BGH Urteil vom 14.03.2007 – XII ZR 158/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 158/04

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 14. März 2007 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 1569 ff., 1578 Abs. 1, 1579 Nr. 6, 1610 Abs. 2; EStG §§ 10 Abs. 1 Nr. 1, 32 Abs. 6 Satz 1 und 2

a) Besucht ein Kind aus pädagogischen Gründen halbtags einen Kindergarten, begründet der Kinder- gartenbeitrag keinen Mehrbedarf des Kindes, sondern ist regelmäßig in dem geschuldeten Tabellen- unterhalt enthalten.

b) Die Freibeträge, die einem auf nachehelichen Unterhalt in Anspruch genommenen Unterhalts- pflichtigen nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG für ein zu berücksichtigendes Kind gewährt werden, sind unabhängig davon, aus welcher Ehe ein Kind stammt, bei der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens einzubeziehen. Die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG stehen dagegen dem (neuen) Ehegatten des Unterhaltspflichtigen zu und sind deshalb außer Betracht zu lassen.

c) Ein dem Unterhaltspflichtigen von seinem Arbeitgeber gezahlter Kinderzuschlag, der ohne Rück- sicht auf eine Ehe gewährt wird, ist auch im Fall der Wiederverheiratung Bestandteil des zur Bemes- sung des nachehelichen Unterhalts maßgeblichen Einkommens. Auch insofern kommt es nicht darauf an, aus welcher Ehe das Kind stammt, für das der Zuschlag geleistet wird.

d) Zur Berücksichtigung des Realsplittingvorteils eines Unterhaltspflichtigen (im Anschluss an Se- natsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

e) Zur Verwirkung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt wegen Vereitelung des Umgangs- rechts des Unterhaltspflichtigen mit seinem Kind.

BGH, Urteil vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 -

OLG Koblenz AG Mainz

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. März 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats - 3. Senat für

Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz vom 27. Juli

2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger begehrt Abänderung des der Beklagten geschuldeten nach-

ehelichen Unterhalts.

Die Ehe der Parteien, aus der das am 4. Dezember 1993 geborene und

bei der Beklagten lebende Kind K. hervorgegangen ist, wurde im April 1998

rechtskräftig geschieden. Der Kläger ist wieder verheiratet. Aus der jetzigen

Ehe entstammt das am 17. Juni 1999 geborene Kind J. Die Ehefrau des Klä-

gers ist in geringem Umfang erwerbstätig.

Mit Teilvergleich vom 2. Oktober 1998 hatte sich der Kläger u.a. ver-

pflichtet, an die Beklagte ab 1. Oktober 1998 nachehelichen Unterhalt in Höhe

von monatlich 1.182 DM (604,35 €) zu zahlen. Auf die Abänderungswiderklage

des Klägers wurde der Unterhalt durch Urteil des Amtsgerichts vom 29. Oktober

1999 für die Zeit ab 18. Juni 1999 auf monatlich 939 DM (480,10 €) herabge-

setzt. Dabei ging das Amtsgericht davon aus, dass das Einkommen des Klä-

gers vor der Errechnung des Ehegattenunterhalts um Fahrtkosten zur Arbeit

von monatlich 330 DM (168,73 €) sowie um den Unterhalt für dessen beide

Kinder zu bereinigen sei. Die Beklagte war damals nicht erwerbstätig und erziel-

te auch keine sonstigen Einkünfte.

Mit der vorliegenden Abänderungsklage hat der Kläger beantragt, das

Urteil vom 29. Oktober 1999 dahin abzuändern, dass er ab Rechtshängigkeit

(30. November 2002) keinen nachehelichen Unterhalt mehr zu zahlen hat. Er

hat geltend gemacht, die Beklagte übe inzwischen eine Teilzeitbeschäftigung

aus und müsse sich Zinseinkünfte aus einem Teilbetrag des von ihm geleiste-

ten Zugewinnausgleichs anrechnen lassen. Deshalb schulde er unter Berück-

sichtigung seiner erheblichen Fahrtkosten und des gestiegenen Kindesunter-

halts keinen nachehelichen Unterhalt mehr. Die Beklagte ist dem Abände-

rungsbegehren entgegengetreten.

Das Amtsgericht hat den Unterhalt auf monatlich 199 € herabgesetzt. Die

dagegen gerichtete Berufung des Klägers, mit der er beantragt hat, den Unter-

halt auf monatlich 150 € zu reduzieren, ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung

der Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise

geändert und das Urteil vom 29. Oktober 1999 dahin abgeändert, dass der Klä-

ger wie folgt Unterhalt zu zahlen hat: Für Dezember 2002 302 €, von Januar bis

Juni 2003 monatlich 320 €, von Juli bis Oktober 2003 monatlich 306 €, für No-

vember und Dezember 2003 monatlich 259 € und ab Januar 2004 monatlich

261 €. Dagegen hat der Kläger - zugelassene - Revision eingelegt, mit der er

sein zweitinstanzliches Begehren weiter verfolgt.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das Urteil vom

29. Oktober 1999 gemäß § 323 Abs. 1 ZPO abzuändern sei, weil sich die Ver-

hältnisse, die für die Verurteilung zur Entrichtung des Unterhalts sowie für des-

sen Höhe maßgebend gewesen seien, wesentlich verändert hätten. Denn der

Kläger verfüge zwar über ein höheres Einkommen, müsse aber auch höheren

Kindesunterhalt zahlen. Außerdem habe die Beklagte eine Erwerbstätigkeit

aufgenommen. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen

ausgeführt:

Die Beklagte könne weiterhin Unterhalt nach § 1570 BGB beanspruchen,

soweit von ihr wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Sohnes kei-

ne Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Soweit die aus ihrer Erwerbstätig-

keit erzielten Einkünfte zum vollen Unterhalt nicht ausreichten, könne sie ge-

mäß § 1573 Abs. 2 BGB Aufstockungsunterhalt verlangen. Die für die Unter-

haltsbemessung maßgebenden ehelichen Lebensverhältnisse seien u.a. von

dem Erwerbseinkommen des Klägers geprägt gewesen. Insofern könne aller-

dings nicht dessen tatsächlich erzieltes Nettoeinkommen zugrunde gelegt wer-

den, vielmehr sei die Steuerberechnung zunächst um unterhaltsrechtlich nicht

zu berücksichtigende Steuervorteile zu bereinigen. Sodann sei der auf den Klä-

ger im Verhältnis zu seiner Ehefrau entfallende Anteil der Steuer zu ermitteln.

