BGH Urteil vom 01.12.2008 – II ZR 102/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 102/07

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

AktG §§ 57, 311, 317, 318

Verkündet am: 1. Dezember 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

MPS

a) Die Gewährung eines unbesicherten, kurzfristig rückforderbaren "upstream-Dar- lehens" durch eine abhängige Aktiengesellschaft an ihre Mehrheitsaktionärin ist kein per se nachteiliges Rechtsgeschäft i.S. von § 311 AktG, wenn die Rückzahlungsforde- rung im Zeitpunkt der Darlehensausreichung vollwertig ist. Unter dieser Vorausset- zung liegt auch kein Verstoß gegen § 57 AktG vor, wie dessen Abs. 1 Satz 3 n.F. klar- stellt. An der gegenteiligen Auffassung im Senatsurteil vom 24. November 2003 (BGHZ 157, 72 zu § 30 GmbHG) wird auch für Altfälle nicht festgehalten.

b) Unberührt bleibt die aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG folgende und nicht durch §§ 311, 318 AktG verdrängte Verpflichtung der Verwaltungsorgane der abhängigen Gesell- schaft, laufend etwaige Änderungen des Kreditrisikos zu prüfen und auf eine sich nach der Darlehensausreichung andeutende Bonitätsverschlechterung mit einer Kre- ditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten zu reagieren. Die Unterlassung solcher Maßnahmen kann ihrerseits unter § 311 AktG fallen und Schadensersatzan- sprüche aus §§ 317, 318 AktG (neben solchen aus §§ 93 Abs. 2, 116 AktG) auslösen.

BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07 - OLG Jena LG Erfurt

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 1. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Dr. Reichart und

Dr. Drescher

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Jena vom 25. April 2007 aufgehoben, so-

weit zum Nachteil der Beklagten erkannt ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

einschließlich der Streithilfe, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter der M. AG (nach-

folgend Schuldnerin), die u.a. den Handel mit Baustoffen betrieb und seit 1995

am neuen Markt notiert war.

Ihre Mehrheitsaktionärin (51 %) war die

MPS GmbH. Die beiden Beklagten waren seit Mitte 1999 Mitglieder des Auf-

sichtsrats der Schuldnerin. Diese hatte bis zum Jahr 2001 durch zahlreiche Un-

ternehmenskäufe (asset deals) eine Unternehmensgruppe mit einer Vielzahl

von Einzelgesellschaften aufgebaut, die an mehr als 120 verschiedenen Stand-

orten tätig waren. Die dazu benötigten Grundstücke wurden von der MPS

GmbH angekauft und an die jeweiligen Einzelgesellschaften vermietet. Zur Fi-

nanzierung der Grundstücksgeschäfte gewährte die Schuldnerin der MPS

GmbH insgesamt 25 unbesicherte Darlehen, und zwar im Jahr 1998 circa

3,65 Mio. DM (Nr. 1 und 2), im Jahr 1999 7 Mio. DM (Nr. 3 bis 5), im Jahr 2000

circa 35 Mio. DM (Nr. 6 bis 16) und im Jahr 2001 circa 34 Mio. DM (Nr. 17 bis

25). In den einzelnen Darlehensverträgen wurden unterschiedliche, nach Be-

hauptung der Beklagten marktübliche Zinssätze (meist zwischen 7 und 8 %)

vereinbart. Weiter heißt es dort jeweils: "Die Laufzeit des Darlehens bleibt offen.

Eine Kündigung des Darlehens ist jederzeit zum Monatsende möglich." Im Zeit-

raum der Vereinbarung und Ausreichung der jeweiligen Darlehen war die Boni-

tät der MPS GmbH unstreitig nicht zweifelhaft. Sie zahlte die monatlich fälligen

Zinsen und erbrachte zum Teil auch Tilgungsleistungen. Die Jahresabschlüsse

der Schuldnerin und der MPS GmbH wurden von der Nebenintervenientin ge-

prüft, welche in ihrem Prüfbericht vom 15. März 2001 darauf hinwies, dass Si-

cherheiten für die Darlehen nicht vereinbart worden seien, jedoch nach Prüfung

des Jahresabschlusses 2000 der MPS GmbH keine Hinweise darauf bestün-

den, dass die Darlehensforderungen der Schuldnerin nicht werthaltig seien. Der

Jahresabschluss 2000 mit dem Prüfbericht wurde dem Aufsichtsrat der Schuld-

nerin im März 2001 zur Billigung vorgelegt. Der Kläger als Insolvenzverwalter

der Schuldnerin hat die Darlehensforderungen zur Tabelle der inzwischen

ebenfalls insolventen MPS GmbH angemeldet.

