BGH Urteil vom 10.12.2008 – KZR 54/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 54/08

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 10. Dezember 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

GWB § 1

Subunternehmervertrag II

Nach der Gleichstellung vertikaler und horizontaler Vereinbarungen durch die 7. GWB-Novelle ist einer Auslegung die Grundlage entzogen, die für die – nach wie vor erforderliche – restriktive Auslegung des § 1 GWB ein anzuerkennendes Interesse statt einer durch den Vertragszweck gebotenen Notwendigkeit ausrei- chen lässt (Abgrenzung von BGH, Urt. v. 14.1.1997 – KZR 35/95, WuW/E BGH 3121, 3125 – Bedside-Testkarten; Urt. v. 14.1.1997 – KZR 41/95, WuW/E BGH 3115, 3118 – Druckgussteile; Urt. v. 6.5.1997 – KZR 43/95, WuW/E BGH 3137, 3138 – Solelieferung).

BGH, Urt. v. 10. Dezember 2008 – KZR 54/08 – OLG Stuttgart

LG Ellwangen

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Dezember 2008 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.

Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof.

Dr. Meier-Beck, Dr. Kirchhoff und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20. März 2008 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des

Landgerichts Ellwangen vom 2. November 2007 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines zu Lasten des Beklagten

vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots.

Die Klägerin befasst sich bundesweit mit der Entwicklung, Herstellung und

Montage von abrollbaren und starren Rauchschürzen, Rauchschutzabschlüssen

sowie Feuerschutzabschlüssen und Förderanlagenabschlüssen. Der Beklagte war

bis 1999 Arbeitnehmer der Klägerin. Danach machte er sich in seinem bisherigen

Arbeitsbereich der Montage selbständig. Er war in den Folgejahren ausschließlich

für die Klägerin und deren Tochtergesellschaften tätig.

Im Jahr 2005 beschäftigte der Beklagte neben seiner Ehefrau, die Büroarbei-

ten erledigte, zwei Elektriker. Zumindest einen Teil der von der Klägerin erteilten

Aufträge konnte der Beklagte, der von Beruf Schlosser ist, nur mit Hilfe eines Elek-

trikers ausführen. Der Beklagte war in seiner Zeiteinteilung frei und wurde auf-

tragsbezogen bezahlt.

Am 21. November 2005 schlossen die Parteien auf Initiative der Klägerin ei-

ne Vereinbarung, in der der Beklagte als Subunternehmer bezeichnet wird. Sie hat

auszugsweise folgenden Inhalt:

I.

Der Subunternehmer ist für S. ständig in nachfolgenden Bereichen tätig:

Montage von - abrollbaren und flexiblen Rauchschürzen nach EN 12101 - Rauchschutzabschlüssen nach DIN 18095 - Flexiblen Feuerschutzabschlüssen - Förderanlagenabschlüssen mit zugehörigen Steuerungs- und Notstromanlagen - Brandschutzsektionaltoren.

II.

Vor diesem Hintergrund vereinbaren die Parteien ein umfassendes Wettbewerbsver- bot. Der Subunternehmer darf Montagen der oben genannten Produkte ausschließlich für S. durchführen. Jegliche Tätigkeiten für Mitbewerber von S. betreffend die oben genannten Produkte sind ausdrücklich untersagt.

III.

Diese Vereinbarung ... endet, wenn entweder S. oder der Subunternehmer schriftlich gegenüber dem jeweiligen anderen Vertragspartner verbindlich erklärt, zu- künftig keine Aufträge mehr für die Montage der oben genannten Gegenstände zu er- teilen bzw. annehmen zu wollen.

Das Wettbewerbsverbot gilt dann nachvertraglich für weitere zwei Jahre ab Zugang dieser schriftlichen Erklärung.

IV.

