner sich zu neuem Vorbringen (etwa bei Erhebung der
Einrede in der Berufungsverhandlung) nicht sofort erklären kann, besteht
die Möglichkeit eines Schriftsatznachlasses.
Die Nichtzulassung der Verjährungseinrede bei unstreitiger Tatsa-
chengrundlage wäre eine reine Strafe für nachlässiges prozessuales
Verhalten, die sich - anders als im Fall des § 530 ZPO - weder durch
prozessökonomische Gründe noch durch schützenswerte Interessen des
Prozessgegners rechtfertigen lässt. Dem Gesichtspunkt materieller Ge-
rechtigkeit ist daher durch Zulassung der Einrede Vorrang zu geben (vgl.
OLG Hamm NJW 2003, 2325, 2326; OLG Karlsruhe MDR 2004, 1020
und OLGR 2006, 526, 528; OLG Frankfurt am Main OLGR 2005, 558,
561).
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 14.07.2005 - 6 O 5142/04 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 07.04.2006 - 12 U 1605/05 -