2

Im September 2003 schloss der Kläger mit den Vorstandsmitgliedern der

Schuldnerin eine Vereinbarung, nach welcher er sich "im Sinne eines Stillhalte-

abkommens" verpflichtete, die Vorstandsmitglieder aus bis dahin bekannten

Sachverhalten nicht gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Als Gegenleistung da-

für verpflichteten sich die Vorstandsmitglieder, eine Barzahlung von 1,8 Mio. €

zwecks Erhöhung der Masse für die eventuelle Durchführung eines Insolvenz-

planverfahrens zu leisten und eine Reihe von Sicherheiten für von dem Kläger

u.a. gegenüber der Nebenintervenientin geltend gemachte Schadensersatzan-

sprüche zu bestellen.

3

Mit der Klage begehrt der Kläger von den Beklagten Schadensersatz

wegen Uneinbringlichkeit der Darlehensforderungen in Höhe eines Teilbetrages

von 6.588.491,84 €, bezogen auf acht von ihm herausgegriffene Darlehen aus

der Zeit vom 12. März 1998 bis 27. September 2001. Er meint, die Beklagten

hafteten gemäß §§ 57, 93 Abs. 3 Nr. 1, 117 Abs. 2, 318 Abs. 2 AktG, weil sie

die Gewährung der ungesicherten Kredite im Rahmen ihrer Prüfpflichten gemäß

§ 314 AktG alsbald hätten bemerken und weil sie dafür hätten sorgen müssen,

dass die Kredite besichert werden. Die Klage hatte in erster Instanz in Höhe

von 5.208.003,84 €, in zweiter Instanz in voller Höhe Erfolg. Dagegen richtet

sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision der Beklagten.

4

5

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht (ZIP 2007, 1314 = NZG 2008, 275; dazu Dieck-

mann/Knebel, EWiR 2007, 483) meint, die MPS GmbH habe die von ihr be-

herrschte Schuldnerin durch Abschluss der Darlehensverträge ohne Besiche-

rung zu für sie nachteiligen Rechtsgeschäften i.S. von § 311 Abs. 1 AktG veran-

lasst. In der Regel verstoße der Vorstand einer AG mit der nicht zu ihren übli-

chen Geschäften gehörenden Vergabe ungesicherter Kredite an einen Aktionär

gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß §§ 57, 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG,

wie auch aus dem zur Kreditvergabe einer GmbH an ihren Gesellschafter er-

gangenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. November 2003 (BGHZ 157,

72) zu erschließen sei. Auf die dortige Ausnahme einer (nicht unter § 30

GmbHG fallenden) Darlehensgewährung aus freien Rücklagen oder Gewinn-

vorträgen komme es für § 57 AktG nicht an, weil danach nicht nur das zur De-

ckung des Grundkapitals erforderliche, sondern das gesamte Gesellschafts-

vermögen einer strikten Bindung unterliege. Auch im Rahmen der §§ 311 ff.