Im Falle der Zuwiderhandlung des Subunternehmers gegen das oben genannte Wett- bewerbsverbot steht S. ein Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 5.000 € für je- den nachgewiesenen Einzelfall zu. …

Der Beklagte trennte sich im August 2005 und August 2006 jeweils von ei-

nem seiner Mitarbeiter. Mit Schreiben vom 13. März 2007 teilte die Klägerin ihm

mit, dass künftig keine Aufträge mehr erteilt würden. Zu diesem Zeitpunkt war der

Beklagte, abgesehen von der Bürotätigkeit seiner Ehefrau, allein tätig. Er ließ

durch seine Bevollmächtigten mitteilen, dass er sich nur bei Zahlung einer Ka-

renzentschädigung an das Wettbewerbsverbot halten werde.

Mit der daraufhin erhobenen Klage hat die Klägerin – soweit für das Revisi-

onsverfahren noch von Interesse – beantragt, den Beklagten unter Androhung von

Ordnungsmitteln zu verurteilen,

es bis zum 14. März 2009 zu unterlassen, Montagen von - abrollbaren und starren Rauchschürzen nach EN 12101 - Rauchschutzabschlüssen nach DIN 18095 - Flexiblen Feuerschutzabschlüssen - Förderanlagenabschlüssen mit zugehörigen Steuerungs- und Notstromanlagen - Brandschutzsektionaltoren durchzuführen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den

Beklagten antragsgemäß verurteilt.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelas-

senen Revision.

l. Das Berufungsgericht hat angenommen, das von den Parteien vereinbar-

te nachvertragliche Wettbewerbsverbot sei wirksam. Zur Begründung hat es aus-

geführt:

§ 74 Abs. 2 HGB, der die Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbots an die Ge-

währung einer Karenzentschädigung knüpft, finde weder direkt noch analog An-

wendung. Als Subunternehmer der Klägerin sei der Beklagte nicht entsprechend

einem wirtschaftlich abhängigen freien Mitarbeiter zu behandeln. Es fehle an ei-

nem Abhängigkeitsverhältnis, das eine Schutzbedürftigkeit wie bei einem kauf-

männischen Angestellten begründe. Die Parteien seien übereinstimmend davon

ausgegangen, dass der Beklagte die vertraglichen Leistungen nicht persönlich zu

erbringen habe, sondern dafür eigenes Personal einsetzen solle und dürfe. Tätig-

keiten in den neuen Bundesländern seien nur durch die Mitarbeiter des Beklagten

ausgeführt worden. Er habe außerhalb des vom Wettbewerbsverbot umfassten

Bereichs auch für andere Unternehmen tätig werden können. Der Beklagte sei in

der zeitlichen Gestaltung seiner Tätigkeit frei und nicht in die Betriebsorganisation

der Klägerin eingebunden gewesen. Obwohl er mit seinem Unternehmen faktisch

nur für die Klägerin tätig gewesen sei, könne die Stellung des Beklagten unter die-

sen Umständen nicht als arbeitnehmerähnlich bezeichnet werden.

Das vereinbarte Wettbewerbsverbot sei auch nicht nach § 138 BGB unwirk-

sam. Es überschreite in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht nicht

das notwendige Maß. Unstreitig sei die Klägerin auf einem sehr engen Markt tätig

und wende Spezialtechniken an, die von ihr beschäftigte Subunternehmer für die

Konkurrenz interessant machten. Es sei deshalb angemessen, wenn sich die Klä-

gerin für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung der Zusammenarbeit durch

das nachvertragliche Wettbewerbsverbot schütze.

II. Die Revision des Beklagten ist begründet.

1. Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass sich die Unwirksamkeit

des Wettbewerbsverbots aus § 1 GWB ergeben kann.

a) Für das erst unter Geltung des neuen Rechts im November 2005 zwi-

schen den Parteien vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist § 1 GWB

in der Fassung der 7. GWB-Novelle maßgeblich. Nach ihrem Wortlaut erfasst die

Norm diese Vereinbarung. Die Parteien haben sie als Unternehmen abgeschlos-

sen. Das unter II vorgesehene Wettbewerbsverbot führt auch zu einer Wettbe-

werbsbeschränkung. Der Beklagte wird für die Dauer der Zusammenarbeit der

Parteien und zwei Jahre darüber hinaus generell daran gehindert, zu der Klägerin

in Wettbewerb zu treten; die Mitbewerber der Klägerin werden entsprechend da-

durch beschränkt, dass sie nicht mit dem Beklagten zusammenarbeiten können.