Sowohl die Werbungskosten für den Weg zwischen Wohnung und Ar-

beitsstätte als auch die Sonderausgaben wegen Unterhaltszahlungen an den

geschiedenen Ehegatten seien nur insoweit steuermindernd zu berücksichtigen,

wie sie unterhaltsrechtlich anzuerkennen seien. Beide Positionen müssten da-

her auf das dementsprechende Maß herabgesetzt werden. Fahrtkosten seien in

den Steuerbescheiden für eine Fahrtstrecke von 50 km angesetzt worden. Sie

könnten aber unterhaltsrechtlich nur für eine Fahrtstrecke von 22 km anerkannt

werden. Denn nur die hierdurch anfallenden Kosten seien in der abzuändern-

den Entscheidung berücksichtigt worden, obwohl der Kläger damals schon an

seinem jetzigen, von seiner Arbeitsstelle weiter entfernt liegenden Wohnort ge-

lebt habe. Deshalb sei es ihm gemäß § 323 Abs. 2 ZPO verwehrt, nunmehr hö-

here Fahrtkosten geltend zu machen.

Unterhaltszahlungen seien in den Steuerbescheiden für die Jahre 2002

und 2003 jeweils in Höhe des von dem Kläger entsprechend dem Urteil vom

29. Oktober 1999 entrichteten Betrages von (aufgerundet) 5.762 € (480,10 € x

12 Monate) anerkannt worden. Sie müssten aber bei der Berechnung des für

den Ehegattenunterhalt nunmehr maßgeblichen Einkommens grundsätzlich mit

dem nach dem Berufungsurteil zu entrichtenden Betrag eingestellt werden, um

eine Verzerrung der tatsächlichen Einkünfte zu vermeiden. Das rechnerische

Problem, das sich daraus ergebe, dass die Höhe des Unterhalts der Beklagten

von der Höhe des Nettoeinkommens des Klägers, letzteres aber von der Höhe

der als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltszahlungen an die Beklag-

te abhänge, sei - wie bei der gleich gelagerten Problematik der Berechnung von

Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt - in der Weise zu lösen, dass der Ehe-

gattenunterhalt in zwei Stufen errechnet werde. Zunächst werde - ohne Berück-

sichtigung von als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltsleistungen -

der vorläufige Ehegattenunterhalt ermittelt. Sodann werde - unter Berücksichti-

gung der als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltsleistungen in Höhe

des vorläufigen Ehegattenunterhalts - der endgültige Ehegattenunterhalt fest-

gestellt. Da sowohl der Kläger als auch seine Ehefrau Einkünfte erzielten und

beide zusammen steuerlich veranlagt worden seien, sei die sodann maßgebli-

che Steuer auf den Kläger und seine Ehefrau aufzuteilen. Als Aufteilungsmaß-

stab biete sich das Verhältnis der Einkommensteuerbeträge an, die nach dem

Grundtarif auf die Summe der Einkünfte eines jeden Ehegatten zu zahlen wä-

ren.

Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass ein der bestehenden Ehe

gewährter Steuervorteil nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen dürfe.

Dies gelte im Rahmen des Abänderungsverfahrens allerdings nur für den Un-

terhaltszeitraum, der der Verkündung des Beschlusses des Bundesverfas-

sungsgerichts folge. Bei der Steuerberechnung sei deshalb erst ab November

2003 der sogenannte Splittingvorteil außer Acht zu lassen; stattdessen sei die

Steuer maßgebend, die der Kläger nach dem Grundtarif zu zahlen hätte. Dem-

gegenüber seien der Kinderzuschlag zu seinem Einkommen sowie die Freibe-

träge für die beiden Kinder dem Grunde nach weiterhin zu berücksichtigen, letz-

tere der Höhe nach allerdings nur, soweit sie nicht auf der bestehenden Ehe

beruhten. Bis Oktober 2003 sei dagegen die nach dem Splittingtarif zu berech-

nende und auf den Kläger entfallende Steuer auf sein zu versteuerndes Ein-

kommen in die Unterhaltsberechnung einzustellen.

Ein Wohnvorteil aus der Nutzung des Hausanwesens in S. sei dem Klä-

ger nicht zuzurechnen. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte mit dem ent-

sprechenden Vortrag präkludiert sei, weil der Kläger schon zur Zeit der letzten

mündlichen Verhandlung in dem vorausgegangenen Abänderungsverfahren

das Haus in S. bewohnt habe. Jedenfalls habe ein entsprechender Wohnvorteil

die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt. An dem von den Parteien be-

wohnten Haus in H. habe kein Wohnvorteil bestanden, weil die Belastungen

den Mietwert überstiegen hätten. Der Nutzungsvorteil in S. stelle auch kein Sur-

rogat für Zinseinkünfte aus dem Veräußerungserlös der Immobilien in H. dar,

denn während der Ehe seien solche Einkünfte nicht erzielt worden.

Von dem Einkommen des Klägers sei - wie in der abzuändernden Ent-

scheidung - der Tabellenunterhalt für die beiden Kinder abzusetzen. Dies stehe

zwar bezüglich des Unterhalts für das Kind J. mit der Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs nicht in Einklang. Der Beklagten sei es aber verwehrt, sich dar-

auf zu berufen, dass die Unterhaltspflicht des Klägers für dieses Kind die eheli-

chen Lebensverhältnisse nicht geprägt habe. Das Abänderungsverfahren diene

nicht der Korrektur rechtlich unzutreffend beurteilter, aber tatsächlich unverän-

dert gebliebener Umstände. Bei der Bemessung des Kindesunterhalts seien

allerdings - anders als bei derjenigen des Ehegattenunterhalts - die steuerlichen

Vorteile der neuen Ehe auch für die Zeit ab November 2003 zu berücksichtigen.

Allerdings seien auch insofern die steuerlichen Vorteile aus einem Teilbetrag

der Fahrtkosten sowie der Durchführung des Realsplittings zu eliminieren. Aus-

gehend von dem so ermittelten Nettoeinkommen des Klägers ergebe sich nach

der Düsseldorfer Tabelle der folgende vorläufige Kindesunterhalt (jeweils mo-

natlich) für K.: von Dezember 2002 bis Juni 2003 292 €, von Juli bis Dezember

2003 309 € und ab Januar 2004 326 €; für J.: von Dezember 2002 bis Juni

2003 241 €, von Juli 2003 bis Dezember 2003 255 €, ab Januar 2004 269 €.

