BGH Urteil vom 26.11.2008 – XII ZR 65/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 26. November 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XII ZR 65/07

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 1610 Abs. 2

Kindergartenbeiträge bzw. vergleichbare Aufwendungen für die Betreuung ei-

nes Kindes in einer kindgerechten Einrichtung sind in den Unterhaltsbeträgen,

die in den Unterhaltstabellen ausgewiesen sind, unabhängig von der sich im

Einzelfall ergebenden Höhe des Unterhalts nicht enthalten. Das gilt sowohl für

die Zeit vor dem 31. Dezember 2007 als auch für die Zeit nach dem Inkrafttre-

ten des Unterhaltsänderungsgesetzes 2007 am 1. Januar 2008 (Aufgabe der

Senatsurteile vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 886 und

vom 5. März 2008 - XII ZR 150/05 - FamRZ 2008, 1152, 1154). Die in einer

Kindereinrichtung anfallenden Verpflegungskosten sind dagegen mit dem Ta-

bellenunterhalt abgegolten.

BGH, Urteil vom 26. November 2008 - XII ZR 65/07 - Kammergericht

AG Tempelhof-Kreuzberg

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats

des Kammergerichts in Berlin vom 3. April 2007 im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als der Beklagte für die Zeit ab März

2005 verurteilt worden ist, monatlich 298 € (Kosten der Betreuung

in einer Kindereinrichtung) an den Kläger zu zahlen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Kammergericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung von Kindesunterhalt in An-

spruch.

Die Eltern des am 9. Januar 2002 geborenen Klägers lebten bis Februar

2003 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammen. Seitdem lebt der Kläger

bei seiner alleinsorgeberechtigten Mutter, die mit ihm im Sommer 2004

- während des Unterhaltsrechtsstreits - in die Schweiz verzogen ist. Der Kläger,

der an Epilepsie leidet, besucht dort - wie schon zuvor in Deutschland - eine

Kindertagesstätte. Dafür fielen im Jahre 2005 - bei einem Tagessatz von

25,80 CHF für einen Halbtagesplatz - Kosten von insgesamt 5.726 CHF an. Die

Kosten für das Jahr 2006 beliefen sich u.a. auf 701,50 CHF für April,

140,30 CHF für September und jeweils 491,65 CHF für Oktober und November.

Die Mutter des Klägers ist jedenfalls seit 2005 mit 60 % einer vollschichtigen

Stelle berufstätig.

Der Beklagte ist Geschäftsführer sowie Gesellschafter einer GmbH, die

verschiedene Autohäuser betreibt. Im Jahre 2005 hat er geheiratet; aus der Ehe

ist am 3. Februar 2006 ein Kind hervorgegangen. Außerdem hat der Beklagte

aus einer früheren Beziehung eine 1985 geborene Tochter.

Die Eltern des Klägers waren darüber einig, dass der Beklagte Kindesun-

terhalt nach der höchsten Einkommensgruppe der "Berliner Tabelle" abzüglich

hälftigen Kindergeldes und zuzüglich der Beiträge für die Krankenversicherung

zahlt. Mit der Klage hat der Kläger Unterhalt in Höhe des hälftigen Kindergeldes

von 77 € monatlich geltend gemacht, da Kindergeld seit dem Umzug in die

Schweiz im Sommer 2004 nicht mehr gewährt werde. Darüber hinaus hat er

u.a. weitere Kosten der Krankenversicherung sowie ab März 2005 einen monat-

lichen Betrag von 298 € für den Besuch der Kindertagesstätte begehrt.

Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben, allerdings einen

Anspruch wegen der durch den Besuch der Kindertagesstätte anfallenden Kos-

ten abgelehnt. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht dem

Kläger weitergehenden Unterhalt, nämlich die monatlichen Kosten der Selbst-

beteiligung in der Krankenversicherung sowie diejenigen für den Besuch der

Kindertagesstätte in Höhe von monatlich 298 € ab März 2005, zuerkannt. Da-

gegen richtet sich die - beschränkt auf die ausgeurteilten Kindergartenkosten

zugelassene - Revision des Beklagten, mit der er insoweit Klageabweisung er-

strebt.

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Auf-

hebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an

das Kammergericht.

1. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Berufungsgericht,

dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 2100 ff. veröffentlicht ist, allerdings den

Unterhaltsanspruch nach deutschem Recht beurteilt. Da sowohl der Kläger als

Unterhaltsberechtigter als auch der Beklagte als Unterhaltsverpflichteter Deut-

sche sind und der Unterhaltsverpflichtete seinen gewöhnlichen Aufenthalt im

Inland hat, ist nach Art. 18 Abs. 5 EGBGB deutsches Recht anzuwenden. Dem

steht nicht entgegen, dass im Verhältnis zur Schweiz das Haager Übereinkom-

men über das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht vom 2. Oktober 1973

(BGBl. II 1986, 837) gilt, nach dessen Art. 4 das am gewöhnlichen Aufenthalt

des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht maßgebend ist.

Denn Deutschland hat gemäß Art. 24 EGBGB den in Art. 15 des Übereinkom-

mens vorgesehenen Vorbehalt erklärt, nach dem die Behörden eines Vertrags-

staates ihr innerstaatliches Recht anwenden können, wenn der Berechtigte und

der Verpflichtete Staatsangehörige dieses Staates sind und der Verpflichtete

dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (vgl. Bekanntmachung vom 26. März

1987, BGBl. II 225).

2. Das Berufungsgericht hat den Beklagten für verpflichtet gehalten, die

Kosten für die Unterbringung des Klägers in der Kindertagesstätte T. in Höhe

von monatlich 298 € ab März 2005 zu übernehmen. Zur Begründung hat es im

Wesentlichen ausgeführt:

Ob es sich bei den Kosten für die Unterbringung eines Kindes in einem

Kindergarten um einen Bedarf des Kindes oder des betreuenden Elternteils

handele, sei in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und im Schrifttum

umstritten. Zu folgen sei der Auffassung, dass zumindest die Kosten für den

halbtägigen Besuch einer solchen Einrichtung zum Bedarf des Kindes gehörten.

Nur diese Beurteilung werde den Bedürfnissen des Kindes gerecht, das die Ge-

legenheit haben solle, in einer Gruppe mit anderen Kindern stunden- oder ta-

geweise betreut zu werden und hierdurch nicht nur soziale Kontakte zu erler-

nen, sondern auch Förderung und Erziehung zu erfahren. Nachdem der Kläger

- wie allgemein üblich - auch in Deutschland einen Kindergarten besucht habe,

sei der Besuch einer solchen Einrichtung auch nach dem Umzug in die Schweiz

als sinnvoll anzusehen. Der Kläger müsse sich in einer fremden Umgebung mit

einer anderen Sprache eingewöhnen. Dass er im Kindergarten zudem in seiner

Entwicklung gefördert werde, weil er soziale Kontakte habe und sich in der

Gruppe behaupten müsse, stehe außer Zweifel.

Der Kläger könne den aus den Kindergartenkosten resultierenden Mehr-

bedarf zusätzlich zu dem geleisteten Unterhalt verlangen. Insoweit seien im

Jahre 2005 - bei Gesamtkosten von 5.726 CHF und dem von den Parteien

zugrunde gelegten Umrechnungskurs (1 € = 1,50 CHF) - im Monatsdurchschnitt

318,11 € an Beiträgen angefallen. Im Jahre 2006 hätten sich die Beiträge noch

erhöht, da Ferienabwesenheit und Krankheit des Kindes nicht mehr zur Kos-

tenbefreiung geführt hätten. Soweit der Kläger nunmehr ausweislich der Ab-

rechnungen für April, Oktober und November 2006 zeitweilig den ganzen Tag

bzw. 3/4 eines Tages in der Einrichtung verbleibe, sei dies rechtlich ohne Be-

deutung, weil er mit 298 € monatlich die Kosten für einen Halbtagesplatz gel-

tend mache. Der Tarif dafür betrage 25,80 CHF, so dass sich jährliche Kosten

(x 5 Tage x 50 Wochen) von 6.450 CHF errechneten. Dies ergebe bei einem

aktuellen Wechselkurs von 1 € = 1,60 CHF einen Betrag von 4.031,25 € bzw.

monatlich 335,94 €.

