BGH Urteil vom 11.12.2008 – 4 StR 386/08
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
vom
11. Dezember 2008
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Dezember
2008, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Athing,
Dr. Ernemann,
Dr. Mutzbauer
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil
des Landgerichts Halle vom 7. April 2008 aufgehoben,
soweit die Anordnung des Verfalls von Wertersatz unter-
blieben ist.
2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe
I.
Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen we-
gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 150 Fällen zu einer
zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Gegen dieses
Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Revision
eingelegt. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom
6. November 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Mit ihrer zu Unguns-
ten des Angeklagten eingelegten und wirksam (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 270;
Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 318 Rdn. 22) auf die Nichtanordnung von
Wertersatzverfall beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verlet-
zung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet.
II.
1. Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte im Jahre 2003 in
mindestens 150 Fällen an die anderweitig Verfolgte Katja S. jeweils mindes-
tens 1,5 g Heroingemisch zu einem Preis von je 60.- €. Bei einer am 20. Juni
2007 durchgeführten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten konnte in
einem Mantel und in einem Kleiderschrank Bargeld in Höhe von insgesamt
5.200.- € sichergestellt werden.
2. Das Landgericht hat von einer Verfallsanordnung abgesehen. Der Ver-
fall des in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Geldes könne nicht
angeordnet werden, „weil die Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Nr. 1 BtMG in
Verbindung mit § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BtMG in Verbindung mit
§§ 73, 73 d Abs. 1 und 2, 73 a Satz 1 StGB“ nicht gegeben seien. Allein der
Umstand, dass in der Wohnung des Angeklagten eine erhebliche Geldmenge
gefunden worden sei, rechtfertige nicht die Annahme, dass dieses Geld aus
Betäubungsmittelstraftaten des Angeklagten stamme. Die verfahrensgegen-
ständlichen Straftaten seien im Jahre 2003 begangen worden. Der Angeklagte
habe den Drogenhandel im Jahre 2004 aufgegeben. Ein Zusammenhang zwi-
schen dem über drei Jahre danach vorgefundenen Bargeld und dem Erlös aus
den Drogengeschäften im Jahr 2003 könne nicht festgestellt werden.
3. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Sie lassen bereits besorgen, dass das Landgericht bei seiner Ent-
scheidung das Verhältnis zwischen § 73 StGB (Verfall) und § 73 d StGB (erwei-
terter Verfall) nicht bedacht hat. Bei § 73 StGB muss die Tat, für die oder aus
der etwas erlangt worden ist, Gegenstand der Verurteilung sein, das heißt, das
Gericht muss zur Überzeugung gelangen, dass der Täter für oder aus der/den
ausgeurteilten Tat(en) etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat.
§ 73 d StGB regelt demgegenüber den Fall, dass der Täter über Vermögensge-
genstände verfügt, die nach Überzeugung des Gerichts (vgl. hierzu BGHSt 40,
371) für oder aus anderen rechtswidrigen Taten erlangt worden sind. Die Be-
stimmung des § 73 d StGB ist dabei gegenüber der des § 73 StGB subsidiär
(h.M.; vgl. nur W. Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 d Rn. 11; Fischer StGB 55. Aufl.
§ 73 d Rn. 9 jeweils m.w.N.). Vor einer Anwendung des § 73 d StGB muss da-
her unter Ausschöpfung der zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden
können, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (vgl. BGH NStZ-
RR 2003, 75; NStZ 2003, 422, 423; NStZ-RR 2006, 138, 139).
b) Jedenfalls hat die Strafkammer – wie die Revision zu Recht rügt – die
Möglichkeit der Anordnung des Verfalls von Wertersatz gemäß §§ 73 Abs. 1
Satz 1, 73 a Satz 1 StGB nicht bedacht.
Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte
aus den Drogenverkäufen insgesamt 9.000 € im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1
StGB erlangt. Da davon auszugehen ist, dass die vom Angeklagten jeweils aus
den Verkäufen erlangten Geldscheine sich nicht mehr in seinem Besitz befin-
den, ihr Verfall daher aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, kommt ge-
mäß § 73 a Satz 1 StGB die Anordnung des Verfalls eines Geldbetrages in Be-
tracht, der dem Wert des Erlangten entspricht (Wertersatzverfall). Ob die bei
dem Angeklagten sichergestellten 5.200 € aus den ausgeurteilten Straftaten
oder aus sonstigen rechtswidrigen Taten stammen oder aber vom Angeklagten
legal erworben worden sind, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Das
Landgericht hätte daher – vorbehaltlich einer Anwendung der Härtevorschrift
des § 73 c StGB – gemäß §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB auf den Ver-
fall eines Geldbetrages in Höhe von 9.000 € erkennen müssen.
c) Das Urteil hat daher, soweit von der Anordnung des Verfalls abgese-
hen worden ist, keinen Bestand. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es
nicht, da lediglich ein Subsumtionsfehler vorliegt, der sich auf die Sachverhalts-
feststellung nicht ausgewirkt hat. Ergänzende, den bisherigen nicht widerspre-
chende Feststellungen bleiben möglich. Der neue Tatrichter wird nunmehr zu
prüfen haben, ob nach § 73 c StGB ganz oder teilweise von der Anordnung von
Wertersatzverfall abzusehen ist. Insoweit verweist der Senat auf die Grundsät-
ze im Senatsurteil vom 2. Oktober 2008 – 4 StR 153/08.
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Mutzbauer