BGH Urteil vom 19.11.2008 – XII ZR 129/06
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Verkündet am: 19. November 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
a) Ein vom Unterhaltsberechtigten bezogenes Arbeitslosengeld II ist nicht be- darfsdeckend und lässt den Unterhaltsanspruch als subsidiäre Sozialleistung nicht entfallen.
b) Bezieht der Unterhaltspflichtige Krankengeld, sind davon bereits im Rahmen der Bedarfsbemessung grundsätzlich weder pauschale berufsbedingte Kosten noch ein Erwerbstätigenbonus abzusetzen.
c) Im Rahmen der Leistungsfähigkeit entspricht der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende Selbstbehalt in solchen Fällen dem Selbstbehalt eines Nichter- werbstätigen. Gegenüber dem Anspruch auf Ehegattenunterhalt muss ihm aber grundsätzlich ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbst- behalt gegenüber einem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder (§ 1603 Abs. 2 BGB) übersteigt und zwischen diesem und dem angemessenen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 1 BGB) liegt. Das gilt auch gegenüber einem An- spruch auf Betreuungsunterhalt.
BGH, Urteil vom 19. November 2008 - XII ZR 129/06 - OLG Karlsruhe
AG Freiburg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die
Richterin Weber-Monecke und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dose und
Dr. Klinkhammer
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats in
Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 10. März 2006
teilweise aufgehoben.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts
- Familiengericht - Freiburg vom 30. Juni 2005 unter Zurückwei-
sung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und ins-
gesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin
1. rückständigen Trennungsunterhalt für die Zeit von Januar bis
März 2005 in Höhe von insgesamt 573 € zuzüglich 5 % Zinsen
über dem Basiszinssatz seit dem 4. März 2005,
2. laufenden Trennungsunterhalt, zahlbar jeweils monatlich im
Voraus bis zum 3. jeden Monats,
a) für die Zeit von April bis Juni 2005 in Höhe von monatlich
191 €,
b) für Juli 2005 in Höhe von 106 €,
c) für die Zeit von August bis Dezember 2005 in Höhe von
monatlich 191 €,
d) für Januar 2006 in Höhe von 159,66 € und
e) für die Zeit von Februar bis zum 14. August 2006 in Höhe
von monatlich 116,28 €,
zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens in erster und zweiter Instanz ha-
ben die Klägerin 2/5 und der Beklagte 3/5 zu tragen. Die Kosten
des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten noch um Trennungsunterhalt für die Zeit vom
19. Januar bis zum 14. August 2006.
Die Parteien hatten im Januar 2002 geheiratet und lebten seit Dezember
2004 dauernd getrennt. Die Klägerin war in Teilzeit mit 30 Stunden pro Woche
erwerbstätig, während der Beklagte vollzeitbeschäftigt war. Seit dem 19. Januar
2006 bezog der Beklagte Krankengeld in Höhe von täglich 32,11 €. Vermö-
genswirksame Leistungen erhielt der Beklagte seit dieser Zeit nicht mehr. Einen
Bausparvertrag, auf den frühere vermögenswirksame Leistungen eingezahlt
wurden, löste der Beklagte im Januar 2006 auf. Mit dem daraus erlangten Be-
trag und dem Erlös aus dem Verkauf seines PKW führte er einen Kredit zurück,
den er für den Kauf des PKW aufgenommen hatte. Einen restlichen Betrag in
Höhe von rund 7.000 € legte er an.
Am 28. Juni 2005 wurde die gemeinsame Tochter der Parteien geboren,
die bei der Klägerin lebt. Für das Kind ist gegenüber dem Beklagten ein Unter-
haltsanspruch in Höhe von 100 % der früheren Regelbetragverordnung tituliert.
Die Klägerin bezieht seit Juli 2005 Grundsicherung für Arbeitssuchende (im Fol-
genden: Arbeitslosengeld II). Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Träger
dieser Leistungen die Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten
auf sich übergeleitet hatte. Mit Vereinbarung vom 22. Januar 2007 zwischen
dem Leistungsträger und der Klägerin wurden die Ansprüche wieder auf die
Klägerin zurück übertragen.
Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an die Klä-
gerin Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 191 € zu zahlen. Auf die Beru-
fung des Beklagten hat das Oberlandesgericht den geschuldeten Unterhalt für
Juli 2005 auf 106 € und für die Zeit ab Februar 2006 auf monatlich 143 € her-
abgesetzt. Die weitergehende Berufung des Beklagten mit dem Ziel einer voll-
ständigen Klagabweisung hat es zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom
Oberlandesgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er eine weitere
Herabsetzung des geschuldeten Unterhalts auf 159,66 € für Januar 2006 und
auf monatlich 116,28 € für die Zeit ab Februar 2006 begehrt.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist in dem eingelegten Umfang begründet und führt insoweit
zur Abänderung der angefochtenen Entscheidungen.
I.
Das Oberlandesgericht hat der Berufung des Beklagten nur teilweise
stattgegeben und den Trennungsunterhalt für die Zeit ab Februar 2006 auf mo-
natlich 143 € herabgesetzt. Für die Zeit ab dem 19. Januar 2006 seien auf Sei-
ten des Beklagten der Bezug des Krankengeldes in Höhe von täglich 32,11 €
und ein Selbstbehalt in Höhe von monatlich 770 € zu berücksichtigen. Es sei
angemessen, dem Beklagten gegenüber seiner Ehefrau nur den notwendigen
Selbstbehalt zu belassen, weil sie das gemeinsame Kind der Parteien betreue.
Zudem sei nur der reduzierte notwendige Selbstbehalt eines Nichterwerbstäti-
gen zu berücksichtigen. Denn der erhöhte Selbstbehalt eines Erwerbstätigen
beruhe auf einem Arbeitsanreiz und einer "Belohnung" für die Erwerbstätigkeit,
die beim Bezug von Krankengeld nicht zu gewähren sei, zumal hier eine dauer-
hafte Erkrankung vorliege. Dem stehe auch die Lohnersatzfunktion des Kran-
kengeldes nicht entgegen, weil sich das Krankengeld insoweit nicht vom Ar-
beitslosengeld I unterscheide, bei dem nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs ebenfalls kein Arbeitsanreiz zu berücksichtigen sei. Auch bestehe
keine Veranlassung, von dem Krankengeld des Beklagten pauschale berufsbe-
dingte Aufwendungen abzusetzen, da weder ersichtlich noch vorgetragen sei,
dass ihm überhaupt solche Aufwendungen entstünden.
Das von der Klägerin bezogene Arbeitslosengeld II habe keine Lohner-
satzfunktion, sondern bilde auf Seiten der Unterhaltsberechtigten lediglich eine
subsidiäre Sozialleistung.
Im Rahmen der Mangelfallberechnung sei von einem Bedarf des minder-
jährigen Kindes in Höhe von 135 % des Regelbetrages und einem Einsatzbe-
trag der Klägerin in Höhe ihres notwendigen Selbstbehalts von 770 € auszuge-
hen. Auf der Grundlage der nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts noch
vorhandenen Verteilungsmasse in Höhe von (963,23 € - 770 € =) 193,23 € er-
rechne sich im Rahmen der Mangelfallberechnung mit dem ebenfalls unter-
haltsberechtigten gemeinsamen Kind ein Anspruch der Klägerin in Höhe von
142,24 €.
Das Oberlandesgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelas-
sen, "ob beim Bezug von Krankengeld der notwendige Selbstbehalt eines Er-
werbstätigen oder derjenige eines Nichterwerbstätigen und ob pauschale be-
rufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5 % abzuziehen" seien.