Die von dem Kläger geltend gemachten Kindergarten- und Betreuungs-

kosten für sein Kind aus zweiter Ehe seien neben dem vollen Tabellenunterhalt

nicht abzugsfähig. In diesem sei vielmehr der auf den Vater entfallende Teil der

Betreuungskosten enthalten. Der weitere Anteil sei von der Mutter abzudecken,

und zwar entweder durch die

tatsächliche Betreuung oder durch

Übernahme der entsprechenden Kosten. Schließlich sei von dem bereinigten

Einkommen des Klägers der Erwerbstätigenbonus von 1/7 abzuziehen.

Die Beklagte erziele seit September 2002 ein durchschnittliches monatli-

ches Nettoeinkommen von 1.109,59 €. Hiervon seien Fahrtkosten zur Arbeits-

stelle in Höhe von 160 € abzusetzen. Ihr sei wegen der ihr obliegenden Betreu-

ung des Kindes zuzubilligen, anstelle der zeitaufwändigeren öffentlichen Ver-

kehrsmittel ihren Pkw zu nutzen. Das nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus

von 1/7 verbleibende Einkommen sei nur zu 2/3 in die Bedarfsberechnung im

Wege der Additionsmethode einzustellen. Der Beklagten, die zu 3/4 einer vollen

Stelle erwerbstätig sei, könne angesichts des Alters des Kindes nur eine halb-

schichtige Tätigkeit zugemutet werden. Zu 1/3 sei ihre Arbeit deshalb als übe-

robligationsmäßig zu bewerten. Sie brauche sich nicht darauf verweisen zu las-

sen, dass K. durch Dritte, insbesondere die Großeltern, betreut werden könne.

Bei der Ermittlung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs sei nur das

aus zumutbarer Tätigkeit stammende Einkommen zu berücksichtigen. Das

überobligationsmäßig erzielte Einkommen sei in einem weiteren Schritt unter

Billigkeitsgesichtspunkten teilweise als bedarfsdeckend anzurechnen. Insoweit

sei es hier angemessen, diesen Teil des Einkommens zu einem Drittel zu be-

rücksichtigen. Darüber hinaus seien auf den Bedarf der Beklagten weder er-

sparte Wohnkosten noch fiktive Zinseinkünfte anzurechnen.

Auf der Grundlage der so ermittelten bereinigten Nettoeinkommen der

Parteien sei der nacheheliche Unterhalt zunächst vorläufig zu errechnen. Der

endgültige Betrag sei sodann unter Berücksichtigung der sich aus dem vorläufi-

gen Unterhalt ergebenden Sonderausgaben für Unterhaltsleistungen zu ermit-

teln. Letztere beeinflussten die Höhe des sowohl für den nachehelichen Unter-

halt als auch für den Kindesunterhalt maßgeblichen Nettoeinkommens des Klä-

gers. Dabei seien für den nachehelichen Unterhalt und den Kindesunterhalt

teilweise unterschiedliche Berechnungen durchzuführen, da für den Kindesun-

terhalt der Splittingvorteil durchgehend zu berücksichtigen sei. Wegen des Vor-

wegabzugs des Kindesunterhalts sei zunächst dessen endgültige Höhe zu

bestimmen. Sie belaufe sich für K. von Dezember 2002 bis Juni 2003 auf mo-

natlich 308 € und ab Juli 2003 auf monatlich 326 €, während für J. von Dezem-

ber 2002 bis Juni 2003 monatlich 254 € und ab Juli 2003 monatlich 269 € anzu-

setzen seien. Unter Berücksichtigung dieser Unterhaltspflichten ergebe sich der

endgültige nacheheliche Unterhalt in der ausgeurteilten Höhe als Quote von 3/7

der Differenz der beiderseitigen Einkünfte und unter zusätzlicher Anrechnung

des aus der überobligationsmäßigen Tätigkeit zu berücksichtigenden Einkom-

mensteils.

Soweit der Kläger geltend mache, die Beklagte habe ihren Unterhaltsan-

spruch verwirkt, weil sie sein Umgangsrecht mit K. seit Jahren vereitele, bleibe

dieser Einwand ohne Erfolg. Es sei zwar möglich, dass der Kläger sein Um-

gangsrecht nicht ausüben könne, weil K. den Kontakt zu ihm ablehne. Die ab-

lehnende Haltung des Kindes sei jedoch nicht zwingend auf eine bewusste Be-

einflussung durch die Beklagte zurückzuführen. Ebenso sei es möglich, dass

das Verhalten des Klägers für die Abneigung ursächlich sei. Die Beklagte habe

in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, aus welchen beim

Vater liegenden Gründen es aus ihrer Sicht zu Schwierigkeiten beim Umgangs-

recht gekommen sei. Ferner sei denkbar, dass sie K. nur unbewusst negativ

beeinflusse oder es lediglich unterlasse, positiv auf ihn einzuwirken. Selbst

wenn die Beklagte aber nicht alles unternommen haben sollte, um den Kontakt

zwischen Vater und Sohn zu fördern, könne hieraus keine Verwirkung des Un-

terhaltsanspruchs hergeleitet werden. Regelmäßig führe nicht bereits ein sol-

ches Unterlassen, sondern erst die schuldhafte Vereitelung des Umgangs zu

einer Verwirkung. Dafür fehle es an hinreichenden Anhaltspunkten. Insbeson-

dere habe der Kläger seine Behauptung, bereits seit seinem Auszug aus der

ehelichen Wohnung unterlasse die Beklagte nichts, um das Umgangsrecht zu

erschweren oder gar zu verhindern, nicht ausreichend konkretisiert.

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der Begründung, wohl

aber im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

II.

1. Das Oberlandesgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Un-

terhaltsverpflichtung des Klägers gemäß § 323 Abs. 1 ZPO der Abänderung

unterliegt, da die insofern maßgebenden Verhältnisse eine wesentliche Ände-

rung erfahren haben. Der Kläger verfügt zwar zum einen über ein höheres Ein-

kommen als in dem vorausgegangenen Rechtsstreit. Mit Rücksicht darauf

schuldet er aber auch höheren Kindesunterhalt. Zum anderen erzielt auch die

Beklagte inzwischen Erwerbseinkommen. Deshalb kann der Kläger eine Abän-

derung des Urteils vom 29. Oktober 1999 verlangen.