Der begehrte Betrag von monatlich 298 € sei nicht in den Regelbeträgen

der Düsseldorfer Tabelle enthalten. Wenn der derzeit geleistete Unterhalt von

408 € die Kosten der Kindereinrichtung umfassen würde, bliebe für den eigent-

lichen Lebensunterhalt des Klägers nur der den aktuellen Sozialhilfesatz unter-

schreitende Betrag von 110 € übrig. Es bedürfe auch keiner Entscheidung, wel-

cher prozentuale Anteil des geleisteten Unterhalts auf den Kindergartenbeitrag

entfalle. Denn vorliegend sei zu berücksichtigen, dass der Kläger "nur" den

Höchstbetrag der Düsseldorfer Tabelle als Unterhaltszahlung geltend mache

und erhalte, obwohl der Beklagte nach eigener Berechnung über ein durch-

schnittliches monatliches Nettoeinkommen von knapp 8.500 € verfüge, das mit-

hin doppelt so hoch sei wie das Einkommen der Einkommensgruppe 13 der

Düsseldorfer Tabelle. Der Kläger lebe zudem in der Schweiz, wo die Lebens-

haltungskosten höher seien und einen Zuschlag von 1/4 bis 1/3 des zu leisten-

den Unterhalts rechtfertigten. Da der Kläger sich gleichwohl mit dem höchsten

Tabellensatz begnüge, sei darin nicht noch ein Teil des Kindergartenbeitrages

enthalten.

Der Beklagte sei verpflichtet, den Beitrag von 298 € allein aufzubringen.

Eine anteilige Haftung der Mutter hierfür sei zum einen mit Rücksicht auf die

Einkommensverhältnisse der Eltern nicht gerechtfertigt, die so gestaltet seien,

dass der Beklagte unter Berücksichtigung der Unterhaltsverpflichtungen gegen-

über seinen weiteren Kindern über ein durchschnittliches monatliches Nettoein-

kommen von mindestens 9.000 € verfügt habe, während die Mutter im Jahre

2005 ein monatliches Nettoeinkommen von gerundet 1.980 € und im Jahre

2006 von gerundet 1.530 € erzielt und damit allenfalls 22 % bzw. 17 % des Ein-

kommens des Beklagten gehabt habe. Zum anderen sei von Bedeutung, dass

die Mutter die über monatlich 298 € hinausgehenden Kindergartenkosten auf-

bringen und ferner die höheren Lebenshaltungskosten in der Schweiz allein aus

ihrem Einkommen finanzieren müsse. Deshalb sei es auch unter Berücksichti-

gung des Verteilungsmaßstabs des § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB angemessen

und billig, wenn der Beklagte den Betrag von 298 € monatlich allein zu tragen

habe. Eine andere Beurteilung sei auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil die

Mutter über ein Vermögen von ca. 90.000 € verfüge. Der Beklagte habe aus-

weislich des Steuerbescheids im Jahre 2004 Einkünfte aus Kapitalvermögen

von 38.991 € erzielt, was auf ein weitaus höheres Kapitalvermögen als das der

Mutter schließen lasse.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

3. a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Beru-

fungsgerichts. Der Senat hat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden,

dass die für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten zum Bedarf eines

Kindes zu rechnen seien, und zwar unabhängig davon, ob die Einrichtung halb-

oder ganztags besucht werde. Da der Unterhaltsbedarf eines Kindes dessen

gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten der Erziehung umfasse

(§ 1610 Abs. 2 BGB), bestimmten Aufwendungen, die in erster Linie erzieheri-

schen Zwecken dienten, jedenfalls den Bedarf des Kindes und nicht denjenigen

des betreuenden Elternteils. Um solche Aufwendungen handele es sich bei den

für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten. Denn der Kindergarten biete

zum einen fürsorgende Betreuung mit dem Ziel einer Förderung sozialer Ver-

haltensweisen und stelle zum anderen eine Bildungseinrichtung im elementaren

Bereich dar. Mit der Schaffung von Kindergärten werde Chancengleichheit in

Bezug auf die Lebens- und Bildungsmöglichkeiten von Kindern gewährleistet

und zugleich sozialstaatlichen Belangen Rechnung getragen. Darüber hinaus

werde in der aktuellen gesellschaftspolitischen Diskussion unter Hinweis auf

das Wächteramt des Staates zum Schutze des Kindeswohls gefordert, dass

Kinder Kindergärten oder vergleichbare Einrichtungen besuchten, damit sie

selbst sowie das Erziehungsverhalten der Eltern einer Kontrolle unterlägen.