AktG sei eine unter § 57 AktG fallende Leistung nur zulässig, wenn der Nachteil

nach Maßgabe des § 311 Abs. 1, 2 AktG ausgeglichen werde. Ein mit der Ver-

gabe ungesicherter Kredite einhergehendes Insolvenzrisiko der herrschenden

Gesellschaft könne aber durch den bloßen Rückzahlungsanspruch und eine

marktgerechte Verzinsung nicht ausgeglichen werden. So liege der Fall hier

trotz der unstreitig nicht zweifelhaften Bonität der MPS GmbH im Zeitraum der

Darlehensgewährungen, weil in Anbetracht der fortlaufenden, systematischen

Vergabe ungesicherter Darlehen in zunehmender Höhe ohne vorbestimmte

Laufzeit und ohne nennenswerte Rückführung mit einem Ausfallrisiko habe ge-

rechnet werden müssen. Die Beklagten seien für den Ausfallschaden der

Schuldnerin als Mitglieder ihres Aufsichtsrats gemäß § 318 Abs. 2 AktG mitver-

antwortlich, weil sie unter Verletzung ihrer Prüfungspflicht gemäß § 314 Abs. 1

AktG dem Hinweis auf die ungesicherten Darlehen im Prüfbericht der Nebenin-

tervenientin vom März 2001 nicht nachgegangen seien und gegen die Darle-

henspraxis der Schuldnerin nichts unternommen hätten. Das von dem Kläger

mit den ehemaligen Vorstandsmitgliedern der Schuldnerin abgeschlossene

"Stillhalteabkommen" habe keine Wirkung zugunsten der Beklagten. Sie schul-

deten aber den vom Kläger begehrten Schadensersatz aus § 318 Abs. 2 AktG

nur Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers gegenüber der

MPS GmbH aus § 62 AktG.

6

7

II. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht in allen

Punkten stand.

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lässt sich die von ihm

angenommene Haftung der Beklagten aus § 318 Abs. 2 i.V. mit § 317 AktG we-

gen Uneinbringlichkeit der Darlehensforderungen der Schuldnerin nicht darauf

stützen, dass die Darlehensverträge zwischen der MPS GmbH und der von ihr

abhängigen Schuldnerin (§ 17 AktG) von vornherein für diese nachteilige

Rechtsgeschäfte i.S. des § 311 Abs. 1 AktG gewesen seien (zu dieser Voraus-

setzung des § 318 AktG vgl. MünchKommAkt/Kropff 2. Aufl. § 318 Rdn. 6).

8

a) Nach der Rechtsprechung des Senats erfasst der Nachteilsbegriff der

§§ 311, 317 AktG "jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens-

und Ertragslage der Gesellschaft ohne Rücksicht auf Quantifizierbarkeit, soweit

die genannte Beeinträchtigung als Abhängigkeitsfolge eintritt" (BGHZ 141, 79,

84; ebenso Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzern-

recht 5. Aufl. § 311 Rdn. 39; Hüffer, AktG 8. Aufl. § 311 Rdn. 25, jeweils

m.w.Nachw.).

9

Zwar mag die Abhängigkeitsfolge als solche hier zu bejahen sein, weil es

dafür - ähnlich wie für die Feststellung einer Einlagenrückgewähr gemäß § 57

AktG

(vgl. dazu Hüffer aaO § 57 Rdn. 3 a; Kölner Komm.z.AktG/

Koppensteiner 3. Aufl. § 311 Rdn. 61) - auf den Vergleich mit einem hypotheti-

schen Drittgeschäft (vgl. BGHZ aaO) bzw. darauf ankommt, ob ein ordentlicher

und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das

Rechtsgeschäft zu denselben Konditionen vorgenommen hätte (vgl. § 317

Abs. 2 AktG; Sen.Urt. v. 3. März 2008 - II ZR 124/06, ZIP 2008, 785 Tz. 9), und

dies im vorliegenden Fall unbesicherter Darlehensgewährungen durch eine an-

sonsten nicht mit Kreditgeschäften befasste Gesellschaft zur Finanzierung von

Grundstücksgeschäften ihrer Mehrheitsaktionärin kaum anzunehmen ist (vgl.

Großkomm.z.AktG/Henze 4. Aufl. § 57 Rdn. 49 m.Fn. 131).

10

Das reicht aber für sich allein nicht aus. Denn es muss als weiteres Ele-

ment ein Nachteil im Sinne der oben genannten Art hinzukommen. Ein in die-

sem Sinne nachteiliges Rechtsgeschäft (§ 311 Abs. 1 AktG) liegt nicht schon

per se in der Vergabe eines ungesicherten "upstream-Darlehens" im Austausch

gegen einen vollwertigen Rückzahlungsanspruch und angemessene Verzin-

sung (vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 47 f.; Henze, WM 2005, 717, 723; Hent-

zen, ZGR 2005, 480, 509 f.; Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner 3. Aufl. § 311

Rdn. 79; Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 4 Akti-

engesellschaft 3. Aufl. § 69 Rdn. 61 f.; Pentz, ZIP 2006, 781, 785; J. Vetter in

K. Schmidt/Lutter, AktG § 311 Rdn. 56 m. umfassenden Nachw.; Wessels, ZIP

2006, 1701, 1707 f.; a.A. MünchKommAktG/Bayer 3. Aufl. § 57 Rdn. 100; Bay-

er/Lieder, ZGR 2005, 133, 148 f.; Schön, ZHR 159, 351, 372). Vielmehr kommt

es auf eine konkrete Gefährdung der Vermögens- oder Ertragslage der Gesell-

schaft an.