2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die

Beklagte nunmehr nach den §§ 1570, 1573 Abs. 2 BGB unterhaltsberechtigt ist.

Das Maß des ihr geschuldeten Unterhalts richtet sich nach den ehelichen Le-

bensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB), die u.a. durch das Einkommen des

Klägers geprägt waren.

a) Das Berufungsgericht hat das festgestellte Nettoeinkommen des Klä-

gers um Fahrtkosten zur Arbeitsstelle bereinigt, die es auf der Grundlage der im

vorausgegangenen Rechtsstreit berücksichtigten kürzeren Fahrtstrecke ermit-

telt hat. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da der Kläger seinerzeit nicht

mehr in H., sondern schon in S. lebte, ist es ihm gemäß § 323 Abs. 2 ZPO ver-

wehrt, nunmehr geltend zu machen, die Entfernung zwischen Wohnung und

Arbeitsstelle betrage nicht 22 km, sondern mehr. Mit Rücksicht darauf hat das

Berufungsgericht zu Recht andererseits den steuerlichen Vorteil, der dem Klä-

ger durch die insoweit tatsächlich höheren Werbungskosten zukommt, außer

Betracht gelassen. Eine fiktive Steuerlast ist nach der Rechtsprechung des Se-

nats dann in Ansatz zu bringen, wenn steuermindernde tatsächliche Aufwen-

dungen vorliegen, die unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen sind (Senatsurteil

vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161 und BGHZ

163, 84, 94 = FamRZ 2005, 1817, 1820). Das ist hier der Fall.

b) Das Berufungsgericht hat eine fiktive Steuerberechnung auch insofern

durchgeführt, als es den Splittingvorteil, der dem Kläger aufgrund seiner Wie-

derverheiratung zugute kommt, hinsichtlich des Ehegattenunterhalts für die Zeit

ab November 2003 nicht berücksichtigt hat. Auch dagegen ist aus Rechtsgrün-

den nichts zu erinnern.

Für die Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens eines wieder-

verheirateten Unterhaltspflichtigen ist im Hinblick auf den Beschluss des Bun-

desverfassungsgerichts vom 7. Oktober 2003 (BVerfGE 108, 351 = FamRZ

2003, 1821, 1823) ein gegebenenfalls vorhandener Splittingvorteil außer Be-

tracht zu lassen und die Steuerpflicht fiktiv der Grundtabelle zu entnehmen (Se-

natsurteil BGHZ 163, 84, 90 f.). Wegen der Rechtskraft des abzuändernden

Urteils gilt dies im Rahmen der hier gebotenen Abänderung nach § 323 ZPO

aber erst für die Zeit ab der Änderung der Rechtsprechung durch den vorge-

nannten Beschluss.

Die Abänderung des bestehenden Unterhaltstitels richtet sich auch mate-

riell nach § 323 ZPO. Die Unterhaltspflicht des Klägers bestimmte sich nach

dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts vom 29. Oktober 1999, auch wenn

hierdurch der frühere Teilvergleich abgeändert worden war. Eine Durchbre-

chung der Rechtskraft ist deshalb nur unter den materiellen Voraussetzungen

des § 323 ZPO zulässig. Dabei ergeben sich aus der Zielsetzung des § 323

Abs. 1 ZPO, nur unvorhersehbare Veränderungen der maßgebenden tatsächli-

chen Verhältnisse nachträglich berücksichtigen zu können, zugleich die Gren-

zen für die Durchbrechung der Rechtskraft. Die aus ihr folgende Bindungswir-

kung der abzuändernden Entscheidung darf auf Abänderungsklage nur insoweit

beseitigt werden, als erstere auf Verhältnissen beruht, die sich nachträglich ge-

ändert haben. Insofern ist seit längerem anerkannt, dass sich eine wesentliche

Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse nicht nur aus einer Änderung der

Gesetzeslage, sondern auch aus einer ihr gleichkommenden verfassungskon-

formen Auslegung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht ergeben

kann (Senatsurteil vom 12. Juli 1990 - XII ZR 85/89 - FamRZ 1990, 1091,

1094). Außerdem hat der Senat inzwischen entschieden, dass dies auch für die

Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch den Bundesgerichts-

hof gilt (BGHZ 148, 368, 377 f. = FamRZ 2001, 1687, 1690 für die Abänderung

von Vergleichen sowie BGHZ 153, 372, 383 f. = FamRZ 2003, 848, 851 f. für

die Abänderung von Urteilen). In beiden Fällen kommt die Abänderung eines

Unterhaltstitels wegen Änderung der Rechtsprechung des Bundesverfassungs-

gerichts oder des Bundesgerichtshofs aber erst ab Verkündung der maßgebli-

chen Entscheidung in Betracht (so für den Splittingvorteil: Senatsurteil vom

28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Auf diese

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Bundesverfassungsgericht in

seiner Entscheidung zur Berücksichtigung des Splittingvorteils aus einer zwei-

ten Ehe für weitere Verfahren, die nicht Gegenstand der Verfassungsbe-

schwerde waren, ausdrücklich hingewiesen (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003,

1821, 1825). Der Splittingvorteil hat zur Ermittlung des eheangemessenen Be-

darfs der Beklagten deshalb erst für die Zeit ab November 2003 außer Betracht

zu bleiben.

Für die Bemessung des Kindesunterhalts ist dagegen nicht von einem

um den Splittingvorteil bereinigten Einkommen des Klägers, sondern von sei-

nem tatsächlichen Einkommen auszugehen (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 101;

a.A. OLG Oldenburg FamRZ 2006, 1223, 1224). Daran hält der Senat fest.

c) Soweit das Berufungsgericht den steuerlichen Vorteil, den der Kläger

nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG erlangen kann, in Höhe eines vorläufig errechne-

ten Ehegattenunterhalts berücksichtigt hat, hält dies der rechtlichen Nachprü-

fung allerdings nicht stand.

