BGH Beschluss vom 08.01.2007 – II ZR 304/04

BUNDESGERICHTSHOF

vom

8. Januar 2007

in dem Rechtsstreit

II ZR 304/04

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

nein

GenG § 34 Abs. 1 u. 2

a) Eine Genossenschaft trifft im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihren Vorstand gemäß § 34 Abs. 2 Satz 2 GenG die Darlegungs- und Beweislast nur dafür, dass und inwieweit ihr durch ein - sich als "möglicherweise" pflichtwidrig darstellendes - Verhalten des Vorstands in dessen Pflichtenkreis ein Schaden er- wachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen kön- nen; demgegenüber hat der Geschäftsleiter darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten gemäß § 34 Abs. 1 GenG nachge- kommen ist oder ihn kein Verschulden trifft, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (im Anschluss an BGHZ 152, 280 - zur GmbH).

b) Zu den Sorgfaltspflichten des Vorstandsmitglieds einer Genossenschaftsbank bei

der Kreditbewilligung und der nachfolgenden Kreditausreichung.

BGH, Beschluss vom 8. Januar 2007 - II ZR 304/04 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 8. Januar 2007 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,

Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe

gemäß § 544 Abs. 7 ZPO

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil

des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom

16. November 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an

den 8. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß §§ 544 Abs. 7, 563

Abs. 1 Satz 2 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückver-

weisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.

Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches

Gehör (Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Es hat den

Sachvortrag der Beklagten hinsichtlich ihres Vorwurfs, der Kläger habe anläß-

lich der Bewilligung und Ausreichung zweier Großkredite i.S. von § 13 KWG an

die Bauträgergesellschaft L. GmbH sowohl in seinem Zuständig-

keitsbereich "Markt" als auch durch tatsächliches Tätigwerden in dem nicht sei-

ner Leitung unterstehenden Bereich "Marktfolge" die anzuwendenden Sorg-

faltspflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Ge-

nossenschaftsbank i.S. von § 34 Abs. 1, 2 GenG verletzt, in wesentlichen Punk-

ten nicht erfasst und seiner Entscheidung nicht insgesamt in der gebotenen

Weise zugrunde gelegt.

I. Kreditengagement "I. W. "

1. Hinsichtlich des Kreditengagements "I. W. " mit einem Kre-

ditvolumen von 11,115 Mio. DM hat die Beklagte im Berufungsrechtszug dem

Kläger folgendes als von ihm im Rahmen seines eigenen Zuständigkeitsbe-

reichs der "Marktbearbeitung" zu verantwortendes Fehlverhalten vorgeworfen:

Er habe dem Kreditausschuss des Aufsichtsrates der Beklagten in dessen Sit-

zung vom 4. Mai 1994 im Zusammenhang mit der Herbeiführung der Grundent-

scheidung über die Bewilligung des Großkredits zugunsten der L.

GmbH für dieses Objekt wahrheitswidrig vorgespiegelt, eine Kreditvergabe sei

risikolos, insbesondere laufe der Vertrieb für die auf dem Grundstück geplanten

94 Wohneinheiten ordnungsgemäß, es seien bereits 40 Wohneinheiten - wie

vorgesehen - "verkauft" (bzw. "veräußert") worden, obwohl dem Kläger bekannt

und bewusst gewesen sei, dass es sich nicht um notariell beurkundete Kaufver-

träge, sondern lediglich um rechtlich unverbindliche Reservierungen gehandelt

habe. Zudem habe der Kläger dem Ausschuss gegenüber wahrheitswidrig er-

klärt, die beiden abwesenden Vorstandskollegen hätten der von ihm vorge-

schlagenen Kreditbewilligung bereits zugestimmt.

a) Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht bereits insofern verfahrens-

fehlerhaft übergangen, als es angenommen hat, die Beklagte habe entspre-

chende Behauptungen erstmals unter Beweisantritt

im Schriftsatz vom

8. Oktober 2004 aufgestellt; rechtsfehlerhaft ist deswegen auch die darauf auf-

bauende Entscheidung, wegen des Umfangs der sonst erforderlichen Beweis-

aufnahme (insgesamt 10 Zeugen) sei der Vortrag als verspätet zurückzuwei-

sen. Tatsächlich lag - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt - in-

soweit überhaupt kein neues Vorbringen zu der behaupteten pflichtwidrigen

Herbeiführung der Kreditbewilligung durch den Kläger vor, weil die Beklagte

hierzu - im Übrigen unter Beweisantritt - bereits u.a. in der Berufungserwiderung

vom 25. Oktober 2001 konkret vorgetragen hatte; insoweit war es unter dem

Blickwinkel der Verspätung unschädlich, dass in dem letzten Schriftsatz zu ein-

zelnen Punkten zusätzliche Zeugen benannt wurden und dass hinsichtlich des

Hauptvorwurfs der frühere Aufsichtsratsvorsitzende B. nunmehr - nach

seinem Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat - nicht mehr als Partei, sondern als

Zeuge zur Verfügung stand.

Das somit rechtzeitig in den Rechtsstreit eingeführte Vorbringen durfte

das Berufungsgericht nicht etwa deshalb unberücksichtigt lassen, weil es in

dem "späten" Schriftsatz vom 8. Oktober 2004 wiederholt und vertieft wurde;

eine derartige Verfahrensweise findet im Verfahrensrecht keine Stütze und ver-

letzt deshalb das Verfahrensgrundrecht der Beklagten auf Gewährung rechtli-

chen Gehörs (vgl. dazu nur: BVerfG, NJW-RR 2001, 1006 f.).

b) Soweit das Berufungsgericht an anderer Stelle seines Urteils (zusätz-

lich) gemeint hat, eine Täuschung des Kreditausschusses hinsichtlich der vom

Kläger behaupteten "Veräußerung" von 40 Wohneinheiten liege ohnehin des-

halb nicht vor, weil im Anschluss an die Ausführungen des Sachverständigen

der Begriff der "Veräußerung" richtigerweise lediglich als "Reservierung" zu in-

terpretieren sei, vermag dies den in der Übergehung der beantragten Zeugen-

vernehmung liegenden Verfahrensfehler nicht zu beseitigen. Denn insoweit liegt

in der Nichtvernehmung der hierzu von der Beklagten benannten Zeugen objek-

tiv eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung (vgl. dazu nur: Sen.Urt. v.

25. Juli 2005 - II ZR 199/03, ZIP 2005, 1738, 1740 m.w.Nachw.), weil sich die

Behauptung der Beklagten, die Aufsichtsratsmitglieder hätten die wahrheitswid-

rige Darstellung des Klägers tatsächlich im Wortsinn, nämlich als rechtlich ver-

bindliche rechtsgeschäftliche "Veräußerung" bzw. "Verkauf" verstanden, nicht

durch die nicht fallbezogenen, sondern allgemeinen Ausführungen des Sach-

verständigen zum üblichen Ablauf einer Kreditausschusssitzung und zur indi-

ziellen Bedeutung der Ausgestaltung des Sicherheitenblatts widerlegen lässt;

den von ihm gezogenen Schluss durfte das Berufungsgericht danach allenfalls

nach der Beweiserhebung durch Vernehmung der von der Beklagten rechtzeitig

benannten Zeugen ziehen.

c) Die Erforderlichkeit der - vom Berufungsgericht außer Betracht gelas-

senen - Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung kann auch nicht mit der