11

b) Der Senat muss nicht entscheiden, ob der früher verbreiteten Auffas-

sung zu folgen ist, die dahin ging, dass die dem Vergleich mit einem Drittge-

schäft nicht standhaltende Gewährung von Gesellschaftsdarlehen an Aktionäre

ohne bankübliche Sicherheiten gegen § 57 AktG verstoße (vgl. OLG Hamm ZIP

1995, 1263; MünchKommAktG/Bayer aaO § 57 Rdn. 100; Bayer/Lieder aaO;

Hüffer aaO § 57 Rdn. 3 a; derselbe AG 2004, 416, 417 f.; Schön aaO; a.A.

K. Schmidt, GesR 4. Aufl. § 29 II 2 a S. 891; Cahn, Kapitalerhaltung im Konzern

1998, S. 246 ff.) und zu einem sofortigen Rückgewähranspruch der AG gemäß

§ 62 AktG sowie zur Haftung des Vorstandes für die Rückzahlung gemäß § 93

Abs. 3 Nr. 1 AktG führen müsse (vgl. Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 689,

693). Denn § 311 AktG enthält, auch soweit er mit § 57 AktG gleich läuft, eine

die §§ 57, 62, 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG verdrängende Spezialregelung. Danach

lösen solche - typischerweise an sich unter § 57 AktG fallende - Maßnahmen

zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft unter Einschluss von Vermögens-

verschiebungen keinen sofortigen Rückgewähranspruch (§ 62 AktG) aus; viel-

mehr lässt § 311 AktG einen zeitlich gestreckten Ausgleich in der Weise zu,

dass der Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs ausgeglichen oder aber bis

dahin der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch auf künftigen

Nachteilsausgleich eingeräumt wird, der nicht notwendig besichert werden

muss (§ 311 Abs. 2 AktG). Damit unvereinbar wäre es, in jedem ungesicherten

upstream-Darlehen der abhängigen Gesellschaft ein für sie nachteiliges

Rechtsgeschäft zu sehen (vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 47, 82; Haber-

sack/Schürnbrand aaO S. 693; Vetter aaO § 311 Rdn. 104 jew. m.w.Nachw.).

12

Der Senat sieht sich in dieser Beurteilung durch die kürzlich in Kraft ge-

tretene Vorschrift des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG bestätigt, die klarstellt, dass eine

Einlagenrückgewähr nicht vorliegt bei Leistungen der Gesellschaft, welche

durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen

den Aktionär gedeckt sind. Der Gesetzgeber begreift dies gemäß der Begrün-

dung zum Regierungsentwurf (unter Hinweis auf die Begründung zu § 30 Abs. 1

Satz 2 n.F. GmbHG, abgedruckt bei Goette, Einführung

in das neue

GmbH-Recht, S. 258 ff., 357) nicht als konstitutive Neuregelung, sondern als

lediglich klarstellende "Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise", die bis zu

dem Senatsurteil vom 24. November 2003 (BGHZ 157, 72 zur Kreditgewährung

an GmbH-Gesellschafter) "problemlos anerkannt" gewesen sei und der Tatsa-

che Rechnung getragen habe, dass bei einer durch einen vollwertigen Gegen-

leistungs- oder Rückzahlungsanspruch gedeckten Leistung der Gesellschaft

lediglich ein Aktiventausch stattfinde, der unter der Voraussetzung des § 57

Abs. 1 Satz 3 n.F. AktG auch bei dem in der Konzernpraxis verbreiteten "cash-

pooling" auf keine Bedenken stoße. Im Rahmen der als Privilegierung gegen-

über § 57 AktG gedachten §§ 311, 317 f. AktG können keine strengeren Maß-

stäbe gelten (vgl. auch M. Winter, DStR 2007, 1484, 1489). Soweit der Senat in

dem genannten, von dem Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil vom

24. November 2003 über die Vollwertigkeit der Forderung hinausgehende Er-

fordernisse aufgestellt hat, wird daran - in Anbetracht der Klarstellung des Ge-

setzgebers - auch für Altfälle aus der Zeit vor Inkrafttreten des § 57 Abs. 1

Satz 3 n.F. AktG nicht festgehalten.