Deshalb könne nicht zweifelhaft sein, dass der Kindergartenbesuch dem Kin-

deswohl in maßgeblicher Weise diene. Mit Rücksicht auf die im Vordergrund

stehenden erzieherischen Aufgaben einer solchen Einrichtung komme dem Ge-

sichtspunkt der Ermöglichung einer Erwerbstätigkeit des betreuenden Eltern-

teils nur untergeordnete Bedeutung zu. Die Kosten, die für den Besuch eines

Kindergartens anfielen, seien daher dem Bedarf des Kindes zuzurechnen, zu-

mal nur bei dieser Beurteilung gewährleistet werden könne, dass der betreuen-

de Elternteil für einen hieraus folgenden Mehrbedarf nicht allein aufzukommen

brauche, weil er je nach Lage des Einzelfalls keinen eigenen Unterhaltsan-

spruch habe (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 150/05 - FamRZ 2008,

1152, 1153 f.). An dieser Beurteilung hält der Senat fest.

b) Mit Rücksicht darauf hat das Berufungsgericht zutreffend angenom-

men, dass die Kosten, die im vorliegenden Fall durch den Besuch der Kinderta-

gesstätte anfallen, als Bedarf des Klägers zu qualifizieren sind. Entgegen der

Auffassung der Revision erfolgt die dortige Betreuung des Kindes nicht in erster

Linie zu dem Zweck, der Mutter eine - eingeschränkte - Erwerbstätigkeit zu er-

möglichen. Aus den von der Revision in Bezug genommenen Unterlagen, die

der Beklagte im ersten Rechtszug beigebracht hat, ergibt sich vielmehr, dass

hierfür erzieherische Gesichtspunkte im Vordergrund stehen. Nach dem Kon-

zept der in Rede stehenden Kinderkrippe T. besteht das Erziehungsziel der Ein-

richtung darin, die Kinder zu Beziehungsfähigkeit und Eigenverantwortung an-

zuleiten und sie dabei zu unterstützen, ein Selbstwertgefühl im Sinne der christ-

lichen Grundwerte zu entwickeln. Durch Ausgewogenheit zwischen Freiraum

und definiertem Rahmen soll die Persönlichkeitsentwicklung der Kinder geför-

dert werden, indem ihnen einerseits Raum zur Entfaltung gegeben wird, ande-

rerseits aber auch Grenzen gesetzt werden. Diesem Zweck soll auch die ihnen

zu vermittelnde positive Lebenshaltung, die das Aufbringen von Ausdauer und

Geduld bei auftretenden Schwierigkeiten einschließt, dienen. Um diesen Vor-

gaben entsprechen zu können, wird Wert auf einen regelmäßigen, länger dau-

ernden Besuch gelegt, damit eine stabile Beziehung zu jedem Kind aufgebaut

werden kann. Darüber hinaus wird der Kontakt zu den Eltern für wesentlich

gehalten, ferner wird die Beschäftigung qualifizierten Personals betont. Die Kin-

derkrippe T. ist dem Schweizerischen Krippenverband angeschlossen und wird

regelmäßig (mindestens alle fünf Jahre) auf die Einhaltung von dessen Richtli-

nien überprüft. Diese Richtlinien sehen u.a. vor, dass das verantwortliche Per-

sonal eine anerkannte pädagogische Ausbildung besitzt und die Führung der

Einrichtung nach einem sozialpädagogische Grundsätze umfassenden Konzept

erfolgt. Die im Jahre 2002 vorgenommene, während des Berufungsverfahrens

letzte Überprüfung der Kinderkrippe T. hat zu keinen Beanstandungen geführt.

Danach kann mit dem Berufungsgericht nicht bezweifelt werden, dass

der Besuch der Kindertagesstätte durch den Kläger in erster Linie aus erziehe-

rischen Gründen erfolgt. Der Kläger erfährt dort neben fürsorgender Betreuung

eine Förderung sozialer Verhaltensweisen und gezielte Unterstützung bei der

Entwicklung seiner Persönlichkeit. Darüber hinaus wird ihm durch das tägliche

Zusammensein mit anderen Kindern die Integration in seiner jetzigen Umge-

bung erleichtert. Das gilt vor allem auch deshalb, weil für ihn eine bestimmte

Kleinkinderzieherin als Bezugsperson festgelegt worden ist, die ihn zudem im

sprachlichen Bereich unterstützt und mit der ihn behandelnden Logopädin in

Kontakt steht. Die Kinderkrippe T. ist nach ihrer organisatorischen Gestaltung

auch in der Lage, die gedeihliche Entwicklung eines Kindes zu beobachten,

eventuelle Defizite festzustellen und sich hierüber zunächst mit den Eltern zu

verständigen. Diese Funktion ist ebenso wenig wie die Übernahme erzieheri-

scher Aufgaben davon abhängig, ob die betreffende Kindertageseinrichtung

öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisiert ist.

4. Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend angenommen, dass es sich

bei dem in Rede stehenden Bedarf des Klägers um unterhaltsrechtlichen Mehr-

bedarf handelt.

a) Kindergartenbeiträge können, schon da sie regelmäßig anfallen, kei-

nen Sonderbedarf (§ 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB) begründen. Als Mehrbedarf ist der

Teil des Lebensbedarfs anzusehen, der regelmäßig während eines längeren

Zeitraums anfällt und das Übliche derart übersteigt, dass er mit den Regelsät-

zen nicht zu erfassen, andererseits aber kalkulierbar ist und deshalb bei der

Bemessung des laufenden Unterhalts berücksichtigt werden kann (Wendl/

Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2

Rdn. 133; Maurer FamRZ 2006, 663, 667).

b) Der Senat ist bisher allerdings davon ausgegangen, dass der Beitrag

für den halbtägigen Kindergartenbesuch grundsätzlich keinen Mehrbedarf eines

Kindes begründet. Der halbtägige Besuch eines Kindergartens sei heutzutage

die Regel, so dass es sich bei dem hierfür zu zahlenden Beitrag um Kosten

handele, die üblicherweise ab Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kin-

des anfielen. Diese Kosten seien durch die Sätze der Düsseldorfer Tabelle je-

denfalls bis Dezember 2007 gedeckt, bei denen es sich um Pauschalen hande-

le, mit denen die durchschnittlichen, über einen längeren Zeitraum anfallenden

Lebenshaltungskosten eines Kindes der betreffenden Altersstufe bestritten

werden könnten. Der Tabellenbetrag der Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle,

bei dem das Existenzminimum eines Kindes als gesichert anzusehen sei, habe

den Aufwand für den üblichen Kindergartenbesuch jedenfalls eingeschlossen.

In den niedrigeren Einkommensgruppen habe die bis zum 31. Dezember 2007

unterbleibende Anrechnung des Kindergeldanteils gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB

a.F. bewirkt, dass die Lücken beim Kindesunterhalt geschlossen worden seien,

weshalb auch in solchen Fällen faktisch der gleiche Betrag wie in der Gruppe 6

für das Kind zur Verfügung gestanden habe (Senatsurteil vom 14. März 2007

- XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 886). Die Beurteilung hat der Senat auf

sozialverträglich gestaltete Kindergartenbeiträge bis zu einer Höhe von etwa

50 € monatlich bezogen (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 150/05 -

FamRZ 2008, 1152, 1154).

c) An dieser Auffassung hält der Senat nicht fest.

aa) Durch das Unterhaltsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007

(BGBl. I S. 3189) ist der bisherige § 1612 a BGB vollständig neu gefasst wor-

den. § 1612 a Abs. 1 BGB n.F. bestimmt den Unterhalt, den ein minderjähriges

Kind von einem Elternteil verlangen kann, mit dem es nicht in einem Haushalt

lebt, als Prozentsatz des jeweiligen Mindestunterhalts. Letzterer richtet sich

nach dem doppelten Freibetrag für das sächliche Existenzminimum eines Kin-

des (Kinderfreibetrag) gemäß § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG. Anknüpfungspunkt für

den Unterhalt ist damit nicht mehr die Regelbetrag-Verordnung, sondern das

Steuerrecht und die dort enthaltene Bezugnahme auf den existenznotwendigen

Bedarf von Kindern, der nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-

richts (BVerfGE 99, 216 ff. = FamRZ 1999, 285 ff.) von der Einkommensteuer

verschont bleiben muss. Dieses Existenzminimum wird von der Bundesregie-

rung alle zwei Jahre in einem Existenzminimumbericht auf der Grundlage der

durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Regelsätze der Bundesländer und sta-

tistischer Berechnungen der durchschnittlichen Aufwendungen für Wohn- und

Heizkosten ermittelt (vgl. zuletzt Siebenter Existenzminimumbericht vom

21. November 2008, BT-Drucks. 16/11065); es bildet die Orientierungsgröße für

die Höhe des einkommensteuerlichen sächlichen Existenzminimums. Auf dieser

Grundlage gewährt das Steuerrecht nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG jedem El-

ternteil für ein zu berücksichtigendes Kind einen entsprechenden Kinderfreibe-

trag, der sich bis zum 31. Dezember 2008 auf 1.824 € belief und seit 1. Januar

2009 1.932 € beträgt. Mit der Anknüpfung an den doppelten Kinderfreibetrag

soll der Mindestunterhalt das Existenzminimum eines Kindes gewährleisten

(BT-Drucks. 16/1830 S. 26 ff.; vgl. auch Klinkhammer FamRZ 2008, 193 ff.).

