BGH Urteil vom 19.11.2008 – XII ZR 51/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 19. November 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XII ZR 51/08

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 1581, 1603

Gegenüber dem Ehegattenunterhalt muss dem Unterhaltspflichtigen grundsätz-

lich ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbstbehalt gegenüber

einem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder (§ 1603 Abs. 2 BGB) über-

steigt und zwischen diesem und dem angemessenen Selbstbehalt (§ 1603

Abs. 1 BGB) liegt (im Anschluss an das Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. =

FamRZ 2006, 683, 684). Das gilt auch gegenüber dem Anspruch auf Betreu-

ungsunterhalt.

BGH, Urteil vom 19. November 2008 - XII ZR 51/08 - OLG Karlsruhe

AG Freiburg

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die

Richterin Weber-Monecke und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dose und

Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 18. Familien-

senats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 16. November

2007 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision teilweise

aufgehoben.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts

- Familiengericht - Freiburg vom 25. Mai 2007 unter Zurückwei-

sung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und ins-

gesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin

1. rückständigen nachehelichen Unterhalt

für die Zeit vom

15. August 2006 bis zum 28. Februar 2007 in Höhe von insge-

samt 585 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem

30. März 2007,

2. laufenden nachehelichen Unterhalt für die Zeit von März bis

Dezember 2007 in Höhe von monatlich 90 €, zahlbar monatlich

im Voraus bis zum 3. eines jeden Monats,

zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens in erster Instanz haben die Kläge-

rin 1/8 und der Beklagte 7/8 zu tragen. Die Kosten des Berufungs-

und des Revisionsverfahrens haben die Klägerin zu 1/10 und der

Beklagte zu 9/10 zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab dem

15. August 2006.

Die Ehe der Parteien wurde durch rechtskräftiges Urteil vom 15. August

2006 geschieden. Die am 28. Juni 2005 geborene gemeinsame Tochter Ha

Hella lebt bei der Klägerin. Der Beklagte, der während der Ehezeit vollzeitbe-

schäftigt war, bezog in der Zeit vom 19. Januar 2006 bis zum 7. September

2006 Krankengeld in Höhe von insgesamt 8.608,90 €. Für die Folgezeit wurde

ihm das Krankengeld versagt, weil er eine Wiedereingliederung in das Erwerbs-

leben unentschuldigt nicht begonnen hatte. Nach Kündigung seines Arbeitsver-

hältnisses war der Beklagte seit dem 16. November 2006 arbeitslos. Seit dem

14. Dezember 2006 bezieht er Arbeitslosengeld I in Höhe von 31,09 € täglich

und seit Januar 2007 zusätzlich Wohngeld in Höhe von 35 € monatlich. Für das

gemeinsame Kind ist ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 100 % der früheren

Regelbetragverordnung tituliert.

Die Klägerin bezieht seit Juli 2005 Arbeitslosengeld II. Mit Vereinbarung

vom 22. Januar 2007 zwischen dem Leistungsträger und der Klägerin wurden

die übergegangenen Unterhaltsansprüche wieder auf die Klägerin zurück über-

tragen.

Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin einen Un-

terhaltsrückstand in Höhe von (90 € x 6,5 Monate =) 585 € sowie für die Zeit ab

März 2007 den beantragten nachehelichen Unterhalt in Höhe von 90 € monat-

lich zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurück-

gewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revi-

sion des Beklagten, mit der er weiterhin vollständige Klagabweisung begehrte.

Die Revision ist lediglich hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs ab Januar

2008 begründet und führt insoweit zur Abweisung der Klage.

I.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen,

weil er jedenfalls in Höhe des beantragten monatlichen Unterhalts von 90 € leis-

tungsfähig sei. Die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts, wonach der

Beklagte bis zum 7. September 2006 monatliches Krankengeld von durch-

schnittlich 1.113 € erzielt habe und für die Folgezeit so zu behandeln sei, als ob

er dieses Einkommen weiter erziele, weil er sich nicht ausreichend um die Wie-

derherstellung seiner Arbeitsfähigkeit bemüht habe, seien "sämtlich unstreitig".