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c) Ob eine Darlehensforderung vollwertig und damit die Darlehensge-

währung für die abhängige Gesellschaft insoweit nicht nachteilig ist, hat im Rah-

men des § 311 AktG der Vorstand vor Abschluss des Darlehensvertrages zu

prüfen. Maßstab dafür ist eine vernünftige kaufmännische Beurteilung, wie sie

auch bei der Bewertung von Forderungen aus Drittgeschäften im Rahmen der

Bilanzierung (§ 253 HGB) maßgeblich ist (vgl. Vetter aaO § 311 Rdn. 101; zur

Bewertung vgl. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 18. Aufl. § 42

Rdn. 364, 407 m.w.Nachw.). Eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit

der Darlehensrückzahlung (in diesem Sinne MünchKommAktG/Bayer aaO § 57

Rdn. 148 zum Nachteilsausgleich) ist nicht erforderlich (vgl. Vetter aaO § 311

Rdn. 101). Jedoch hat der im faktischen Konzern nicht weisungsunterworfene

Vorstand der abhängigen Gesellschaft (vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 10, 78

m.w.Nachw.) bei der auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts be-

zogenen Beurteilung (vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 44 f.) die Sorgfaltspflicht

gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG zu beachten (vgl. Sen.Urt. v. 3. März 2008 aaO

Tz. 11; Habersack aaO § 311 Rdn. 78) und die Gewährung des unbesicherten

Darlehens im Fall eines konkreten Ausfallrisikos zu verweigern (vgl. Haber-

sack/Schürnbrand aaO S. 694). Erscheint dagegen aus der hier allein maßgeb-

lichen ex-ante-Perspektive die Forderung als vollwertig bzw. ein Forderungs-

ausfall unwahrscheinlich, handelt es sich um ein in dieser Hinsicht nicht

nachteiliges Rechtsgeschäft auch dann, wenn es später wider Erwarten doch

zu einem Forderungsausfall kommt (vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 44;

MünchKommAktG/Kropff, 2. Aufl. § 311 Rdn. 146).

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d) Das bedeutet freilich nicht, dass die Verwaltungsorgane der abhängi-

gen Gesellschaft nach einer für diese ex ante nicht nachteiligen Darlehensaus-

reichung keine hierauf gerichteten Kontrollpflichten mehr träfen. Unberührt

bleibt vielmehr ihre aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG folgende und nicht durch

§§ 311, 318 AktG verdrängte (vgl. Hüffer aaO § 318 Rdn. 9) Verpflichtung, lau-

fend etwaige Änderungen des Kreditrisikos zu prüfen und auf eine sich nach

der Darlehensausreichung andeutende Bonitätsverschlechterung mit einer Kre-

ditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten zu reagieren (vgl. Pentz

ZIP aaO, S. 785 m.w.Nachw.; vgl. auch RegEBegr. zu § 57 Abs. 1 Satz 3 n.F.

AktG bei Goette aaO), was bei umfangreichen langfristigen Darlehen oder bei

einem Cash-Management die Einrichtung eines geeigneten Informations- oder

"Frühwarnsystems" zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft erforderlich ma-

chen kann (vgl. Henze WM aaO 717, 726; Krieger aaO § 69 Rdn. 62; Vet-

ter/Stadler, Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, Rdn. 194 ff.).

Die Unterlassung solcher Maßnahmen einschließlich einer rechtzeitigen Kredit-

kündigung kann ihrerseits auch unter § 311 AktG fallen und Schadensersatzan-

sprüche nach §§ 317, 318 AktG (neben solchen aus §§ 93 Abs. 2, 116 AktG;

vgl. Hüffer aaO § 318 Rdn. 9) auslösen (zu Beweiserleichterungen für eine Ein-

flussnahme des herrschenden Unternehmens vgl. Habersack aaO § 311

Rdn. 33; Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner aaO § 311 Rdn. 10; Vetter aaO

§ 311 Rdn. 30), wenn und soweit der durch das Unterlassen eintretende Nach-

teil nicht ausgleichsfähig ist.