Hilfserwägung des Berufungsgerichts verneint werden, der Kläger habe davon

ausgehen können, dass seine Angaben über den Verkauf von 40 Wohnein-

heiten von dem Kreditausschuss des Aufsichtsrats als bloße Reservierung der

Einheiten hätten verstanden werden können, weil im Kreditprotokoll keine Risi-

kominderung als Folge einer etwa bereits erfolgten Veräußerung festgehalten

worden sei. Denn dabei hat das Berufungsgericht erneut verkannt, dass der

gegen den Kläger erhobene Vorwurf gerade auch auf eine gezielte Fehlinforma-

tion des Ausschusses zur Rechtfertigung der angeblichen "Risikofreiheit" der

Kreditvergabe lautete und dass zudem die Ausführungen des Sachverständigen

zur allgemeinen Bedeutung des Kreditprotokolls nichts darüber besagen, wie

die objektiv falsche Darstellung des Klägers im vorliegenden Fall tatsächlich

von den Ausschussmitgliedern verstanden worden ist und ob dabei überhaupt

das Kreditprotokoll eine erhebliche Rolle gespielt hat. Bei seiner Hilfserwägung

hat das Berufungsgericht im Übrigen völlig außer Betracht gelassen, dass aus

der Wortwahl des Klägers über den Verkauf bzw. die Veräußerung von

40 Einheiten - auch nach der Beurteilung des Sachverständigen - zu schließen

ist, dass entsprechende bindende Verträge mit den Erwerbern abgeschlossen

worden sind und dass es selbstverständlich für den Kreditausschuss einen we-

sentlichen Unterschied darstellt, ob verbindliche, nämlich notariell beurkundete

Erwerbsverträge vorliegen oder ob es sich insoweit nur um unverbindliche Re-

servierungen handelt; denn bei Vorliegen bindender Verträge verringert sich

das Absatzrisiko erheblich, so dass es einem Kreditausschuss naturgemäß

leichter fällt, einer Kreditvergabe zuzustimmen.

d) Unberücksichtigt gelassen hat das Berufungsgericht aber auch den in

diesem Zusammenhang bedeutsamen Umstand, dass auf dem Sicherheiten-

blatt - offenbar wahrheitswidrig - vermerkt ist, Eigentümer des mit einer Grund-

schuld als Sicherheit zu belastenden Grundstücks sei (schon) die L.

GmbH gewesen. Gerade in einem solchen Fall wäre die Behauptung des Klä-

gers über einen bereits erfolgten Teilverkauf von 40 Wohneinheiten vom Emp-

fängerhorizont her gesehen zweifellos im wörtlichen Sinn zu verstehen, weil ein

bereits erfolgter Eigentumserwerb des zu bebauenden Grundstücks durch den

Bauträger einen Verkauf entsprechender Einheiten als realistisch erscheinen

ließe.

e) In den Gesamtzusammenhang seiner Überlegungen nicht einbezogen

- und insoweit den entsprechenden Beklagtenvortrag übergangen - hat das Be-

rufungsgericht auch den weiteren Umstand, dass der Kläger entsprechend der

Darstellung auf dem Sicherheitenblatt dem Kreditausschuss vorgetragen hat, es

sei wegen der (übrigen) Wohneinheiten bereits mit der P. GmbH ein

Vertriebsvertrag mit Abnahmeverpflichtung geschlossen und es sei ein Ver-

kaufserlös von 13,4 Mio. DM zu erzielen. Beide Angaben waren jedoch grob

unrichtig, weil zum einen eine entsprechende Abnahmeverpflichtung der P.

GmbH nicht existierte und weil zum anderen - wie bereits das Landge-

richt insoweit als unstreitig festgestellt hat - die richtige Berechnung des Ver-

kaufserlöses lediglich 11.217.903,00 DM ergeben hätte; ausgehend von damals

kalkulierten Gesamtgestehungskosten von 11,115 Mio. DM wäre schon im

Zeitpunkt der Kreditvergabe allenfalls ein marginaler Gewinn von ca.

100.000,00 DM zu erwarten gewesen.