Nach der genannten Bestimmung sind als Sonderausgaben Unterhalts-

leistungen an den geschiedenen oder dauernd getrennt lebenden unbeschränkt

einkommensteuerpflichtigen Ehegatten anzuerkennen, wenn der Geber dies mit

Zustimmung des Empfängers beantragt hat (sog. Realsplitting). Dabei trifft den

Unterhaltspflichtigen grundsätzlich eine Obliegenheit, mögliche Steuervorteile

im Wege des Realsplittings zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interes-

sen verletzt werden (Senatsurteil vom 29. April 1998 - XII ZR 266/96 - FamRZ

1998, 953, 954). Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruch-

nahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit,

wie seine Unterhaltspflicht aus einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen

Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird (Senatsurteil vom 28. Februar 2007

- XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

Ist das nicht der Fall und wird der Unterhaltsschuldner erst zu Unterhalts-

leistungen verurteilt, ist nicht gewährleistet, dass er im Umfang der Verurteilung

von der Möglichkeit des Realsplittings Gebrauch machen kann. Der maßgebli-

che Zeitpunkt des Abzugs richtet sich nämlich nach demjenigen der tatsächli-

chen Zahlung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 EStG). Unerheblich ist dagegen der Zeitraum,

für den die Leistung wirtschaftlich erbracht wird (BFHE 193, 383 unter II 2 b der

Gründe; 167, 58; 145, 507 unter 2 e der Gründe). Unterhaltszahlungen können

steuerlich deshalb nur für die Jahre berücksichtigt werden, in denen sie tatsäch-

lich geleistet worden sind (sog. In-Prinzip).

Im vorliegenden Fall war es danach zwar zutreffend, das Einkommen

des Klägers ohne Berücksichtigung der steuerlichen Vorteile aus dem Realsplit-

ting in Höhe des tatsächlich geleisteten Unterhalts von monatlich 480,10 € zu

errechnen, da der Kläger die Abänderung dieses Unterhalts begehrt. Es geht

aber nicht an, vorläufig ermittelte Unterhaltsbeträge in die steuerliche Berech-

nung einzustellen, da nicht absehbar ist, dass diese in dem Jahr, für das sie

bestimmt sind, tatsächlich geleistet werden können und deshalb zu einer steu-

erlichen Entlastung noch in diesem Jahr führen. Anders verhält es sich vorlie-

gend lediglich in Höhe eines Unterhalts von monatlich 150 €, nachdem der Klä-

ger im Berufungsverfahren sein Abänderungsbegehren entsprechend einge-

schränkt hat. Nachdem er im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem O-

berlandesgericht erklärt hat, von dem Erweiterungsvorbehalt (Abänderung auf

0 €) keinen Gebrauch zu machen, stand fest, dass er in Höhe von 150 € monat-

lich unterhaltspflichtig bleiben würde. Deshalb wäre für das Jahr 2004 ein Be-

trag von 1.800 € (150 € x 12) im Rahmen des Realsplittings zu berücksichtigen

gewesen. Der zweistufigen Berechnung, die das Berufungsgericht durchgeführt

hat, bedarf es danach aber in keinem Fall. Sie wäre - abgesehen von den zuvor

genannten Gründen - in den sich als Masseverfahren darstellenden Unterhalts-

prozessen auch kaum praktikabel.

d) Soweit für die Einkommensberechnung der Splittingtarif maßgebend

ist, hat das Berufungsgericht die Aufteilung der auf den Kläger und seine Ehe-

frau entfallenden Steuerschuld nach dem Verhältnis der Steuerbeträge vorge-

nommen, die jeder Ehegatte nach dem Grundtarif auf seine Einkünfte zu ent-

richten hätte. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. für die Aufteilung einer

nach Trennung von Ehegatten fällig gewordenen Steuerschuld: Senatsurteil

vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178, 1180).

e) Das Berufungsgericht hat den Kinderzuschlag (Kinderkomponente),

den der Kläger von seinem Arbeitgeber, der F. AG, für beide Kinder zusätzlich

zu seiner Vergütung erhält, insgesamt als Einkommensbestandteil berücksich-

tigt. Auch dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats war neben dem Kin-

derzuschlag auch der Ortszuschlag aus einer neuen Ehe für die Bemessung

des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten zu berücksichtigen.

Insoweit hat der Senat das jeweilige Nettoeinkommen für maßgebend gehalten,

auch soweit es auf im Besoldungssystem vorgesehenen Zuschlägen beruht, die

den persönlichen Verhältnissen des Einkommensbeziehers Rechnung tragen

(Senatsurteil vom 14. Februar 1990 - XII ZR 51/89 - FamRZ 1990, 981, 983).

An dieser Rechtsprechung hat der Senat aus Gründen, die auch gegen

die Berücksichtigung des Splittingvorteils aus zweiter Ehe sprechen, nicht un-

eingeschränkt festgehalten. Für den Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1 BBesG

hat er vielmehr entschieden, dass dieser bei der Bemessung des Unterhaltsan-

spruchs der geschiedenen Ehefrau nur hälftig anzusetzen ist, wenn er sowohl

wegen des Unterhaltsanspruchs aus einer geschiedenen Ehe als auch für eine

bestehende Ehe gezahlt wird. Denn durch diesen Zuschlag soll den unter-

schiedlichen Belastungen des Familienstandes Rechnung getragen, also auch

die zusätzliche Belastung in der neuen Familie abgemildert werden (Senatsur-

teil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

Anders verhält es sich indessen mit dem hier in Rede stehenden Kinder-

zuschlag. Dieser wird dem Beklagten nicht gewährt, weil er verheiratet ist, son-

dern weil er Kinder hat, wobei es gleichgültig ist, aus welcher Ehe diese stam-

men. Der Zuschlag beruht deshalb, wie das Berufungsgericht zu Recht ausge-

führt hat, nicht auf der bestehenden Ehe. Sein Bezug setzt ersichtlich auch

nicht voraus, dass die Eltern eines Kindes überhaupt zusammenleben. Er ist

deshalb auch im Fall der Wiederverheiratung Bestandteil des unterhaltsrelevan-

ten Einkommens. Insoweit hat es bei dem vorstehend genannten Grundsatz zu

bleiben (für den Fall, dass es sich um ein Stiefkind des Unterhaltspflichtigen

handelt vgl. aber Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröf-

fentlichung bestimmt).

f) Auch den dem Kläger für den Sohn J. bei der Veranlagung zur Ein-

kommensteuer gewährten Freibetrag nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG hat das