15

2. Nach den dargelegten Grundsätzen kann das angefochtene Urteil mit

der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben.

16

a) Die zwischen der MPS GmbH und der Schuldnerin abgeschlossenen

Darlehensverträge können - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht

wegen eines Kreditrisikos als der Schuldnerin nachteilige Rechtsgeschäfte i.S.

des § 311 AktG qualifiziert werden, weil die Bonität der MPS GmbH zum Zeit-

punkt der Vereinbarung und Ausreichung der Darlehen "unstreitig nicht zweifel-

haft" war, wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststellt. Diese Feststellung

hat Tatbestandswirkung i.S. von § 314 ZPO (vgl. BGHZ 119, 300 f.; Musie-

lak/Musielak, ZPO 6. Aufl. § 314 Rdn. 2 m.w.Nachw.) und kann daher

- entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht außerhalb eines Tatbe-

standsberichtigungsverfahrens (§ 320 ZPO) in Zweifel gezogen werden. Die

Bonität eines Schuldners beurteilt sich nach seiner Vermögens- und Ertragsla-

ge. War die Bonität der MPS GmbH in Bezug auf die jeweiligen Darlehen im

maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Ausreichung nicht zweifelhaft, so bedeutet das,

dass sie ihre Gesamtverbindlichkeiten unter Einschluss derjenigen aus den je-

weiligen Neudarlehen decken konnte, die Rückzahlungsforderungen der

Schuldnerin also vollwertig waren.

17

b) Unerheblich ist hier, ob die Darlehen, was das Berufungsgericht in tat-

sächlicher Hinsicht offen lässt, angemessen verzinst waren. Zutreffend ist zwar,

dass es für die darlehensgebende Gesellschaft einen Nachteil i.S. von § 311

AktG bedeutet, wenn die ihr durch die Darlehensgewährung an das herrschen-

de Unternehmen entzogene und vorenthaltene Liquidität nicht oder nicht ange-

messen verzinst wird. Der dadurch entstehende Nachteil von u.U. nur ein bis

zwei Prozentpunkten ist aber ein anderer als derjenige eines die gesamte Dar-

lehenssumme ergreifenden, nicht ausgleichsfähigen konkreten Kreditrisikos und

ist sowohl bei der Frage eines Ausgleichs durch anderweitige Vorteile (§ 311

AktG) als auch im Rahmen von Schadensersatzansprüchen gemäß §§ 317,

318 AktG gesondert zu erfassen. Da der Kläger hier nicht einen Zinsschaden,

sondern einen Schaden in Form der Uneinbringlichkeit der Darlehen geltend

macht und dieser Schaden mit einem etwa zu geringen Zinssatz nicht in dem

erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang

steht, bedarf es hier

- entgegen der Ansicht des Klägers - keiner Angemessenheitsprüfung des Zins-

satzes.

18

c) Soweit das Berufungsgericht wegen der für die Beklagten im März

2001 erkennbaren Vielzahl von bis dahin nicht oder in nur geringem Umfang

zurückgeführten Darlehen das Fehlen einer "langfristigen Bonitätsperspektive"

beanstandet und eine Gesamtbetrachtung der ausgereichten Darlehen vor-

nimmt, besagt das zum einen schon nichts für den nachteiligen Charakter der in

den Anfangsjahren 1998 und 1999 gewährten Darlehen geringeren Umfangs.

Wie schon ausgeführt, kann ein im Zeitpunkt seines Abschlusses nicht nachtei-

liges Rechtsgeschäft nicht nachträglich rückwirkend nachteilig werden. Zum

anderen verkennt das Berufungsgericht, soweit es auf eine langfristige Boni-

tätsperspektive abstellt, dass die Darlehen "jederzeit zum Monatsende", also

mit einer Frist von einem Tag bis zu maximal 30 Tagen kündbar waren und

dass der Vorstand der Schuldnerin deshalb die Möglichkeit hatte, auf die von

dem Berufungsgericht angesprochenen "Unwägbarkeiten des Wirtschaftsle-

bens" bzw. auf eine sich andeutende Bonitätsverschlechterung der MPS GmbH

mit einer Kündigung oder mit einem Sicherheitsverlangen sogleich zu reagie-

ren.