Streit bestehe "ausschließlich hinsichtlich der (Rechts-)Frage, wie hoch der

Selbstbehalt des Beklagten zu bemessen ist und ob dieser trotz der Inan-

spruchnahme von Kranken- oder Arbeitslosengeld den Selbstbehalt eines Er-

werbstätigen für sich beanspruchen darf".

Von diesem fiktiven Einkommen seien für die Ermittlung der Leistungsfä-

higkeit des Beklagten der titulierte Unterhalt für die gemeinsame Tochter in Hö-

he von monatlich 204 € und der notwendige Selbstbehalt eines nicht Erwerbstä-

tigen in Höhe von monatlich 770 € abzusetzen. Bei dem erhöhten Selbstbehalt

eines Erwerbstätigen handele es sich um einen Arbeitsanreiz sowie eine "Be-

lohnung" für dessen Erwerbstätigkeit. Diesen auch beim Bezug von Kranken-

geld oder sonstigen Leistungen mit Lohnersatzfunktion zu gewähren, bestehe

keine Veranlassung, da der Empfänger der genannten Leistungen gerade nicht

erwerbstätig sei. Dabei werde auch nicht übersehen, dass nach der Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs der Selbstbehalt eines unterhaltspflichtigen

Ehegatten in der Regel mit einem Betrag zwischen dem angemessenen und

dem notwendigen Selbstbehalt festzulegen sei. Nach dieser Rechtsprechung

sei es auch nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter für diesen Ehegatten-

selbstbehalt im Regelfall von einem etwa in der Mitte zwischen dem notwendi-

gen (§ 1603 Abs. 2 BGB), und dem angemessenen (§ 1603 Abs. 1 BGB)

Selbstbehalt liegenden Betrag ausgehe. Diese Ausführungen ließen aber den

Schluss zu, dass im Einzelfall von diesem Mittelbetrag nach unten oder oben

abgewichen werden könne, wenn dies aus Billigkeitsgründen geboten sei. Ins-

besondere wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte selbst ähnlich hilflos und

bedürftig sei, wie ein minderjähriges Kind, sei dem Unterhaltsschuldner bei der

Billigkeitsabwägung gemäß § 1581 BGB eine Unterhaltsverpflichtung bis zur

Grenze des eigenen notwendigen Selbstbehalts aufzuerlegen. Wegen der ge-

steigerten Schutzbedürftigkeit des kinderbetreuenden Elternteils müsse sich der

unterhaltspflichtige Ehegatte auch diesem gegenüber mit einem geringeren

Selbstbehalt begnügen. Denn auch der ein gemeinsames Kind betreuende

Ehegatte sei ähnlich hilflos und bedürftig wie ein minderjähriges Kind und könne

einer Erwerbstätigkeit deshalb nicht nachgehen.

Das Oberlandesgericht hat die Revision zugelassen, weil "die Frage der

Höhe des Selbstbehalts in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte bisher

nicht geklärt" sei und auch die "zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs

insoweit keine klare Aussage" enthalte.

II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten

der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts hat der Beklagte für

die Zeit bis zum 7. September 2006 Krankengeld in Höhe von durchschnittlich

1.113 € monatlich erhalten. Weil er Beklagte nichts unternommen hat, um seine

Arbeitsfähigkeit wieder herzustellen, bestehen aus revisionsrechtlicher Sicht

keine Bedenken dagegen, ihn für die Zeit ab dem 8. September 2006 fiktiv so

zu behandeln, als ob er dem Arbeitsmarkt wieder zur Verfügung stünde (vgl.

Senatsurteil vom 8. Juli 1981 - IVb ZR 593/80 - FamRZ 1981, 1042, 1045; vgl.

auch Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 517). Nach den insoweit nicht angegriffenen

Feststellungen der Instanzgerichte könnte der Beklagte ein monatliches Ein-

kommen erzielen, das sein früheres monatliches Krankengeld in Höhe von

1.113 € erreicht. Dieser Betrag übersteigt jedenfalls die Summe der gegenwär-

tig vom Beklagten bezogenen Einkünfte aus Arbeitslosengeld I, das monatlich

(31,09 € x 30 =) gerundet 933 € beträgt, und aus dem Wohngeld in Höhe von

35 € monatlich (vgl. insoweit Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 -

FamRZ 2003, 860, 862).