II.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in einem wesentlichen
Punkt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die
Aktivlegitimation der Klägerin durch den Bezug des Arbeitslosengeldes II nicht
entfallen ist. Zwar konnte der Träger der Leistungen den Unterhaltsanspruch
des Leistungsberechtigten nach § 33 SGB II in der bis Juli 2006 geltenden Fas-
sung mittels Verwaltungsakt auf sich überleiten. Seit Änderung der Vorschrift
zum 1. August 2006 geht der Unterhaltsanspruch in Höhe des geleisteten Ar-
beitslosengeldes II gesetzlich auf den Träger der Leistung über. Mit Blick auf
den gesetzlichen Forderungsübergang (zur Rückwirkung vgl. Senatsbeschluss
vom 15. März 1995 - XII ZR 269/94 - FamRZ 1995, 871, 872) in der Neufas-
sung des § 33 SGB II hat die Klägerin eine Vereinbarung mit dem Leistungsträ-
ger vorgelegt, wonach ihr die Unterhaltsansprüche nach § 33 Abs. 4 SGB II zu-
rück übertragen worden sind.
2. Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass auf Seiten
des Beklagten für die hier relevante Zeit ab dem 19. Januar 2006 von dessen
Krankengeld auszugehen ist. Das Krankengeld, das sich auf (täglich 32,11 € x
30 Tage =) monatlich 963,30 € beläuft, hat Lohnersatzfunktion und ist deswe-
gen bei dem unterhaltspflichtigen Beklagten als Einkommen zu berücksichtigen
(Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 38; vgl.
auch Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis
7. Aufl. § 1 Rdn. 84; Göppinger/Wax/Strohal Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 554).
Weitere Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit hat das Berufungsgericht für die-
se Zeit nicht mehr festgestellt.
a) Von den Einkünften des Beklagten aus Krankengeld hat das Oberlan-
desgericht zu Recht keine pauschalen berufsbedingten Aufwendungen abge-
setzt. Denn eine Pauschalierung solcher Aufwendungen setzt voraus, dass ü-
berhaupt berufsbedingte Aufwendungen entstehen, was hier nicht festgestellt
ist und beim längerfristigen Bezug von Krankengeld auch fern liegt (vgl. Se-
natsurteil vom 7. April 1982 - IVb ZR 673/80 - FamRZ 1982, 579, 581 [zur Er-
werbsunfähigkeitsrente]).
Zwar ist von dem Krankengeld grundsätzlich derjenige Teil abzusetzen,
der für krankheitsbedingte Mehrkosten benötigt wird (Senatsurteil vom 1. Okto-
ber 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 38). Solche Kosten sind allerdings
stets konkret nachzuweisen, was nach den Feststellungen des Berufungsge-
richts hier nicht der Fall ist. Die Vermutung des § 1610a BGB, wonach die Kos-
ten der Aufwendungen regelmäßig nicht geringer sind als die Sozialleistungen
infolge eines Körper- oder Gesundheitsschadens, gilt für das nach § 47 SGB V
am früheren Einkommen orientierte Krankengeld nicht (Wendl/Dose aaO § 1
Rdn. 84 m.w.N.).
b) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht von dem Krankengeld
des Beklagten keinen Erwerbstätigenbonus abgesetzt. Nach ständiger Recht-
sprechung des Senats trägt der Erwerbstätigenbonus - neben den pauschalier-
baren berufsbedingten Aufwendungen - im Wesentlichen dazu bei, den Anreiz
für eine Erwerbstätigkeit zu erhalten. Ist der Unterhaltspflichtige jedoch nicht
erwerbstätig, entfällt dieser Gesichtspunkt als Rechtfertigung für die Minderung
der Unterhaltsquote des Berechtigten (Senatsurteil vom 7. Juli 1982 - IVb ZR
726/80 - FamRZ 1982, 894, 895; vgl. auch Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 94a und
438). Nichts anderes gilt, wenn der Beklagte - wie hier - auf längere Zeit aus
dem Erwerbsleben ausgeschieden ist und Krankengeld bezieht.
c) Schließlich hat das Oberlandesgericht ebenfalls zu Recht das Vermö-
gen des Beklagten in Höhe von rund 7.000 € bei der Unterhaltsberechnung un-
berücksichtigt gelassen.