b) § 1 GWB bedarf jedoch der einschränkenden Auslegung. Wettbewerbs-

verbote sind in einem Subunternehmervertrag – ebenso wie in anderen Aus-

tauschverträgen – mit § 1 GWB vereinbar, wenn sie als dessen notwendige Ne-

benabrede erforderlich sind, um den Hauptzweck des als solchen kartellrechts-

neutralen Vertrags zu verwirklichen. Dabei ist entscheidend, ob das Wettbewerbs-

verbot sachlich erforderlich und zeitlich, räumlich und gegenständlich darauf be-

schränkt ist, den mit dem Austauschvertrag verfolgten Zweck zu erreichen (vgl.

Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 1 Rdn. 353 f.; Bunte in Langen/

Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 1 GWB Rdn. 93 f.).

Der Senat hat allerdings in früheren Entscheidungen Wettbewerbsbeschrän-

kungen in derartigen Verträgen – weitergehend – schon dann als mit § 1 GWB

vereinbar angesehen, wenn für die Beschränkung bei wertender Betrachtungswei-

se im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs ein anzuerkennendes Interesse

bestand (BGH, Urt. v. 14.1.1997 – KZR 35/95, WuW/E BGH 3121, 3125 – Bedsi-

de-Testkarten; Urt. v. 14.1.1997 – KZR 41/95, WuW/E BGH 3115, 3118 – Druck-

gussteile; Urt. v. 6.5.1997 – KZR 43/95, WuW/E BGH 3137, 3138 – Solelieferung).

Auf diese Rechtsprechung kann indessen nach der 7. GWB-Novelle nicht mehr

zurückgegriffen werden. Sie hatte ihren Grund in der Unterscheidung zwischen

stets verbotenen horizontalen Absprachen einerseits und nur einer Miss-

brauchsaufsicht unterworfenen vertikalen Verträgen andererseits und diente der

Einordnung von Absprachen, die – obwohl Teil eines Austauschvertrages – auf ei-

ne wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zwischen Wettbewerbern hinauslie-

fen (vgl. BGHZ 154, 21, 27 ff. – Verbundnetz II; Bornkamm in Festschrift Geiß,

2000, S. 539, 554 f.). Nach der Gleichstellung vertikaler und horizontaler Verein-

barungen in § 1 GWB n.F. bei gleichzeitiger Einführung der Legalausnahme vom

Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen (§ 2 GWB) ist nunmehr einer

Auslegung die Grundlage entzogen, die für die – in bestimmten Fällen nach wie

vor erforderliche – restriktive Auslegung des § 1 GWB schon ein anzuerkennen-

des Interesse statt einer durch den Vertragszweck gebotenen Notwendigkeit aus-

reichen lässt. Dementsprechend geht die Regierungsbegründung zur 7. GWB-

Novelle davon aus, dass mit der Neufassung des § 1 GWB vertikale Wettbe-

werbsbeschränkungen auch dann grundsätzlich vom Verbot wettbewerbsbe-

schränkender Vereinbarungen erfasst sein können, wenn für sie ein anzuerken-

nendes Interesse besteht (BT-Drucks. 15/3640, S. 24).

Diese Sichtweise steht mit dem europäischen Recht im Einklang, das im Hin-

blick auf das mit der 7. GWB-Novelle verfolgte Ziel einer Angleichung des nationa-

len Kartellrechts an das europäische Recht (vgl. Regierungsbegründung, BT-

Drucks. 15/3640, S. 21) bei der Auslegung von § 1 GWB heranzuziehen ist. Nach

der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu

Art. 81 Abs. 1 EG werden wettbewerbsbeschränkende Nebenabreden nur dann

nicht vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG erfasst, wenn sie mit der Durchführung ei-

ner nicht den Wettbewerb beschränkenden Hauptvereinbarung unmittelbar ver-

bunden und für diese notwendig sind (EuGH, Urt. v. 11.7.1985 – 42/84, Slg. 1985,

2545 = WuW/E EWG/MUV 690 Tz. 19 – Remia; Urt. v. 28.1.1986 – 161/84, Slg.