2. Aus seinem geringen unterhaltsrelevanten Einkommen von monatlich

1.113 € ist der Beklagte erkennbar nicht in vollem Umfang für die Unterhaltsan-

sprüche des gemeinsamen Kindes und der Klägerin leistungsfähig.

a) Die Unterhaltsansprüche der Klägerin und des gemeinsamen minder-

jährigen Kindes stehen für die Zeit bis Ende 2007 nach § 1609 Abs. 2 BGB a.F.,

der nach § 36 Nr. 7 EGZPO für die vor dem 1. Januar 2008 fälligen Unterhalts-

leistungen fort gilt, im gleichen Rang. Entgegen der Rechtsauffassung der In-

stanzgerichte war der Kindesunterhalt deswegen im Rahmen der Leistungsfä-

higkeit für diese Ansprüche nicht vorab abzusetzen. Stattdessen waren diese

Unterhaltsansprüche der Klägerin im Wege einer Mangelfallberechnung zu er-

mitteln (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008 - XII ZR 129/06 - zur Veröf-

fentlichung bestimmt [zum Trennungsunterhalt]).

aa) Im Rahmen der Mangelfallberechnung ergibt sich für die hier relevan-

te Zeit des Bezugs von Krankengeld, also für die Zeit vom 15. August bis zum

7. September 2006, jedenfalls ein monatlicher Unterhaltsanspruch von 90 €.

Selbst wenn für diese Zeit - entgegen der Rechtsauffassung des Ober-

landesgerichts - nicht lediglich der notwendige Selbstbehalt eines nicht er-

werbstätigen Unterhaltspflichtigen, sondern entsprechend der Rechtsprechung

des Senats ein Selbstbehalt berücksichtigt würde, der mit 935 € monatlich zwi-

schen dem notwendigen Selbstbehalt eines nicht erwerbstätigen Unterhalts-

pflichtigen von 770 € (§ 1603 Abs. 2 BGB) und dem angemessenen Selbstbe-

halt (§ 1603 Abs. 1 BGB) liegt (zum Ehegattenselbstbehalt vgl. Senatsurteile

vom 19. November 2008 - XII ZR 129/06 - zur Veröffentlichung bestimmt und

BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684), verbliebe gleichwohl eine

Verteilungsmasse für die ursprünglich noch gleichrangigen Unterhaltsansprü-

che in Höhe von (1.113 € - 935 € =) 178 €. Auch wenn dieser verfügbare Anteil

des Einkommens nach der Rechtsprechung des Senats zum früheren Recht

(Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.) im

Verhältnis der Einsatzbeträge auf das minderjährige Kind und die Klägerin als

geschiedene Ehefrau aufgeteilt wird, bleibt für diese Zeit eine Leistungsfähigkeit

des Beklagten jedenfalls in Höhe des von der Klägerin beantragten monatlichen

Unterhalts von 90 €.

bb) Nichts anderes ergibt sich für die Zeit vom 8. September 2006 bis

zum 31. Dezember 2007, für die das Oberlandesgericht dem Beklagten ein fik-

tives Einkommen in Höhe des früher bezogenen Krankengeldes zugerechnet

hat und auf die nach § 36 Nr. 7 EGZPO noch das frühere Unterhaltsrecht an-

wendbar ist.

Dabei kann dahinstehen, ob das fiktiv zurechenbare Einkommen auf das

zuvor bezogene Krankengeld begrenzt werden musste. Der Beklagte ist wegen

seiner unzureichenden Arbeitsbemühungen bei gleichzeitig gegebener Er-

werbsfähigkeit nicht etwa als weiterhin (fiktiv) krank, sondern als fiktiv erwerbs-

tätig zu behandeln, und das frühere Krankengeld errechnete sich nach § 47

SGB V aus 70 % des Regelentgelts. Aber selbst auf der Grundlage dieses ge-

ringen fiktiven Einkommens schuldete der Beklagte der Klägerin für diese Zeit

Unterhalt in Höhe von jedenfalls 90 € monatlich.