Nach § 1581 Satz 2 BGB muss der Unterhaltspflichtige den Stamm sei-
nes Vermögens nicht für den nachehelichen Unterhalt verwerten, soweit dies
unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen
Verhältnisse unbillig wäre. Diese Grundsätze sind entsprechend auch im Rah-
men des hier zu beurteilenden Trennungsunterhalts heranzuziehen, wobei al-
lerdings zu berücksichtigen ist, dass sich das Verhältnis der Ehegatten während
ihrer Trennungszeit von demjenigen nach der Scheidung noch durch die eheli-
che Bindung unterscheidet (Senatsurteil vom 9. Juni 2004 - XII ZR 277/02 -
FamRZ 2005, 97, 99). Einerseits tragen die Ehegatten während der Ehe noch
mehr Verantwortung füreinander als nach der Ehescheidung. Andererseits legt
die besondere Verbundenheit, von der das Verhältnis der Ehegatten geprägt
wird, dem Unterhaltsberechtigten während des Getrenntlebens auch noch ein
höheres Maß an Rücksichtnahme auf die Interessen des Unterhaltspflichtigen
auf, als dies nach der Scheidung der Fall ist. Diese Pflicht kann dazu führen,
dass dem Unterhaltspflichtigen schon während der Trennungszeit die Verwer-
tung seines Vermögens nicht zugemutet werden kann (vgl. auch Wendl/Dose
aaO § 1 Rdn. 417 f.).
In Anbetracht der relativ geringen Summe und der Tatsache, dass der
Beklagte das Geld durch den Verkauf seines PKW erlangt hat, ist es revisions-
rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den Vermögens-
stamm des Beklagten unberücksichtigt gelassen hat. Vermögenserträge, die
regelmäßig das unterhaltsrelevante Einkommen erhöhen (Wendl/Dose aaO § 1
Rdn. 403 ff.), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, was auch von der Klä-
gerin hingenommen wird.
3. Die Einkünfte der Klägerin aus Arbeitslosengeld II hat das Berufungs-
gericht zutreffend als nicht bedarfsdeckend, sondern als subsidiäre Sozialleis-
tung behandelt.
Im Gegensatz zu dem nach § 129 SGB III von der Höhe des früheren
Einkommens abhängigen Arbeitslosengeld I ist das einem Unterhaltsberechtig-
ten nach § 7 SGB II gewährte Arbeitslosengeld II grundsätzlich nicht als Ein-
kommen zu berücksichtigen. Nur dies ist mit dem in § 33 SGB II geregelten ge-
setzlichen Forderungsübergang vereinbar. Denn wenn das Arbeitslosengeld II –
wie das Arbeitslosengeld I - als Einkommensersatz bedarfsdeckend zu berück-
sichtigen wäre, entfiele damit die Bedürftigkeit, und der Unterhaltsanspruch
könnte nicht mehr auf den Träger der Leistung übergehen. Hinzu kommt, dass
das Arbeitslosengeld II eine Bedürftigkeit des Berechtigten voraussetzt und
deswegen - wie die Sozialhilfe - lediglich eine subsidiäre Sozialleistung bildet
(vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 8 Rdn. 7, 225 ff.).
4. Die angefochtene Entscheidung hält den Angriffen der Revision aller-
dings nicht stand, soweit sie dem Beklagten im Rahmen der Mangelfallberech-
nung lediglich den notwendigen Selbstbehalt belassen hat.