f) Hinzu kommt, dass das Berufungsgericht die Tragweite des weiteren

Vorwurfs der Beklagten, der Kläger habe dem Kreditausschuss bewusst wahr-

heitswidrig das Vorliegen einer einstimmigen, die Kreditvergabe befürwortenden

Entschließung des Vorstandes vorgespiegelt, verkannt hat. Dieser Vorgang war

nicht etwa - wie das Berufungsgericht gemeint hat - für die Frage einer Pflicht-

widrigkeit des Klägers unerheblich, weil die Außenwirksamkeit des Kreditver-

trags nicht von der Fehlerhaftigkeit der genossenschaftsinternen Willensbildung

abhing. Entscheidend ist vielmehr, dass nach den - vom Sachverständigen bes-

tätigten - banküblichen Gepflogenheiten im Interesse einer Minimierung des

Risikos bei der Ausreichung von Großkrediten - wie hier - kumulativ ein ein-

stimmiger Vorstandsbeschluss und ein dem zustimmender Beschluss des Kre-

ditausschusses hätten vorliegen müssen. Dabei bringt üblicherweise - wie der

Sachverständige anlässlich seiner Anhörung vor dem Oberlandesgericht am

1. Juli 2004 bekundet hat - der Vorstand ein Kreditanliegen nur dann in den

Kreditausschuss, wenn er sich bereits eine positive Meinung über die Kredit-

vergabe, manifestiert durch einen entsprechenden befürwortenden Vorstands-

beschluss, gebildet hat; zwar ist es ausnahmsweise denkbar, dass der Vor-

stand die Kreditvergabe noch von weiteren Informationen abhängig machen

möchte; dies legt er dann jedoch dar und klärt den Kreditausschuss hierüber

auf. Von solchen banküblichen Gepflogenheiten ist der Kläger indes in doppel-

ter Hinsicht abgewichen: Zum einen hatte er einen entsprechenden einstimmi-

gen Vorstandsbeschluss seinerzeit noch gar nicht herbeigeführt, sondern - dem

Beklagtenvortrag zufolge - dies in Abwesenheit der beiden anderen Vorstands-

mitglieder dem Ausschuss gegenüber nur wahrheitswidrig behauptet; zum an-

deren hatte sogar die Sachbearbeiterin G. ausweislich ihres - dem Aus-

schuss freilich nicht zugänglich gemachten - Vermerks vom 4. Mai 1994 weitere

Nachweise für erforderlich gehalten, die deutlich machten, dass im Grunde ge-

nommen außer pauschalen Recherchen keine hinreichend konkreten Anhalts-

punkte vorlagen, um bereits in diesem Stadium eine positive und dann im Re-

gelfall die Abteilung "Marktfolge" bindende Kreditgrundentscheidung zu treffen.

Nachdem auf falscher Tatsachengrundlage die positive Kreditgrundentschei-

dung des Ausschusses zustande gekommen war, hat der Kläger - nach der Be-

hauptung der Beklagten - sodann dem Vorstandsmitglied N. wiederum

wahrheitswidrig vorgespiegelt, die Beklagte gehe bei der Kreditvergabe an die

L. GmbH "kein Risiko" ein, und auf diese Weise auch dessen Zu-

stimmung zu der Kreditvergabe erreicht.

Bei einer derartigen Situation kann ein schadensursächliches pflichtwid-

riges Verhalten des Klägers - anders als das Berufungsgericht gemeint hat -

nicht mit dem Hinweis darauf verneint werden, dass die Abteilung Marktfolge im

Rahmen der ihr obliegenden konkreten Kreditsachbearbeitung zur eigenständi-

gen Überprüfung des Kreditengagements im Hinblick auf etwaige (bislang un-

bekannte) Risiken verpflichtet war. Denn es liegt auf der Hand, dass dann,

wenn infolge falscher Darstellungen des Klägers eine frühzeitige positive Kre-

ditgrundentscheidung des Kreditausschusses für einen derart hohen Kredit vor-

behaltlos getroffen und auch eine einstimmige Vorstandsentscheidung hierzu

"nach außen" verlautbart worden ist, die mit den Folgeentscheidungen befasste

"Marktfolgeabteilung" davon ausgehen konnte, dass es sich um ein von der Ab-

teilung Markt und dem Kreditausschuss bereits sorgfältig geprüftes, als "prob-

lemlos" eingestuftes Kreditengagement handelte, das nicht einer erneuten, be-

sonders akribischen "Grundlagenprüfung" zu unterziehen war.

g) Der solchermaßen übergangene Sachvortrag der Beklagten ist zwei-

fellos geeignet, eine Pflichtwidrigkeit des Klägers "überhaupt in Betracht kom-

men" zu lassen (vgl. zur eingeschränkten Darlegungs- und Beweislast der Ge-

sellschaft hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit des Geschäftsleiters: BGHZ 152, 280,