Berufungsgericht zu Recht einbezogen. Der Freibetrag von 1.824 € für das

sächliche Existenzminimum des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein weiterer

Freibetrag von 1.080 € für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungs-

bedarf des Kindes werden nämlich für jedes zu berücksichtigende Kind des

Steuerpflichtigen gewährt (§ 32 Abs. 6 Satz 1 EStG). Die Berücksichtigung ei-

nes Kindes für einen Kinderfreibetrag setzt - außer bei Pflegekindern - grund-

sätzlich auch nicht voraus, dass der Steuerpflichtige das Kind in seinen Haus-

halt aufgenommen oder unterhalten hat (Schmidt Einkommensteuergesetz

25. Aufl. § 32 Rdn. 4). Da diese Freibeträge mithin unabhängig von einer Ehe

der Eltern und sogar unabhängig von deren Zusammenleben eingeräumt wer-

den, brauchen sie nicht der bestehenden Ehe vorbehalten zu werden.

Anders zu beurteilen sind dagegen die auf § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG be-

ruhenden Freibeträge. Nach dieser Bestimmung verdoppeln sich die vorge-

nannten Beträge, wenn die Ehegatten - wie hier - nach den §§ 26, 26 b EStG

zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden und das Kind zu beiden

Ehegatten in einem Kindschaftsverhältnis steht. Die Verdoppelung setzt mithin

das Bestehen einer Ehe sowie das nicht dauernde Getrenntleben der Ehegat-

ten voraus, so dass auf jeden Ehegatten ein Freibetrag von insgesamt 2.904 €

entfällt. Der aus § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG folgende - und damit der Ehefrau des

Klägers zukommende - Steuervorteil muss deshalb der bestehenden Ehe und

nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen (BVerfG FamRZ 2003, 1821,

1823). Das hat das Berufungsgericht beachtet und im Rahmen der Berechnung

des nachehelichen Unterhalts zu Recht für die Zeit ab November 2003 die bei

der Steuerberechnung berücksichtigten Freibeträge von zuvor 8.712 € um

2.904 € auf 5.808 € vermindert.

g) Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, einen Wohnvorteil bedarfser-

höhend zu berücksichtigen. Wie es im Ergebnis zutreffend angenommen hat,

kann dahinstehen, ob die Beklagte sich im Rahmen des vorliegenden Abände-

rungsverfahrens auf einen Wohnvorteil des Klägers berufen kann oder ob sie

mit dem entsprechenden Vorbringen nach § 323 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen

ist, weil der Kläger schon zur Zeit der Vorentscheidung in dem Haus in S. miet-

frei wohnte. Denn für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits kommt

es nicht darauf an, ob das Einkommen des Klägers um einen Wohnvorteil zu

erhöhen ist. Er schuldet den ausgeurteilten Unterhalt, wie die Berechnungen

unter 3. zeigen, auch unabhängig davon.

h) Von dem Einkommen des Klägers ist mit dem Berufungsurteil vorweg

der Tabellenunterhalt für die beiden Kinder in Abzug zu bringen. Denn der Kin-

desunterhalt für J. ist bereits in der abzuändernden Entscheidung vorweg abge-

zogen worden. Daran ist deshalb festzuhalten. Das Abänderungsverfahren er-

möglicht keine freie, von der bisherigen Höhe unabhängige Neufestsetzung des

Unterhalts, sondern lediglich eine Anpassung an die zwischenzeitlich eingetre-

tenen veränderten Verhältnisse unter Wahrung der Grundlagen der abzuän-

dernden Entscheidung. Soweit diese Grundlagen unverändert geblieben sind,

bleibt die aus der Rechtskraft folgende Bindungswirkung der Entscheidung be-

stehen und hindert den Abänderungsrichter daran, die diesbezüglichen Tat- und

Rechtsfragen erneut zu prüfen (Senatsurteil vom 21. Februar 2001 - XII ZR

276/98 - FamRZ 2001, 1364, 1365).

i) Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, die von dem Kläger geltend

gemachten Kindergarten- und sonstigen Betreuungskosten für das Kind J. von

seinem Einkommen abzusetzen. Auch das begegnet keinen rechtlichen Beden-

ken und wird von der Revision nicht angegriffen.

aa) Die Frage, ob der barunterhaltspflichtige Elternteil zusätzlich zu dem

zu leistenden Tabellenunterhalt auch die Kosten für den Besuch des Kindergar-

tens schuldet und ob es sich insoweit um einen Anspruch des betreuenden El-

ternteils oder des Kindes handelt, wird nicht einheitlich beantwortet (vgl. die

Nachweise bei Maurer FamRZ 2006, 663 f.). Soweit davon ausgegangen wird,

der betreuende Elternteil sei anspruchsberechtigt, wird darauf abgestellt, dass

diesem durch die Drittbetreuung eine Erwerbstätigkeit ermöglicht werde, so

dass insoweit berufsbedingte Aufwendungen vorlägen (vgl. einerseits OLG

Karlsruhe NJW-RR 1999, 4, andererseits OLG Hamburg DAVorm 1998, 710

ff.).

Ob dieser Auffassung zu folgen ist, kann im vorliegenden Fall dahinste-

hen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, aus welchen Gründen das Kind

J. den Kindergarten besucht. Deshalb ist offen, ob dies in erster Linie aus pä-

dagogischen Gründen, also im Interesse des Kindes, erfolgt oder um der Mutter

eine teilweise Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Falls letzteres der Fall sein soll-

te, würde es sich um einen Anspruch der Ehefrau des Klägers handeln, die der

Beklagten gemäß § 1582 BGB aber im Rang nachgeht. Falls für den Kindergar-

tenbesuch dagegen erzieherische Erwägungen im Vordergrund stehen sollten,

handelt es sich hinsichtlich des Beitrags um einen Anspruch des Kindes. Denn

dessen angemessener Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf, schließt

also bei einem der Erziehung noch bedürftigen Kind auch die Kosten der Erzie-

hung ein (§ 1610 Abs. 2 BGB).