1986, 353 = WuW/E EWG/MUV 693 Tz. 14 ff. – Pronuptia; vgl. auch EuG, Urt. v.

18.9.2001 – T-112/99, Slg. 2001, II-2459 = WuW/E EU-R 469 Tz. 104 ff. – Metro-

pole Television; vgl. zusammenfassend Leitlinien der Kommission zur Anwendung

von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag, ABI. EG 2004 Nr. C 101, S. 97, Rdn. 28 ff.).

c) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht

davon ausgegangen werden, dass das zwischen den Parteien vereinbarte nach-

vertragliche Wettbewerbsverbot gegenständlich, räumlich und zeitlich für die Er-

reichung des Hauptzwecks des Vertrags erforderlich war.

Allerdings wäre bei dem festgestellten Sachverhalt gegen eine beschränkte

nachvertragliche Kundenschutzklausel möglicherweise nichts zu erinnern gewe-

sen. Zweck der Vereinbarung der Parteien war die arbeitsteilige Durchführung von

Montagearbeiten bei bestimmten Brandschutzanlagen, wobei die Klägerin die

Kunden akquirieren und der Beklagte die ihm zugeteilten Aufträge mit eigenem

Personal und eigenen Geräten ausführen sollte. Dieser ausgewogene Leistungs-

austausch kann empfindlich gestört werden, wenn der Subunternehmer, der bei

der Vertragsabwicklung zwangsläufig in Kontakt mit den Kunden des Hauptunter-

nehmers tritt, mit diesen unmittelbare Vertragsbeziehungen knüpft. Dementspre-

chend hat der Senat keine Bedenken gehabt, eine auf ein Jahr beschränkte nach-

vertragliche Kundenschutzklausel in einem derartigen Subunternehmervertrag als

für den Hauptzweck des Vertrages notwendig einzuordnen (BGH, Urt. v.

12.5.1998 – KZR 18/97, WuW/E DE-R 131, 133 – Subunternehmervertrag l).

Im Streitfall geht das Wettbewerbsverbot weit über einen solchen als not-

wendig anzuerkennenden Kundenschutz des Klägers hinaus. Dem Beklagten wird

jegliche Tätigkeit für Mitbewerber der Klägerin in dem vom Subunternehmerver-

trag erfassten Bereich verboten. Die Klägerin mag ein wirtschaftliches Interesse

daran haben, ihre Mitbewerber generell von der Inanspruchnahme des Beklagten

als eines qualifizierten Montageunternehmens auszuschließen. Dieses Interesse

ist jedoch mit der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des

Kartellrechts nicht zu vereinbaren. Soweit der Beklagte die Möglichkeit zum Kun-

denkontakt nicht durch die Klägerin im Rahmen des Subunternehmervertrags er-

halten hat, fehlt es auch an einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vertrag.

Das umfassende Wettbewerbsverbot ist somit für die Durchführung des Subunter-

nehmervertrags nicht erforderlich.

Allerdings kann sich unter besonderen Umständen auch ein weitergehendes

Wettbewerbsverbot in einem Subunternehmervertrag als notwendig erweisen (vgl.