284). Denn es ist nicht nur möglich, sondern sogar nahe liegend, dass der Kre-

ditausschuss bei wahrheitsgemäßer Unterrichtung über die Gesamtumstände,

insbesondere auch bei der - hier unterlassenen - Vorlage des Vermerks der

Zeugin G. vom 4. Mai 1994, eine positive Kreditgrundentscheidung nicht

- zumindest nicht ohne Vorbehalt mit entsprechend eingehenden Prüfauflagen

(wie sie teilweise auch im Vermerk der Zeugin G. vorgeschlagen wurden) -

erlassen hätte; denn wenn die Behauptungen der Beklagten über die teils

wahrheitswidrige, teils unvollständige Unterrichtung des Ausschusses zutreffen,

hätte seinerzeit jegliche Grundlage gefehlt, um nach den schon von Anfang an

zu beachtenden Richtlinien über Kredite an Bauträger eine hinreichend fundier-

te positive Grundentscheidung bei einem Kredit dieses Umfangs - zumal ange-

sichts der schon damals kritischen finanziellen Situation der Beklagten - zu tref-

fen.

2. Auch hinsichtlich des Vorwurfs der Beklagten, der Kläger habe sich im

Zusammenhang mit dem Kreditengagement "W. " pflichtwidrig in den Zu-

ständigkeitsbereich der Marktfolge hineingedrängt und in diesem Rahmen

grundlegende Entscheidungen an sich gezogen und getroffen, hat das Beru-

fungsgericht - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt - den Tatsa-

chenvortrag in seinem Kern verkannt und damit i.S. des Art. 103 GG übergan-

gen.

a) Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang bereits in ihrer Klageerwi-

derung und der Widerklageschrift vom 9. September 1997 sowie im Schriftsatz

vom 25. November 1997 behauptet, dass der Kläger bei dem Kreditengage-

ment "I. W. " sämtliche Entscheidungen, die eigentlich in die generel-

le Kompetenz der "Marktfolge" fielen, an sich gezogen habe; daraus sei auch

zu erklären, warum das Schreiben des Rechtsanwalts S. , mit dem dieser

der Beklagten noch vor Valutierung des Darlehens mitgeteilt habe, dass keine

einzige Wohnung notariell verkauft worden sei, nur vom Kläger und zusätzlich

von der - ihm im Bereich "Markt" unterstellten - Zeugin G. abgezeichnet

und nicht in den Bereich "Marktfolge" weitergeleitet worden sei. Konkret hat die

Beklagte ferner vorgetragen, dass die Valutierung des Darlehens und insbe-

sondere die "unglaublichen Barauszahlungen", für die es nach den Kreditrichtli-

nien schlechterdings keine Rechtfertigung gegeben habe, in Höhe von insge-

samt 1.018.839,52 DM von der Zeugin G. nach jeweiliger Rücksprache mit

dem Kläger und auf dessen Weisung veranlasst und bewilligt worden seien.

Dieses Vorbringen hat die Beklagte in der Berufungsinstanz - insbeson-

dere in der Berufungserwiderung und später nochmals zusammenfassend im

Schriftsatz vom 8. Oktober 2004 - wiederholt und konkretisiert. Danach seien

übliche Post und Telefonate zu diesem Kreditfall beim Kläger und der Zeugin

G. eingegangen, der Kläger habe über die jeweils erforderliche Reaktion

entschieden, welche von der Zeugin G. entweder persönlich oder über die

Zeugin Gr. (die eigentlich dem Mitvorstand N. unterstand) umgesetzt

worden sei; über die Barauszahlungen hinaus habe er auch Scheckziehungen

bewilligt und die Zeugin Gr. beauftragt, der Kreditnehmerin entsprechende

Gegenwerte zur Verfügung zu stellen.

b) Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen zu Unrecht als un-

substantiiert abqualifiziert und die dazu beantragte Beweisaufnahme als unzu-

lässige Ausforschung abgelehnt. Diese Verfahrensweise ist derart offensichtlich

fehlerhaft, dass sie einer "Nichtzurkenntnisnahme" des Beklagtenvortrags

gleichsteht.