Insoweit stellt sich die Frage nach der Art dieses Bedarfs. Als Sonderbe-

darf, d.h. als unregelmäßiger, außergewöhnlich hoher Bedarf (§ 1613 Abs. 2

Nr. 1 BGB), ist der Kindergartenbeitrag schon deshalb nicht zu qualifizieren,

weil er regelmäßig anfällt. Mehrbedarf ist demgegenüber der Teil des Lebens-

bedarfs, der regelmäßig während eines längeren Zeitraums anfällt und das Üb-

liche derart übersteigt, dass er mit den Regelsätzen nicht erfasst werden kann,

andererseits aber kalkulierbar ist und deshalb bei der Bemessung des laufen-

den Unterhalts berücksichtigt werden kann (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht

in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 133; Maurer FamRZ 2006,

663, 667).

Der Senat teilt die Auffassung, dass jedenfalls der Beitrag für einen halb-

tägigen Kindergartenbesuch, wie er hier im Hinblick auf die zusätzlich geltend

gemachten Betreuungskosten ersichtlich erfolgt, grundsätzlich keinen Mehrbe-

darf des Kindes begründet. Der halbtägige Besuch des Kindergartens ist heut-

zutage die Regel, so dass es sich bei dem hierfür zu entrichtenden Beitrag um

Kosten handelt, die üblicherweise ab Vollendung des 3. Lebensjahres eines

Kindes anfallen. Diese Kosten werden durch die Sätze der Düsseldorfer Tabelle

gedeckt, bei denen es sich um Pauschalen handelt, mit denen die durchschnitt-

lichen, über einen längeren Zeitraum anfallenden Lebenshaltungskosten eines

Kindes der betreffenden Altersstufe zu begleichen sind. Im Tabellenbetrag der

Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle, bei dem das Existenzminimum eines Kin-

des als gesichert anzusehen ist, ist der Aufwand für den üblichen Kindergarten-

besuch jedenfalls enthalten. In den niedrigeren Einkommensgruppen führt die

Nichtanrechnung des Kindergeldanteils gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB dazu, die

Lücken beim Kindesunterhalt zu schließen, so dass auch dieses Kind faktisch

über den gleichen Betrag wie in der Gruppe 6 verfügt (ebenso OLG Nürnberg

FamRZ 2006, 642; vgl. auch Maurer FamRZ 2006, 663, 669). Da der Beklagte

Kindesunterhalt nach Gruppe 5 bzw. ab Januar 2004 nach Gruppe 6 der Düs-

seldorfer Tabelle schuldet, ist der Kindergartenbeitrag jedenfalls nicht zusätzlich

in Abzug zu bringen.

bb) Für die weiter geltend gemachten Betreuungskosten gilt nichts ande-

res. Die ergänzende Betreuung des Kindes erfolgt erkennbar, um der Mutter

eine eingeschränkte Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Da der Kläger den vollen

Barunterhalt des Kindes sicherstellt, obliegt seiner Ehefrau indessen die tat-

sächliche Betreuung. Soweit sie diese Aufgabe nicht selbst wahrnehmen kann

und gegebenenfalls einen Anspruch gegen ihren Ehemann hat, geht ihr Unter-

haltsanspruch demjenigen der Beklagten im Rang nach.

j) Von dem Einkommen des Klägers hat das Berufungsgericht schließlich

einen mit 1/7 bemessenen Erwerbstätigenbonus abgesetzt. Auch das ist nach

der Rechtsprechung des Senats unbedenklich.

3. Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen der Beklagten hat

das Berufungsgericht mit monatlich 1.109,59 € festgestellt und hiervon Fahrt-

kosten von monatlich 160 € abgezogen. Es ist davon ausgegangen, dass der

Beklagten mit Rücksicht auf die ihr obliegende Betreuung des Kindes K. ledig-

lich eine halbschichtige Erwerbstätigkeit zumutbar ist und sie im Übrigen

- nämlich zu 1/3 ihrer Tätigkeit - überobligationsmäßig arbeitet. Dagegen ist aus

Rechtsgründen nichts zu erinnern. Auch die Revision erhebt hiergegen keine

Einwendungen.

Den auf die überobligationsmäßige Tätigkeit der Beklagten entfallenden

Teil ihres Einkommens hat das Berufungsgericht unter Würdigung der vorlie-

genden Umstände in Höhe eines Drittels für berücksichtigungsfähig gehalten,

den entsprechenden Betrag allerdings auf den zuvor nach der Additionsmetho-

de errechneten Bedarf angerechnet.

Dagegen bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Nach der

Rechtsprechung des Senats ist der nach den §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB zu be-

messende Anteil der überobligationsmäßigen Einkünfte (sog. unterhaltsrelevan-

ter Anteil) ebenfalls im Wege der Additions- bzw. der Differenzmethode zu be-

rücksichtigen. Nur der nicht unterhaltsrelevante Anteil dieser Einkünfte prägt die

ehelichen Lebensverhältnisse nicht; er hat bei der Unterhaltsermittlung voll-

ständig außer Betracht zu bleiben (Senatsurteil BGHZ 162, 384, 393 ff.).

4. Das stellt die angefochtene Entscheidung im Ergebnis aber ebenso

wenig in Frage wie die Einbeziehung des Vorteils aus dem Realsplitting in Höhe

der vorläufig errechneten Unterhaltsbeträge. Nach den im Übrigen rechtsfehler-

frei getroffenen Feststellungen schuldet der Kläger jedenfalls den ausgeurteilten

Unterhalt, wie die folgende Berechnung zeigt:

Dezember 2002:

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers ist in Hö-

he des vom Berufungsgericht vorläufig ermittelten Betrages von 2.238,06 € an-

zusetzen. Abzuziehen sind Fahrtkosten von 220 €, der Kindesunterhalt in Höhe

des vorläufig ermittelten Betrages von insgesamt 533 € sowie der Berufsbonus

von 1/7 (verbleibendes Einkommen = 1.272,91 €). Auf Seiten der Beklagten

sind von dem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von 1.109,59 €

die Fahrtkosten von 160 € sowie ebenfalls der Berufsbonus in Abzug zu bringen

(verbleibendes Einkommen = 813,93 €). Dieses Einkommen ist in Höhe von

542,62 € (2/3) sowie in Höhe des unterhaltsrelevanten Anteils von 90,44 € (1/3

des Restbetrages) in die Unterhaltsberechnung einzustellen. Dann errechnet

sich ein Unterhalt von 319,93 € (1.272,91 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 639,85 € :

2). Die Leistungsfähigkeit des Klägers ist gegeben; ihm verbleiben von seinem

- insoweit nicht um den Erwerbstätigenbonus zu vermindernden - Einkommen

1.183,06 € (2.238,06 € ./. 220 € ./. 533 € ./. ausgeurteilter Unterhalt von 302 €).