a) Der Beklagte verfügte in der hier relevanten Zeit bis August 2006 le-
diglich über Einkünfte aus seinem Krankengeld in Höhe von monatlich
963,30 €. Davon war er dem am 28. Juni 2005 geborenen gemeinsamen Kind
und der Klägerin unterhaltspflichtig, deren Ansprüche nach dem gemäß § 36
Nr. 7 EGZPO für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 fort geltenden § 1609
Abs. 2 BGB a.F. gleichrangig waren. Im Hinblick darauf ist hier erkennbar eine
Mangelfallberechnung durchzuführen, in die nach der Rechtsprechung des Se-
nats als Einsatzbetrag für das minderjährige Kind 135 % des seinerzeit gelten-
den Regelbetrags, also (204 € x 135 % =) 276 € einzustellen sind. Für die Klä-
gerin ist - um eine angemessene Relation der seinerzeit noch gleichrangigen
Unterhaltsansprüche im Rahmen der Mangelfallberechnung zu erreichen - als
Einsatzbetrag von ihrem notwendigen Eigenbedarf, den das Berufungsgericht
zutreffend mit monatlich 770 € bemessen hat, auszugehen (Senatsurteil vom
22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.). Daraus ergibt sich
ein gesamter Unterhaltsbedarf in Höhe von (276 € + 770 € =) 1.046 €.
b) Die Leistungsfähigkeit des Beklagten ergibt sich aus dessen Einkünf-
ten in Höhe von 963,30 € abzüglich eines ihm zu belassenden Selbstbehalts.
Eine Unterhaltspflicht besteht jedenfalls dann nicht, wenn der Unterhaltsschuld-
ner infolge einer solchen Pflicht selbst sozialhilfebedürftig würde. Denn dem
Unterhaltspflichtigen muss schon aus verfassungsrechtlichen Gründen jeden-
falls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilfe-
rechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet
deswegen jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist,
seine eigene Existenz zu sichern. Bei der Bemessung des Selbstbehalts, die
nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrich-
ters ist, sind zusätzlich die gesetzlichen Vorgaben zu beachten, die sich insbe-
sondere aus dem Wesen der Unterhaltspflicht und der Rangfolge des An-
spruchs im Verhältnis zu anderen Unterhaltsberechtigten ergeben (vgl. Senats-
urteil BGHZ 166, 351, 356 f. = FamRZ 2006, 683, 684).
aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht zwar davon ausgegangen, dass
dem Beklagten während des Bezugs von Krankengeld lediglich der Selbstbe-
halt eines Nichterwerbstätigen zu verbleiben hat. Wie der Erwerbstätigenbonus
im Rahmen der Bedarfsbemessung schafft der erhöhte Selbstbehalt des Er-
werbstätigen im Rahmen der Leistungsfähigkeit einen Anreiz, seine Erwerbstä-
tigkeit nicht aufzugeben (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 -
FamRZ 2008, 594, 597; vgl. auch Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rdn. 267). Ist
der Unterhaltspflichtige allerdings nicht erwerbstätig, entfällt diese Rechtferti-
gung. Das gilt auch, wenn der Unterhaltspflichtige - wie hier - auf längere Zeit
aus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist, weil er Krankengeld bezieht.
Dass das Krankengeld nach § 48 Abs. 1 SGB V wegen derselben Krank-
heit nur zeitlich beschränkt und nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ohnehin nur bis
zu einer krankheitsbedingten Verrentung gezahlt wird, steht dem ebenso wenig
entgegen, wie der Umstand, dass sich die Höhe des Krankengeldes gemäß
§ 47 Abs. 1 SGB V an dem früher erzielten Einkommen orientiert und es damit
Lohnersatzfunktion bekommt. Denn gleiches ist beim Arbeitslosengeld I der
Fall, das der Berechtigte nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 8, 118 Abs. 1 Nr. 1, 119 Abs. 1
SGB III ebenfalls nur beziehen kann, wenn er dem Arbeitsmarkt weiterhin zur
vor erzielten Einkommens abhängt. Auch bei dieser Lohnersatzleistung ist nach
ständiger Rechtsprechung des Senats kein Erwerbstätigenbonus vorweg abzu-
ziehen, weil sie nicht für eine fortwährende Arbeitsleistung gezahlt wird (Se-
natsurteil BGHZ 172, 22, 36 = FamRZ 2007, 983, 987).