Denn das Berufungsgericht hat sich der Erkenntnis verschlossen, dass

nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Partei ihrer Darle-

gungslast genügt, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem

Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person ent-

standen erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforde-

rungen an die Substantiierung, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen

nicht verlangt werden; es ist vielmehr Sache des Tatrichters, bei der Beweis-

aufnahme die Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach allen Einzelheiten

zu fragen, die ihm für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundungen er-

forderlich erscheinen (vgl. nur: Sen.Urt. v. 25. Juli 2005 - II ZR 199/03,

ZIP 2005, 1738, 1740 m.w.Nachw.). Diesen Anforderungen an die Substantiie-

rungslast genügt das Vorbringen der Beklagten zweifelsfrei, so dass das Beru-

fungsgericht in die beantragte Beweisaufnahme hätte eintreten müssen.

c) Ersichtlich hat das Berufungsgericht aber darüber hinaus das Vorbrin-

gen der Beklagten auch in seinem Kern nicht erfasst, weil es meint, das be-

hauptete Verhalten des Klägers im fremden Zuständigkeitsbereich sei nur unter

dem Blickwinkel der "Rechtsfrage" einer wirksamen Abänderung der Zuständig-

keiten im Geschäftsverteilungsplan der Beklagten beachtlich gewesen. Tat-

sächlich ging es der Beklagten mit ihrem Vortrag gar nicht darum, sondern um

das behauptete tatsächliche pflichtwidrige Eindringen bzw. den Eingriff des Klä-

gers in den ihm an sich nicht zugeordneten Bereich der "Marktfolge" und seine

daraus resultierende Verantwortlichkeit für die weitere, nicht sachgerechte Be-

handlung des Kreditfalls, insbesondere die Nichtverhinderung der Auszahlun-

gen der Valuta an den Kreditnehmer. Eine solche tatsächliche Verhaltensweise

des Klägers würde - ihre Richtigkeit unterstellt - nicht nur eine mögliche, son-

dern eine offensichtliche Pflichtwidrigkeit i.S. des § 34 GenG jedenfalls unter

dem Gesichtspunkt einer Verantwortlichkeit aus vorangegangenem Tun darstel-

len.

d) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist das diesbezügliche

Vorbringen der Beklagten auch nicht in sich widersprüchlich. Gerade das fakti-

sche Hineindrängen des Klägers mit den sich daraus ergebenden Konsequen-

zen (u.a. Anweisungen zu Barauszahlungen und Scheckziehungen) begründet

den Vorwurf der Pflichtwidrigkeit unabhängig von der Frage, ob diese Verhal-

tensweise eine "nach außen hin rechtswirksame" Verlagerung der Ressortzu-

ständigkeit i.S. der Satzung darstellen würde. Auch im Übrigen ist das Vorbrin-

gen der Beklagten folgerichtig, soweit sie behauptet, der Zeuge N. und

der Kläger hätten für diesen Kreditfall die "Zuständigkeit" des Klägers verein-

bart, d.h. faktisch habe N. insoweit das Tätigwerden des Klägers und der

diesem unterstellten Zeugin G. im Bereich "Marktfolge" toleriert.

e) Die Relevanz eines solchen - an sich zuständigkeitswidrigen - Pflich-

tenverstoßes des Klägers im Bereich "Marktfolge" ist schon deshalb gegeben,

weil die Beklagte bereits in der Berufungserwiderung unter Beweisantritt darge-

legt hat, dass der Kläger die Valutierung des Kredits noch bis Oktober 1994

zumindest insoweit hätte verhindern können und müssen, als der Beklagten der

ganz überwiegende Teil des - hier entstandenen - Schadens erspart geblieben

wäre.

II. Kreditengagement "K. "

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich dieses zweiten Kre-

ditkomplexes unterliegt schon deshalb der "Mitaufhebung" und Zurückverwei-

sung nach § 544 Abs. 7 ZPO, weil nicht auszuschließen ist, dass dann, wenn

der Vortrag der Beklagten zu dem ersten Sachverhaltskomplex "I. W. "

sich als zutreffend erweisen sollte, jene Kreditgrundentscheidung gänzlich

unterblieben und deshalb auch der Folgekredit für das Objekt "K. "

nicht gewährt worden wäre.