Zwar handelt es sich bei dem für diese Zeit zu berücksichtigenden Ein-

kommen um ein fiktives Einkommen aus Erwerbstätigkeit, sodass im Grundsatz

die Maßstäbe der Unterhaltspflicht eines Erwerbstätigen gelten. Weil das Ober-

landesgericht die Höhe des erzielbaren Entgelts aber an dem früher bezogenen

Krankengeld orientiert hat und auch sonst keine Anhaltspunkte für berufsbe-

dingte Aufwendungen vorliegen, ist ein Abzug solcher pauschalierter Kosten

nicht geboten.

Der Selbstbehalt des Beklagten muss sich wegen des fiktiven Ansatzes

eines erzielbaren Erwerbseinkommens zwar ebenfalls an den Grundsätzen ori-

entieren, die für einen Erwerbstätigen entwickelt worden sind. Nach der zitierten

Rechtsprechung des Senats muss der Selbstbehalt gegenüber einem Anspruch

auf Ehegattenunterhalt aber nicht zwingend mit einem Betrag bemessen wer-

den, der genau hälftig zwischen dem notwendigen (beim erwerbstätigen Unter-

haltsschuldner gegenwärtig 900 €) und dem angemessenen (gegenwärtig

1.100 €) Selbstbehalt liegt. Im Hinblick auf die Höhe des am früheren Kranken-

geld orientierten fiktiven Einkommens kann der Senat ausschließen, dass die

Instanzgerichte dem Beklagten einen Ehegattenselbstbehalt zugemessen hät-

ten, der die Mitte zwischen dem notwendigen und dem angemessenen Selbst-

behalt erreicht. Selbst wenn ihm ein Selbstbehalt von monatlich 990 € belassen

würde, wäre der Beklagte auch unter Berücksichtigung der für diese Zeit noch

gleichrangigen Ansprüche auf Kindesunterhalt in der Lage, der Klägerin Unter-

halt in der zugesprochenen Höhe von monatlich 90 € zu zahlen ([1.113 € -

990 € =] 123 € x 770 € : [770 € + 276 € =] 1046 € = 90,54 €).

b) Für die Zeit ab Januar 2008 sieht die durch das Unterhaltsrechtsände-

rungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) geänderte Vorschrift

des § 1609 BGB einen Vorrang des Unterhaltsanspruchs eines minderjährigen

Kindes vor. Erst für diese Zeit ist deswegen der geschuldete Kindesunterhalt,

der in Höhe von 100 % der Regelbetragverordnung, zuletzt also in Höhe eines

Zahlbetrags von monatlich 202 € (vgl. FamRZ 2007, 1367) tituliert war und nach

§ 36 Nr. 3 EGZPO in dieser Höhe fort gilt, auch im Rahmen der Leistungsfähig-

keit vom unterhaltsrelevanten Einkommen des Beklagten abzusetzen.

Außerdem muss dem Unterhaltspflichtigen nach ständiger Rechtspre-

chung des Senats ein Selbstbehalt verbleiben, der den eigenen notwendigen

Bedarf abdeckt und sich zusätzlich nach der konkreten Unterhaltspflicht be-

misst. Dem Unterhaltspflichtigen muss schon aus verfassungsrechtlichen Grün-

den jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach

sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Die finanzielle Leistungsfähigkeit

endet deswegen jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der

Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern. Zusätzlich sind bei der Bemessung

eines Selbstbehalts, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätz-

lich Aufgabe des Tatrichters ist, die gesetzlichen Vorgaben zu beachten, die

sich insbesondere aus dem Wesen der Unterhaltspflicht und der Rangfolge des

Anspruchs im Verhältnis zu anderen Unterhaltsberechtigten ergeben. Der Senat

hat deswegen bereits ausgeführt, dass er es nicht für vertretbar hält, einem un-

terhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten regelmäßig nur den notwendigen

