BGH Beschluss vom 26.11.2008 – 5 StR 506/08

5. Strafsenat

5 StR 506/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 26. November 2008 in der Strafsache gegen

wegen Vergewaltigung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2008

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Potsdam vom 29. April 2008 gemäß § 349 Abs. 4

StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung und

wegen Vergewaltigung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei

Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

Auf die erhobenen Verfahrensrügen kommt es nicht mehr an.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und

Wertungen getroffen:

a) Der Angeklagte lernte im August 2006 während einer Feier eines

Freundes die damals 20 Jahre alte Nebenklägerin kennen. Sie ist leicht intel-

ligenzgemindert und hat nur ein geringes Selbstwertgefühl. Ihre Kritikfähig-

keit ist gemindert und ihre Fähigkeit, die Gedanken und die Gefühlswelt der

sie umgebenden Menschen zu begreifen, herabgesetzt. Die junge Frau lieh

dem Angeklagten mehrfach Geld. Dieser hielt während mehrerer Treffen mit

ihr die gegebenen Versprechen, das Geld zurückzuzahlen, nicht ein. Der An-

geklagte veranlasste die Nebenklägerin entgegen deren geäußertem Unwil-

len bei einem seiner Besuche zur Vornahme des Oralverkehrs. Davon er-

zählte sie der Zeugin R. und auch davon, dass sie sich in den Ange-

klagten „verguckt“ habe und nicht wisse, wie sie sich ihm gegenüber verhal-

ten solle (UA S. 14). Während eines weiteren Besuches führte der Angeklag-

te bei der Nebenklägerin gegen deren Willen den Analverkehr aus.

b) Der Angeklagte gab auch am Tattag, dem 10. Dezember 2006, ge-

genüber der Nebenklägerin vor, seine sich inzwischen auf 150 Euro belau-

fenden Schulden zurückzahlen zu wollen. Er wartete indes nicht die verein-

barte Besuchszeit ab, sondern überraschte die wegen Alkoholkonsums in der

Nacht zuvor noch verschlafene Nebenklägerin bereits um 10.00 Uhr. „Der

Angeklagte folgte der Nebenklägerin in ihr Schlafzimmer, setzte sich neben

sie aufs Bett und betastete ihre Brüste und ihre Scheide unter der Schlafbe-

kleidung, obwohl sie ihm sagte, er solle damit aufhören, da sie das nicht wol-

le. Sie versuchte vergeblich, ihn mit beiden Händen von sich fernzuhalten

und aufzustehen. Darauf drückte er sie kraftvoll aufs Bett nieder, entkleidete

sie und betastete sie am ganzen Körper“ (UA S. 6).

Nach einer gemeinsamen Rauchpause auf der Wohnzimmercouch

stand der Angeklagte auf, ließ seine Hose herunter und legte seinen Penis in

die Hand der Nebenklägerin, deren eigene Hand er mit seiner Hand führte.

Die Nebenklägerin verweigerte den vom Angeklagten verlangten Handver-

kehr und den nachfolgend geforderten Oralverkehr. Er strich mit seinem Pe-

nis an ihrem Gesicht entlang, „drückte sie unversehens kraftvoll zurück,

nahm ihre Beine nach oben und führte eine leere Whiskyflasche … in ihre

Scheide ein, wo er sie hin und her bewegte“ (UA S. 7). Er drückte ihre Beine

auseinander und vollzog an ihr den Geschlechtsverkehr.

c) Das Landgericht stützt seine Feststellungen auf die als glaubhaft

erachteten Aussagen der Nebenklägerin und hält die Einlassung des Ange-

klagten – freiwilliger vaginaler Geschlechtsverkehr – für widerlegt.

2. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich der beiden als

Vergewaltigung ausgeurteilten Taten hält der sachlichrechtlichen Überprü-

fung nicht stand.

a) Die Begründung der Reihenfolge dieser beiden Taten beruht auf

widersprüchlichen Erwägungen (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387; insoweit

nicht in BGHSt 51, 144 abgedruckt).

Das Landgericht folgt insoweit der Tatschilderung, wie sie die Neben-

klägerin in der Hauptverhandlung bekundet hat (Penetration Flasche, vagina-

ler Geschlechtsverkehr). Während ihrer polizeilichen Zeugenvernehmung

hatte die Nebenklägerin die Vorgänge in umgekehrter Reihenfolge (vaginaler

Geschlechtsverkehr; Penetration Flasche) berichtet. Das Landgericht hat

„aber ein derart geringfügiges Abweichen von ihrer ursprünglichen Schilde-

rung für unerheblich“ gehalten „und nicht für eine Beeinträchtigung der

Glaubwürdigkeit der Zeugin“ (UA S. 10). Nach Auffassung des referierten

Glaubhaftigkeitsgutachtens seien leichte Inkonsistenzen in der Handlungsab-

folge mit gedächtnispsychologischen Phänomenen zu erklären. Danach hat

das Landgericht in der Sache die von der Nebenklägerin während der polizei-

lichen Vernehmung geschilderte Reihenfolge der Taten als die glaubhaftere

Version angesehen, seinem Urteil aber – dem widersprechend – den in der

Hauptverhandlung bekundeten Tatablauf zugrunde gelegt. Die Reihenfolge

der Vornahme der Tathandlungen war indes wesentlich. Dies gilt insbeson-

dere, weil auch die Plausibilität der geschilderten Gewalteinwirkungen im

Zusammenhang mit dem sexuellen Geschehen hätte bewertet werden müs-

sen. Dem Landgericht war es deshalb untersagt, hierzu aufgetretene Wider-

sprüche dem nicht maßgeblichen Randgeschehen zuzuordnen (vgl. BGHR

StPO § 261 Beweiswürdigung, widersprüchliche 1).

b) Auch der Schuldspruch wegen sexueller Nötigung hat keinen Be-

stand. Die Aufhebung der Feststellungen ist auch insoweit wegen der erfor-

derlichen neuen Aufklärung und Bewertung der hauptsächlichen Tatvorwürfe

geboten. Die Bewertung der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin

ist insofern untrennbar und deshalb insgesamt neu vorzunehmen.