Januar bis Juni 2003:

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt

2.278,02 €. Die Abzugspositionen und das Einkommen der Beklagten sind un-

verändert. Der geschuldete Unterhalt beläuft sich deshalb auf (2.278,02 € ./.

220 € ./. 533 € = 1.525,02 € ./. 217,86 € Erwerbstätigenbonus = 1.307,16 € ./.

542,62 € ./. 90,44 € = 674,10 € : 2 =) 337,05 €.

Juli bis Oktober 2003:

Der Kindesunterhalt beträgt nunmehr 564 €. Der geschuldete Unterhalt

beläuft sich deshalb auf (2.278,02 € ./. 220 € ./. 564 € = 1.494,02 € ./. 213,43 €

Erwerbstätigenbonus = 1.280,59 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 647,53 € : 2 =)

323,77 €.

November und Dezember 2003:

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt

2.141,26 €. Er schuldet deshalb nachehelichen Unterhalt

in Höhe von

(2.141,26 € ./. 220 € ./. 564 € = 1.357,26 € ./. 193,89 € Erwerbstätigenbonus =

1.163,37 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 530,31 € : 2 =) 265,16 €.

Ab Januar 2004:

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt

2.181,71 €, der Kindesunterhalt 595 €. Der Unterhalt der Beklagten errechnet

sich daher mit (2.181,71 € ./. 220 € ./. 595 € = 1.366,71 € ./. 195,24 € Erwerbs-

tätigenbonus = 1.171,47 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 538,41 € : 2 =) 269,20 €.

Da das Berufungsgericht für die Zeit ab Januar 2004 den Unterhalt auf

monatlich 261 € herabgesetzt hat, kommt es auch auf die Frage, inwieweit sich

das Einkommen des Klägers durch die Berücksichtigung des Realsplittings in

Höhe von monatlichen Unterhaltsleistungen von 150 € erhöht, nicht an.

5. Die Unterhaltsansprüche der Beklagten sind nach der Auffassung des

Berufungsgerichts nicht nach § 1579 Nr. 6 BGB verwirkt. Die Revision wendet

insoweit ein, diese Auffassung beruhe auf einer unvollständigen Ausschöpfung

des Prozessstoffs. Der Kläger habe vorgetragen und unter Beweis durch Sach-

verständigengutachten gestellt, dass die Beklagte das gemeinsame Kind so

beeinflusst habe, dass es den Kontakt zu seinem Vater ablehne und aggressiv

reagiere, wenn es von ihm nur angesprochen werde. Dieses unnatürliche Ver-

halten beruhe darauf, dass die Beklagte das Kind in einen Loyalitätskonflikt hi-

neingezogen habe, aus dem es sich nicht mehr befreien könne. Zudem habe

die Beklagte die im November 2003 vergleichsweise getroffene Umgangsrege-

lung nicht ein einziges Mal eingehalten. Auch Vermittlungsversuche des vom

Kläger eingeschalteten Jugendamtes und der Erziehungsberatungsstelle seien

daran gescheitert, dass sie sich auf den Standpunkt gestellt habe, sie habe kei-

nen Kontakt zwischen Vater und Sohn zu vermitteln.

Mit dieser Rüge vermag die Revision nicht durchzudringen.

Zwar kann eine fortgesetzte massive und schuldhafte Vereitelung des

Umgangsrechts zu einem Ausschluss oder einer Herabsetzung des Unterhalts-

anspruchs des betreuenden Elternteils gemäß § 1579 Nr. 6 BGB führen. Aller-

dings muss das Fehlverhalten schwerwiegend sein, um die Annahme der Ver-

wirkung zu rechtfertigen (Senatsurteil vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 65/85 -

FamRZ 1987, 356, 358). Nach diesem Maßstab ist die Beurteilung des Beru-

fungsgerichts nicht zu beanstanden. Der Kläger hat bereits nicht hinreichend

vorgetragen, dass der Beklagten ein schwerwiegendes Fehlverhalten anzulas-

ten ist. Der Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens bedurfte

es deshalb nicht, vielmehr wäre dies auf einen unzulässigen Ausforschungsbe-

weis hinausgelaufen.

Der Kläger hat zum einen nicht dargetan, wie sich sein Umgang mit dem

Kind und das Verhältnis zu diesem nach der Trennung der Ehegatten im Ein-

zelnen gestaltet hat. Ebenso wenig ist seinem Vorbringen zu entnehmen, wel-

che Bemühungen er selbst in der Vergangenheit unternommen hat, um eine

Änderung der ablehnenden Haltung des Kindes herbeizuführen, etwa indem er

diesem durch Briefe oder gelegentliches Übersenden von kleinen Geschenken

seine fortbestehende Zuneigung vermittelt hat. Zum anderen hat der Kläger das

der Beklagten angelastete Verhalten nicht hinreichend konkretisiert, sondern

nur pauschal einen von dieser verursachten Loyalitätskonflikt des Kindes ange-

führt. Bei dieser Sachlage ist die Annahme des Berufungsgerichts, es sei eben-

falls denkbar, dass die ablehnende Haltung des Kindes auch auf das Verhalten

des Klägers zurückzuführen sei, jedenfalls nicht auszuschließen. Solange das

aber der Fall ist, erscheint die Schlussfolgerung, der Beklagten sei ein schwer-

wiegendes Fehlverhalten vorzuwerfen, bereits nicht gerechtfertigt. Dass diese

möglicherweise auf K. hätte einwirken können, um ihn zu Besuchen beim Vater

zu bewegen, rechtfertigt allein die Annahme einer Verwirkung ebenso wenig

wie bloße Schwierigkeiten bei der Ausübung des - tatsächlich gewährten - Um-

gangsrechts (vgl. zu letzterem Senatsurteil vom 22. November 2006 - XII ZR

24/04 - FamRZ 2007, 193, 195).

Hahne

Bundesrichter Sprick ist auf Dienstreise und verhindert, zu unterschreiben.

Weber-Monecke

Hahne

Wagenitz

Dose

Vorinstanzen:

AG Mainz, Entscheidung vom 24.11.2003 - 34 F 397/02 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 27.07.2004 - 11 UF 875/03 -