Selbstbehalt zu belassen. Eine darin zum Ausdruck kommende Gleichbehand-

lung des Unterhaltsanspruchs von Ehegatten mit demjenigen minderjähriger

Kinder, wie sie für das Rangverhältnis in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. für die

Zeit bis Ende 2007 angeordnet war, würde die gesteigerte Unterhaltspflicht

nach § 1603 Abs. 2 BGB außer Betracht lassen. Der Regelungshintergrund

dieser Vorschrift ist darin zu sehen, dass minderjährigen Kindern wegen ihres

Alters von vornherein die Möglichkeit verschlossen ist, durch eigene Anstren-

gungen zur Deckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen (vgl. Se-

natsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Das gilt für ge-

schiedene oder getrennt lebende Ehegatten nicht in gleichem Maße, auch nicht

wenn es sich um Betreuungsunterhalt handelt. Diesen stärkeren Schutz des

Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder hat auch der Gesetzgeber durch

das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz

betont, indem er in § 1609 Nr. 1 BGB den Unterhalt minderjähriger und privile-

gierter volljähriger Kinder als gegenüber anderen Unterhaltsansprüchen, auch

gegenüber dem Betreuungsunterhalt nach den §§ 1570, 1615 l Abs. 2 BGB

(vgl. insoweit § 1609 Nr. 2 BGB), vorrangig ausgestaltet hat. Gegenüber dem

Anspruch der Klägerin auf nachehelichen Unterhalt muss dem Beklagten des-

wegen ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbstbehalt gegen-

über dem Unterhaltsanspruch des gemeinsamen minderjährigen Kindes nicht

unerheblich übersteigt.

3. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden. Für die Un-

terhaltsansprüche der Klägerin bis Ende 2007 bleibt es bei der angefochtenen

Entscheidung, weil der Beklagte auch unter Berücksichtigung eines der Recht-

sprechung des Senats entsprechenden Ehegattenselbstbehalts jedenfalls in

Höhe des zugesprochenen Betrages leistungsfähig ist. Für die Unterhaltsan-

sprüche ab Januar 2008 ist der Kindesunterhalt wegen des Vorrangs nach

§ 1609 Nr. 1 BGB auch im Rahmen der Leistungsfähigkeit vorab abzuziehen,

so dass es auf die Höhe des ebenfalls zu berücksichtigenden Selbstbehalts

ankommt, dessen Bemessung grundsätzlich Sache des Tatrichters ist. Werden

von den monatlichen Einkünften des Beklagten in Höhe von 1.113 € wegen des

Vorrangs des Kindesunterhalts aber die Unterhaltsansprüche der gemeinsamen

Tochter in Höhe von monatlich 202 € abgesetzt, verbleibt lediglich ein verfügba-

res Einkommen in Höhe von 911 € monatlich. Dieser Betrag übersteigt auch

unter Berücksichtigung der geringen fiktiven Einkünfte nicht den Selbstbehalt

gegenüber einem Anspruch auf nachehelichen Unterhalt, den das Berufungsge-

richt in seinen eigenen Leitlinien (Ziffer 21.4; FamRZ 2008, 231, 233) für den

Regelfall mit 1.000 € angibt. Umstände, die hier eine Absenkung des Ehegat-

tenselbstbehalts auf einen Betrag unterhalb des verfügbaren Einkommens von

911 € gebieten könnten, hat das Oberlandesgericht weder festgestellt noch sind

diese sonst ersichtlich.

Auf der Grundlage des vom Oberlandesgericht festgestellten und zwi-

schen den Parteien unstreitigen anrechenbaren Einkommens des Beklagten

sowie der vorrangigen Unterhaltspflicht für die gemeinsame Tochter sowie des

dem Beklagten zu belassenden Ehegattenselbstbehalts ist er für die Zeit ab

Januar 2008 mithin nicht mehr zu Unterhaltsleistungen an die Klägerin in der

Lage.

Hahne

Weber-Monecke

Wagenitz

Dose

Klinkhammer

Vorinstanzen:

AG Freiburg, Entscheidung vom 25.05.2007 - 45 F 62/07 -

OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 16.11.2007 - 18 UF 74/07 -