bb) Die Frage, welche Aufwendungen der dem sächlichen Existenzmini-

mum entsprechende Mindestbedarf abdeckt, ist danach unter Heranziehung der

§§ 27 ff. SGB XII sowie der Verordnung zur Durchführung des § 28 SGB XII

(Regelsatzverordnung - RSV) zu beantworten. Nach § 27 Abs. 1 SGB XII um-

fasst der notwendige Lebensbedarf insbesondere Ernährung, Unterkunft, Klei-

dung, Körperpflege, Hausrat, Heizung und persönliche Bedürfnisse des tägli-

chen Lebens. Zu Letzteren gehören in vertretbarem Umfang auch Beziehungen

zur Umwelt und eine Teilnahme am kulturellen Leben. Nach Abs. 2 umfasst der

notwendige Lebensunterhalt bei Kindern und Jugendlichen auch den besonde-

ren, insbesondere den durch ihre Entwicklung und ihr Heranwachsen bedingten

Bedarf. Bei dieser Quantifizierung des Bedarfs sind jedoch die allgemeinen

Kosten nicht hinreichend berücksichtigt, die Eltern aufzubringen haben, um dem

Kind eine Entwicklung zu ermöglichen, die es zu einem verantwortlichen Leben

in der Gesellschaft befähigt. Hierzu gehört etwa die Mitgliedschaft in Vereinen

sowie sonstige Formen der Begegnung mit anderen Kindern oder Jugendlichen

außerhalb des häuslichen Bereichs und die verantwortliche Nutzung der Frei-

zeit und die Gestaltung der Ferien (BVerfGE 99, 216 ff. = FamRZ 1999, 285,

290).

Dass das genannte Leistungsspektrum den Kindergartenbeitrag bzw.

vergleichbare Aufwendungen für die Betreuung eines Kindes in einer kindge-

rechten Einrichtung einschließt, kann danach nicht festgestellt werden. Das er-

gibt sich zunächst aus der Regelsatzverordnung, die Inhalt, Bemessung und

Aufbau der Regelsätze bestimmt. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 RSV ist Grundlage

der Bemessung der Regelsätze der aus der Einkommens- und Verbrauchs-

stichprobe abzuleitende Eckregelsatz. Dieser setzt sich aus der Summe be-

stimmter, in § 2 Abs. 2 RSV aufgeführter Verbrauchsausgaben zusammen. Die

betreffende Auflistung enthält indes keine Position, unter die der Kindergarten-

beitrag gefasst werden könnte. Zwar erstreckt sich die Einkommens- und

Verbrauchsstichprobe unter anderem auch auf Dienstleistungen der Kindergär-

ten, Kinderhorte, Krippen, Spielgruppen und andere Kinderbetreuungseinrich-

tungen (vgl. Gliederungspunkt U/03 der Hinweise des Statistischen Bundes-

amts zur Einkommens- und Verbrauchsstichprobe). Die Auswertung der Ein-

kommens- und Verbrauchsstichprobe, die § 2 RSV vorschreibt, bezieht sich

aber nur auf die regelsatzrelevanten Erhebungen. Hierzu gehören Kindergar-

tenbeiträge nicht, das Sozialrecht sieht insofern vielmehr eine anderweitige Re-

gelung vor.

Nach § 90 SGB VIII können für die Inanspruchnahme von Angeboten der

Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Kindertagespflege nach den

§§ 22 bis 24 SGB VIII Kostenbeiträge festgesetzt werden (Abs. 1 Satz 1 Nr. 3),

die - unter anderem einkommensabhängig - gestaffelt werden können (Abs. 1

Satz 2 und 3). Der Kostenbeitrag soll auf Antrag ganz oder teilweise erlassen

oder ein Teilnahmebeitrag auf Antrag ganz oder teilweise vom Träger der öf-

fentlichen Jugendhilfe übernommen werden, wenn die Belastung den Eltern

bzw. einem Elternteil und dem Kind nicht zuzumuten ist (Abs. 3). Für die Fest-

stellung der zumutbaren Belastung gelten die §§ 82 bis 85, 87, 88 und 92 a

SGB XII, also die Bestimmungen, die für die Beurteilung der Sozialhilfebedürf-

tigkeit maßgebend sind, entsprechend, soweit nicht Landesrecht eine andere

Regelung trifft (Abs. 4). Daraus folgt, dass Empfänger von Leistungen der Hilfe

zum Lebensunterhalt regelmäßig keine Kosten für die Betreuung eines Kindes

in einem Kindergarten aufzubringen haben, solche Kosten demnach weder Teil

der Regelleistungen zu sein brauchen noch in Form ergänzender Leistungen

erfolgen müssen, um einen zusätzlichen Bedarf zu decken.