bb) Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts kann
der Selbstbehalt gegenüber einem Anspruch auf Trennungsunterhalt oder
nachehelichen Ehegattenunterhalt (Ehegattenselbstbehalt) aber nicht generell
mit dem Betrag bemessen werden, der als notwendiger Selbstbehalt gegenüber
Unterhaltsansprüchen Minderjähriger oder ihnen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2
BGB gleichgestellter Kinder im Rahmen des Verwandtenunterhalts gilt. Nach
der Rechtsprechung des Senats ist es nicht vertretbar, einem unterhaltspflichti-
gen geschiedenen Ehegatten regelmäßig nur den notwendigen Selbstbehalt zu
belassen. Eine darin zum Ausdruck kommende Gleichbehandlung des Unter-
haltsanspruchs von Ehegatten mit dem Anspruch minderjähriger Kinder, wie sie
für das Rangverhältnis in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. für die Zeit bis Ende
2007 angeordnet war, würde die gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603
Abs. 2 BGB außer Betracht lassen. Der Regelungshintergrund dieser Vorschrift
ist darin zu sehen, dass minderjährigen Kindern wegen ihres Alters von vorn-
herein die Möglichkeit verschlossen ist, durch eigene Anstrengungen zur De-
ckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen (vgl. Senatsurteil BGHZ
166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Das gilt für geschiedene
oder getrennt lebende Ehegatten nicht in gleichem Maße, auch nicht wenn es
sich um Betreuungsunterhalt handelt. Diesen stärkeren Schutz des Unterhalts-
anspruchs minderjähriger Kinder hat der Gesetzgeber inzwischen durch das
zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz betont,
indem er in § 1609 Nr. 1 BGB den Unterhalt minderjähriger und privilegierter
volljähriger Kinder als gegenüber anderen Unterhaltsansprüchen, auch gegen-
über dem Betreuungsunterhalt nach den §§ 1570, 1615 l Abs. 2 BGB (vgl.
§ 1609 Nr. 2 BGB), vorrangig ausgestaltet hat.
Gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt muss
dem Beklagten deswegen ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen
Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch des gemeinsamen minderjäh-
rigen Kindes nicht unerheblich übersteigt. Er ist in der Regel mit einem Betrag
zu bemessen, der zwischen dem angemessenen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 1
BGB) und dem notwendigen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 2 BGB) liegt (Senatsur-
teil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Es ist deswegen nicht zu
beanstanden, wenn die Süddeutschen Leitlinien, denen auch das Berufungsge-
richt folgt, in solchen Fällen mangels anderer Anhaltpunkte regelmäßig von ei-
nem Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen ausgehen, der hälftig zwischen dem
notwendigen Selbstbehalt (für Nichterwerbstätige derzeit 770 €) und dem an-
gemessenen Selbstbehalt (derzeit 1.100 €) liegt und somit 935 € beträgt (vgl.
Ziff. 21.2 und 21.3.1 der Süddeutschen Leitlinien; FamRZ 2005, 1376, 1379 und
2008, 231, 233).
Danach wäre der Beklagte lediglich in Höhe von (963,30 € - 935 € =)
28,30 € leistungsfähig. Nur dieser Betrag wäre anteilig auf den Bedarf der Klä-
gerin und das gemeinsame Kind (dessen Unterhalt aus der Differenz zwischen
dem Ehegattenselbstbehalt und dem notwendigen Selbstbehalt weiter aufge-
stockt werden könnte) zu verteilen.
5. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil der Be-
klagte
lediglich Herabsetzung des monatlichen Trennungsunterhalts auf
116,28 € beantragt hat und jedenfalls auszuschließen ist, dass die Leistungsfä-
higkeit des Beklagten gegenüber der Klägerin diesen eingeräumten Unterhalt
übersteigt.
Hahne
Weber-Monecke
Wagenitz
Dose
Klinkhammer
Vorinstanzen:
AG Freiburg, Entscheidung vom 30.06.2005 - 45 F 102/05 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 10.03.2006 - 5 UF 210/05 -