19

Eine andere Frage ist es indessen, ob die Beklagten nach Ausreichung

der Darlehen Anlass zu der Annahme hatten, dass die ursprünglich vollwertigen

Rückzahlungsansprüche gegen die MPS GmbH diese Qualifizierung zu verlie-

ren drohten und sie deswegen - wie oben (II 1 d) ausgeführt - handeln mussten.

Die dazu erforderlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht - von seinem

Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht getroffen. Das ist in dem wiedereröff-

neten Berufungsverfahren nachzuholen, wobei das Berufungsgericht auch zu

prüfen haben wird, ob die Beklagten, nachdem sie von den unbesicherten Dar-

lehensgewährungen erfuhren, darauf vertrauen durften oder aber Vorkehrungen

dafür treffen mussten, dass die Organe der darlehensgebenden Schuldnerin die

für die Beurteilung einer etwaigen Bonitätsverschlechterung der MPS GmbH

erforderlichen Informationen erhielten.

20

Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorhandensein eines etwa erfor-

derlichen Informationssystems (vgl. oben II 1 d) und dessen sachgerechte Aus-

gestaltung sind die auf Schadensersatz in Anspruch genommene Organmitglie-

der der abhängigen Gesellschaft. Denn es handelt sich insoweit um die Sorg-

faltsanforderungen gemäß §§ 93 Abs. 2 Satz 2, 116 AktG (vgl. BGHZ 152, 280,

284). Den Kläger trifft lediglich die Beweislast dafür, dass und inwieweit der

Schuldnerin durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten der Verwal-

tungsorgane in deren Pflichtenkreis ein Schaden entstanden ist, wobei dem

Kläger Beweiserleichterungen gemäß § 287 ZPO zugute kommen (BGHZ aaO;

Sen.Beschl. v. 8. Januar 2007 - II ZR 304/04, ZIP 2007, 322).

21

Fehlte ein nach Sachlage erforderliches und geeignetes Informationssys-

tem, so sind dafür auch die Beklagten aufgrund ihrer Überwachungsaufgabe als

Aufsichtsratsmitglieder (§ 111 Abs. 1 AktG) verantwortlich (§ 116 AktG). Denn

unabhängig davon, ob sie, wie das Berufungsgericht meint, zur Nachprüfung

der in dem Prüfbericht der Nebenintervenientin vom März 2001 getroffenen

Aussage über die Werthaltigkeit der im Jahresabschluss 2000 ausgewiesenen

Darlehensforderungen der Schuldnerin verpflichtet waren, hatten sie jedenfalls

aufgrund des Prüfberichts zur Kenntnis zu nehmen, dass ein umfangreicher

Bestand ungesicherter Darlehensforderungen aufgelaufen war. Dies hätte sie

veranlassen müssen, sich zu vergewissern und erforderlichenfalls darauf zu

drängen, dass dem Vorstand die für die laufende Bonitätskontrolle erforderli-

chen Informationsgrundlagen im Hinblick auf die bereits gewährten und noch zu

gewährenden Darlehen zur Verfügung standen und er auf eine Gefährdungsla-

ge rechtzeitig reagieren konnte. Ein etwaiges Versäumnis dieser Art hätte sich

zwar in Anbetracht der bis zu der letzten Darlehensauszahlung im Jahr 2001

nicht zweifelhaften Bonität der MPS GmbH bis dahin nicht ausgewirkt, konnte

sich aber möglicherweise in der Zeit danach auswirken. Weder den vorinstanz-

lichen Urteilen noch sonstigen revisionsrechtlicher Nachprüfung gemäß § 559

ZPO zugänglichen Unterlagen ist im Übrigen zu entnehmen, wann das Insol-

venzverfahren der MPS GmbH beantragt und eröffnet wurde.