cc) Das sächliche Existenzminimum und dem folgend der Mindestbedarf

eines Kindes beinhalten deshalb nicht die für den Kindergartenbesuch aufzu-

bringenden Kosten. Für den Betreuungs- und Erziehungsbedarf des Kindes, der

über den existentiellen Sachbedarf hinaus notwendiger Bestandteil des familiä-

ren Existenzminimums ist (BVerfGE 99, 216 ff. = FamRZ 1999, 285, 287 f.,

290), sind vielmehr zusätzliche Mittel zu veranschlagen. Die dem System der

Bedarfsfestlegung immanente Abgrenzung dieses Bedarfs von demjenigen des

sächlichen Bedarfs betrifft nicht nur den für ein Kind aufzubringenden Mindest-

unterhalt, sondern auch den bei günstigeren Einkommensverhältnissen des

Barunterhaltspflichtigen geschuldeten höheren Unterhalt. Auch den Mindestun-

terhalt übersteigende Unterhaltsbeträge decken grundsätzlich keinen wesens-

verschiedenen Aufwand ab, sondern zielen aufgrund der abgeleiteten Lebens-

stellung des Kindes auf eine Bedarfsdeckung auf höherem Niveau. Danach ist

die Annahme aber nicht gerechtfertigt, in höheren Unterhaltsbeträgen seien

Kosten

für den Besuch eines Kindergartens

teilweise enthalten

(vgl.

Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rdn 275; a.A. OLG Frankfurt NJW-RR 2006,

1303; Reinken FPR 2008, 90, 92; Scholz FamRZ 2006, 737, 740 und Maurer

FamRZ 2006, 663, 669).

Insofern führt auch die durch die Übergangsvorschrift des § 36 Nr. 4

EGZPO erfolgte Festlegung eines gegenüber § 1612 a BGB n.F. in der ersten

Altersstufe um 15 € höheren Mindestunterhalts (Betrag gemäß § 36 Nr. 4 a

EGZPO: 279 €; Mindestunterhalt gemäß § 1612 a Abs. 1 Satz 2 und Satz 3

Nr. 1 BGB: 3.648 € : 12 = 304 € x 87 % = gerundet 264 €) nicht zu einer ande-

ren Beurteilung. Denn diese Regelung ist erfolgt, um zu vermeiden, dass sich

ab 1. Januar 2008 niedrigere Zahlbeträge (West) ergeben als für die Zeit zuvor.

Sie kommt in ihren unterhaltsrechtlichen Auswirkungen einer vorgezogenen

- zum 1. Januar 2009 auch in Kraft getretenen - Erhöhung des seit 2002 unver-

änderten Kinderfreibetrags gleich (vgl. Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 195)

und vermag schon vom System her nicht die Annahme zu tragen, damit solle

auch Erziehungs- und Betreuungsbedarf abgedeckt werden.