3. Für die neu durchzuführende Hauptverhandlung bemerkt der Senat:

a) Der neue Tatrichter wird die Glaubhaftigkeit der Aussage der Ne-

benklägerin auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung der maßgeblichen

Indizien (vgl. BGHSt 44, 153, 158 f.; BGHR StGB § 177 Abs. 1 Beweiswürdi-

gung 3) zu bestimmen haben. Dabei wird auch auf den Umstand abzustellen

sein, dass die Nebenklägerin den ersten Oralverkehr mit dem Angeklagten

gegenüber der Zeugin R. zunächst ersichtlich als freiwillig vollzogen

bewertet hat; die Tathandlungen des Angeklagten hatte sie gegenüber Of-

fenbarungszeugen nicht als unter Einsatz von Gewalt erzwungen, sondern

als gegen ihren Willen vorgenommen geschildert.

b) Das bisher erstattete Glaubhaftigkeitsgutachten, das der Strafkam-

mer lediglich „nachvollziehbar erscheint“ (UA S. 12), ist nach dessen Darstel-

lung durch das Landgericht nicht geeignet, die Aussage der Nebenklägerin

wesentlich zu stützen (vgl. BGHSt 45, 164, 178 f.). Die allgemein gehaltenen,

die Einschätzung des Vaters der Nebenklägerin nicht aufgreifenden Darle-

gungen und die Wertung, es sei „wahrscheinlich, dass die Angaben der Ne-

benklägerin über die in Frage stehenden Handlungen grundsätzlich auf ei-

nem realen Erlebnishintergrund beruhen“ (UA S. 12), leisten keinen Beitrag

zur Klärung der hier maßgeblichen, eher schwierig zu beurteilenden Frage,

ob der vom Angeklagten eingeräumte vaginale Geschlechtsverkehr unter

Gewaltanwendung durchgeführt und von ihm die Flasche gewaltsam in die

Vagina der Nebenklägerin eingeführt worden ist.

c) Der neue Tatrichter wird bei seiner Subsumtion darauf Bedacht zu

nehmen haben, dass Gewalt gegen eine Person im Sinne der §§ 177, 178

StGB eine nicht ganz unerhebliche, gegen den Körper des Opfers gerichtete

Einwirkung voraussetzt, die von diesem nicht nur als seelischer, sondern

auch als körperlicher Zwang empfunden wird und die einen psychisch deter-

minierten Prozess in Gang setzt; ein besonderer Kraftaufwand ist nicht erfor-

derlich (BGHR StGB § 177 Abs. 1 Gewalt 4 m.w.N.).

Nach den bisherigen Feststellungen hat der Angeklagte bei den be-

weiswürdigend zu seinen Lasten mit verwerteten nicht angeklagten Sexual-

handlungen keine Gewalt angewandt. Es ist offen geblieben, ob und welche

Gewalt nötig war, um den von der Nebenklägerin im Rahmen der Beweis-

würdigung mitgeteilten „nach ihren Kräften geleisteten Widerstand“ zu über-

winden (UA S. 6).

d) Der bisher festgestellte sehr geringe Widerstand der Nebenklägerin

und deren eher allgemein bekundeter Abwehrwille („in Ruhe lassen“ UA S. 7)

werden eine genauere Feststellung des inneren Tatbestandes erfordern (vgl.

BGHR StGB § 177 Abs. 1 Gewalt 8 m.w.N.; Fischer, StGB 55. Aufl. § 177

Rdn. 51, 52, 54).

e) Sollte festgestellt werden, dass die Einführung der Flasche unter

fortwirkender, zur Durchführung des vaginalen Geschlechtsverkehrs ange-

wandter Gewalt ausgeführt worden ist, wäre die Annahme von Tateinheit

naheliegend (vgl. BGH NStZ-RR 1999, 356; Fischer aaO Vor § 52 Rdn. 28).

Bei nicht erwiesener Gewalt wäre zu prüfen, ob in dem Einführen der Fla-

sche wegen des hohen Verletzungsrisikos eines dagegen gerichteten Wider-

standes zugleich die Drohung zu sehen ist, das Opfer zu verletzen, falls es

die Penetration nicht erduldet. Das Einführen der Flasche in die Vagina der

Nebenklägerin könnte unter diesem Gesichtspunkt als Nötigung gemäß

§ 240 Abs. 1 StGB, bzw. – abhängig von dem Maß der konkludent angedroh-

ten körperlichen Beeinträchtigung (vgl. BGHR StGB § 177 Abs. 1 Drohung 8

und 13) – als Vergewaltigung nach § 177 Abs. 1 Nr. 2 Abs. 2 Nr. 1 StGB

strafbar sein. Eine Anwendung des § 240 Abs. 4 Nr. 1 StGB schiede jeden-

falls aus, weil das Gesetz insoweit das Erdulden einer sexuellen Handlung

nicht erfasst (Fischer aaO § 240 Rdn. 59 m.w.N.).

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