Eine - vom Berufungsgericht nicht bedachte - Pflichtwidrigkeit des Klä-

gers als Leiter "Markt" bei der von ihm veranlassten Grundentscheidung über

die Vergabe des zweiten Kredits kann auch darin liegen, dass jener Folgekredit

noch zu einem Zeitpunkt gewährt worden ist, an dem bereits offen zu Tage ge-

treten war, dass die Prognosen über den Vertrieb der Wohnungen des Objekts

"W. " überhaupt nicht realisiert worden sind. Bezüglich des insoweit gel-

tend gemachten Schadens verbleibt - unabhängig davon, ob die Ausführungen

des Berufungsgerichts zu einer angeblichen teilweisen Schadenskompensation

aufgrund der späteren Bebauung und Realisierung des Versteigerungserlöses

zutreffen - jedenfalls noch die Differenz bis zu dem Gesamtschaden von

3.047.168,93 DM, d.h. in Höhe von noch 559.253,64 DM.

III. Von der Entscheidung gemäß § 544 Abs. 7 ZPO wird auch derjenige

Teil der ursprünglichen Widerklageforderung erfasst, hinsichtlich dessen die

Beklagte in Höhe des nachträglich aus dem Zwangsversteigerungsverfahren

empfangenen Erlöses in Höhe von 1,85 Mio. DM den Rechtsstreit einseitig für

erledigt erklärt und das Berufungsgericht die Erledigungsfeststellungsklage ab-

gewiesen hat.

hin:

IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf folgendes

1. Soweit das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil mit wiederholten

- zumindest missverständlichen - Formulierungen gemeint haben sollte, die Be-

klagte sei als Gläubigerin des geltend gemachten Ersatzanspruchs darlegungs-

und beweisbelastet dafür, dass der Kläger in seinem Pflichtenkreis bei der Dar-

lehensvergabe pflichtwidrig gehandelt hat, stünde dies nicht im Einklang mit der

Senatsrechtsprechung.

Nach der - vom Berufungsgericht im Ansatz zunächst richtig wiederge-

gebenen - Rechtsprechung des Senats (BGHZ 152, 280, 284) trifft eine Genos-

senschaft im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihren Vorstand

gemäß § 34 Abs. 2 Satz 2 GenG die Darlegungs- und Beweislast nur dafür,

dass und inwieweit ihr durch ein - sich als "möglicherweise" pflichtwidrig darstel-

lendes - Verhalten des Vorstands in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwach-

sen ist, wobei ihr die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen können;

demgegenüber hat der Geschäftsleiter darzulegen und erforderlichenfalls zu

beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten gemäß § 34 Abs. 1 GenG nachge-

kommen ist oder ihn kein Verschulden trifft, oder dass der Schaden auch bei

pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre.

2. In dem wieder eröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsge-

richt auch dem weiteren Vortrag der Beklagten nachzugehen haben, den diese

ergänzend zur Begründung ihres Vorwurfs gebracht hat, der Kläger habe bei

der Vorbereitung der Kreditgrundentscheidung pflichtwidrig gehandelt. Das be-

trifft die Zusage einer 100 %-Finanzierung, die Frage der Werthaltigkeit der

Bürgschaften der Gesellschafter der Kreditnehmerin, die Bonität eines der Ge-

sellschafter der Vertriebspartnerin sowie vor allem den Umstand, dass das hier

geplante Appartementwohnungsprojekt in einem als Puffer zu einem Industrie-

gebiet (mit einem nahe gelegenen Zementwerk) dienenden Gewerbe-

(Misch-)gebiet gelegen war, hinsichtlich dessen der bei der Kreditvergabe an-

gesetzte Grundstückswert mit 1.082,00 DM/m² mehr als das Doppelte des ent-

sprechenden, vom Gutachterausschuss ermittelten Wertes betrug.

Goette

Kurzwelly

Kraemer

Gehrlein

Caliebe

Vorinstanzen:

LG Karlsruhe, Entscheidung vom 30.03.2001 - 4 O 278/97 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 16.11.2004 - 3 U 22/01 -