dd) Auch für die Zeit bis zum 31. Dezember 2007 ist eine andere Be-

trachtungsweise nicht gerechtfertigt. Die Regelbeträge, die bis dahin nach

§ 1612 a BGB a.F. und der Regelbetrag-Verordnung dem Kindesunterhalt

zugrunde lagen, deckten das Existenzminimum eines Kindes nicht ab. Durch

die Novellierung von § 1612 b Abs. 5 BGB a.F. durch das Gesetz zur Ächtung

der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts vom

2. November 2000 (BGBl. I S. 1479), der bestimmte, dass die Anrechnung des

Kindergeldes auf den Unterhalt unterbleibt, soweit der Unterhaltspflichtige au-

ßerstande ist, Unterhalt in Höhe von 135 % des jeweiligen Regelbetrages nach

der Regelbetrag-Verordnung zu leisten, sollte der unzureichende Barunterhalt

auf das sächliche Existenzminimum aufgestockt werden (BT-Drucks. 14/3781,

S. 8). Die Bezugsgröße, an die dabei angeknüpft worden war, stellte das Exis-

tenzminimum nach dem Existenzminimumbericht der Bundesregierung dar. Da

dieser sich aber - wie ausgeführt - an den sozialhilferechtlichen Regelsätzen

orientiert, war nur eine Abdeckung des sächlichen Existenzminimums gewähr-

leistet, nicht dagegen die des darüber hinausgehenden Erziehungs- und

Betreuungsbedarfs. Das hat sich auch dadurch nicht wesentlich geändert, dass

der an die Regelbeträge als Sockel anknüpfende Betrag von 135 % aufgrund

seiner Abhängigkeit von der Entwicklung des durchschnittlichen verfügbaren

Arbeitsentgelts (vgl. § 1612 a Abs. 4 BGB a.F.) letztlich das Existenzminimum

überstieg (vgl. hierzu BT-Drucks. 16/1830, S. 27). Denn der Differenzbetrag

macht in der ersten Altersstufe nur 9 € aus und kann angesichts dieser Grö-

ßenordnung vernachlässigt werden (273 € gegenüber 264 €, nämlich 3648 € :

12 x 87 %).

5. Die Bemessung des Mehrbedarfs begegnet allerdings der Höhe nach

Bedenken. Aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Abrechnun-

gen der Kindertagesstätte ergibt sich, dass die Kosten für September 2006

niedriger waren als die ausgeurteilten 298 €; sie beliefen sich nur auf

140,30 CHF. Aus den Abrechnungen für April, Oktober und November 2006

wird ferner erkennbar, dass der Kläger in der Kindertagsstätte mittags verpflegt

worden ist, was zu einem höheren Entgelt geführt hat. Da die Kosten der Ver-

pflegung indessen mit dem Tabellenunterhalt abgegolten sind, liegt in Höhe der

hierfür ersparten Aufwendungen kein Mehrbedarf vor (vgl. hierzu auch Viefhues

ZFE 2008, 284, 286 und Bißmaier BGH-Report 2008, 747 f.). Welche Essens-

kosten in den Jahren 2005 und 2006 angefallen sind - das Amtsgericht ist auch

für das Jahr 2005 von solchen Kosten ausgegangen -, hat das Berufungsgericht

aber nicht festgestellt. Ebenso wenig hat es den im Jahr 2006 angefallenen Ge-

samtaufwand für die Kindertagesstätte ermittelt.

Ausgehend von dem allein festgestellten Betrag von 298 € monatlich für

einen halbtägigen Kindergartenbesuch ist die Zuerkennung von Unterhalt in der

betreffenden Höhe aber nicht gerechtfertigt. Selbst wenn in dieser Höhe Kosten

angefallen wären, müsste der ersparte Verpflegungsaufwand hiervon in Abzug

gebracht werden.

6. Das Berufungsurteil kann danach im Umfang der Anfechtung keinen

Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu

entscheiden, da es an den hierfür erforderlichen Feststellungen fehlt. Die Sache

ist deshalb, soweit sie die Kindergartenkosten betrifft, an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen.

7. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Für den Mehrbedarf des Klägers haben beide Elternteile anteilig nach ih-

ren Einkommensverhältnissen aufzukommen (Senatsurteil vom 5. März 2008

- XII ZR 150/05 - FamRZ 2008, 1152, 1154). Vor der Gegenüberstellung der

jeweiligen Einkommen ist bei jedem Elternteil grundsätzlich ein Sockelbetrag in

Höhe des angemessenen Selbstbehalts abzuziehen. Durch einen solchen Ab-

zug werden bei erheblichen Unterschieden der vergleichbaren Einkünfte die

sich daraus ergebenden ungleichen Belastungen zugunsten des weniger ver-

dienenden Elternteils relativiert (vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 - XII ZR

112/05 - FamRZ 2008, 137, 140; Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rdn. 294 ff.

m.w.N.). Im Übrigen begegnet es keinen Bedenken, vor der Berechnung der

jeweiligen Haftungsanteile zu berücksichtigen, dass die Mutter für die höheren

Lebenshaltungskosten in der Schweiz sowohl für den Kläger als auch für sich

selbst aufzukommen hat (vgl. zur Bedarfskorrektur Wendl/Dose aaO § 9

Rdn. 24 a, 27).

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Klinkhammer

Vorinstanzen:

AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 10.04.2006 - 121 F 12202/04 -

KG Berlin, Entscheidung vom 03.04.2007 - 13 UF 46/06 -