22

3. a) Abzuweisen ist die Klage - entgegen der Ansicht der Revision -

nicht schon im Hinblick auf das zwischen dem Kläger und den Vorstandsmit-

gliedern der Schuldnerin getroffene "Stillhalteabkommen". Die tatrichterliche

Auslegung des Berufungsgerichts, dass es sich nicht um einen Erlassvertrag

mit Gesamtwirkung auch für die Beklagten als Gesamtschuldner neben den

Vorstandsmitgliedern handelte, sondern um ein bloßes, auf das Verhältnis zwi-

schen den Vertragsparteien beschränktes "pactum de non petendo" (dazu Pa-

landt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 397 Rdn. 4), ist aus Rechtsgründen nicht zu

beanstanden. Der Annahme eines Erlasses steht im Übrigen schon die Vorbe-

merkung i.V. mit § 2 der Vereinbarung entgegen, weil danach der Kläger An-

sprüche gegen die D & O-Versicherung der Vorstandsmitglieder geltend zu ma-

chen beabsichtigte und ein Forderungserlass diesem Vorhaben die Grundlage

entzogen hätte. Dass die Beklagten im Fall ihrer Verurteilung evtl. Regress ge-

mäß § 426 BGB gegenüber den Vorstandsmitgliedern als Hauptverantwortli-

chen i.S. der §§ 93 Abs. 2, 318 Abs. 1 AktG nehmen können, zwingt nicht zu

der Annahme, das Stillhalteabkommen habe dies vermeiden und deshalb auch

zugunsten der Beklagten wirken sollen. Gemäß § 3 des Abkommens hat sich

der Kläger lediglich verpflichtet, "die Mitglieder des Vorstandes nicht gerichtlich

aus heute bekannten Sachverhalten in Anspruch zu nehmen ...". Wie sich aus

§ 4 Abs. 6 der Vereinbarung ergibt, haben sich die Vorstandsmitglieder mit dem

Kläger in dem Bewusstsein geeinigt, dass sie evtl. von Dritten "aus den klage-

gegenständlichen Sachverhalten" in Anspruch genommen werden können.

23

b) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage auch nicht im Hinblick

auf die von den Vorstandsmitgliedern an den Kläger gemäß § 1 des Stillhalte-

abkommens gezahlten 1,8 Mio. € zum Teil abzuweisen. Die Zahlung erfolgte

gemäß der Vorbemerkung sowie gemäß § 1 Nr. 2 der Vereinbarung "aus-

schließlich als Gegenleistung dafür, dass sie (die Beklagten) einem eigenen

Prozessrisiko nicht ausgesetzt sind". Die Zahlung sollte "zur Masseerhöhung für

die eventuelle Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens als Übertragungs-

planverfahren dienen und der Insolvenzmasse ohne jegliche Einschränkung

endgültig zufließen". Eine Anrechnung der Zahlung auf andere bestehende

Forderungen würde dem Zweck der "Masseerhöhung" widersprechen. Im Übri-

gen hat der Kläger eine Teilklage auf Schadensersatz wegen acht von ihm aus-

gewählter Darlehen erhoben, welche die Klageforderung erheblich übersteigen.

Dass die 1,8 Mio. € auf den eingeklagten Teil des Gesamtschadens gezahlt

sein sollen, ist nicht ersichtlich.

24

III. Die nach allem erforderliche Aufhebung des angefochtenen Urteils

lässt die dortige Einschränkung der Verurteilung der Beklagten Zug um Zug

gegen Abtretung von Ansprüchen der Schuldnerin bzw. des Klägers gegen die

MPS GmbH aus § 62 AktG unberührt, weil eine Abänderung insoweit nicht be-

antragt ist (vgl. § 557 Abs. 1 ZPO; Musielak/Ball aaO § 528 Rdn. 3). Ob solche

Ansprüche aus § 62 AktG bestehen, ist gemäß § 557 Abs. 1 ZPO auch nicht zu

prüfen. Im Fall einer Herabsetzung der Verurteilung ist der Abtretungsbetrag

anzupassen.

25

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch

erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien, zu

treffen.

Goette

Kraemer

Strohn

Reichart

Drescher

Vorinstanzen:

LG Erfurt, Entscheidung vom 09.09.2005 - 10 O 611/04 -

OLG Jena, Entscheidung vom 25.04.2007 - 6 U 947/05 -