J. B. Nordemann in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 1 Rdn. 166).

Das kommt etwa in Betracht, wenn zur Ausführung eines Vertrages Betriebsge-

heimnisse offenbart werden müssen. Diese Voraussetzungen ergeben sich hier

indessen nicht schon daraus, dass – wie das Berufungsgericht angenommen hat –

die von der Klägerin angewandten Spezialtechniken die von ihr beschäftigten

Subunternehmer für ihre Wettbewerber besonders interessant machen. Das Beru-

fungsgericht hat nämlich keine Feststellungen getroffen, aufgrund deren nachvoll-

zogen werden könnte, dass es sich bei den von der Klägerin angewandten Spezi-

altechniken um Betriebsgeheimnisse handelte. Gegen eine Bewertung der für die

Montage der Produkte der Klägerin erforderlichen Kenntnisse als Betriebsgeheim-

nis spricht im Übrigen schon, dass der Beklagte nach den Feststellungen des Be-

rufungsgerichts für mehrere Jahre nach seinem Ausscheiden als Arbeitnehmer der

Klägerin keinem Wettbewerbsverbot unterworfen war.

d) Nach allem hängt die Unwirksamkeit der in Rede stehenden Klausel in

Anwendung von § 1 GWB entscheidend davon ab, ob das Wettbewerbsverbot

auch geeignet ist, die Marktverhältnisse spürbar zu beeinflussen (vgl. BGH, Urt. v.

3.11.1981 – KZR 33/80, WuW/E 1898, 1900 – Holzpaneele; BGH WuW/E 3115,

3120 – Druckgussteile). Dies kann der Senat aufgrund des vom Berufungsgericht

festgestellten Sachverhalts ebenso wenig abschließend beurteilen wie die Frage,

ob eine Anwendung der Legalausnahme des § 2 GWB, auch in Verbindung mit

der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 2790/1999, in Betracht kommt.

2.

Indes bedarf es zur Klärung dieser Fragen keiner Zurückverweisung der

Sache an das Berufungsgericht. Denn das Wettbewerbsverbot ist jedenfalls nach

§ 138 BGB nichtig.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind nachver-

tragliche Wettbewerbsverbote mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützte

Berufsausübungsfreiheit nur dann gerechtfertigt und nicht nach § 138 BGB sitten-

widrig, wenn und soweit sie notwendig sind, um einen Vertragspartner vor einer il-

loyalen Verwertung der Erfolge seiner Arbeit durch den anderen Vertragspartner

zu schützen. Sie sind nur wirksam, wenn sie in räumlicher, gegenständlicher und

zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten (BGH, Urt. v.

14.7.1997 – II ZR 238/96, WM 1997, 1707, 1708; Urt. v. 8.5.2000 – II ZR 308/98,

WM 2000, 1496, 1498; Urt. v. 29.9.2003 – II ZR 59/02, WM 2003, 2334; Urt. v.

18.7.2005 – II ZR 159/03, NJW 2005, 3061, 3062). Diese Beurteilungskriterien

entsprechen denjenigen des § 1 GWB, wobei es jedoch einer Spürbarkeit der

Wettbewerbsbeschränkung nicht bedarf. Das Wettbewerbsverbot im vorliegenden

Fall ist somit nach § 138 BGB nichtig. Denn es geht jedenfalls gegenständlich

über das für den Subunternehmervertrag notwendige Maß hinaus.

b) Das hier vereinbarte Wettbewerbsverbot lässt trotz der unter V. der Sub-

unternehmervereinbarung vorgesehenen Ersetzungsklausel keine geltungserhal-

tende Reduktion auf eine zulässige Kundenschutzklausel zu. Denn dazu wäre ei-

ne Änderung der gegenständlichen Grenzen des Verbots erforderlich. Das kommt

nicht in Betracht. Nur dann, wenn das Wettbewerbsverbot das zeitlich zulässige

Maß überschreitet, ist eine geltungserhaltende Reduktion auf das noch zu billi-

gende Maß möglich (vgl. BGH NJW 2005, 3061, 3062; WM 2000, 1496, 1498;

WM 1997, 1707, 1708).

3. Auf die Frage der Anwendbarkeit des § 74 Abs. 2 HGB kommt es danach

für die Entscheidung des Streitfalles nicht an.

Tolksdorf

Bornkamm

Meier-Beck

Kirchhoff

Grüneberg

Vorinstanzen:

LG Ellwangen, Entscheidung vom 02.11.2007 - 5 O 263/07 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.03.2008 - 10 U 228/07 -