BGH Urteil vom 17.12.2008 – VIII ZR 92/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 92/08

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

HeizkostenVO § 1 Abs. 1 und 3, § 7 Abs. 1 und 2

Verkündet am: 17. Dezember 2008 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

a) Zur Frage der Abgrenzung zwischen dem Betrieb einer zentralen Heizungsanlage

(§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HeizkV) und der Wärmelieferung (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3

HeizkV).

b) § 7 Abs. 2 HeizkV regelt abschließend, welche Kosten des Betriebs der zentralen

Heizungsanlage nach Maßgabe von § 7 Abs. 1 HeizkV umlagefähig sind. Dazu

gehören Leasingkosten für Brenner, Öltank und Verbindungsleitungen nicht.

BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 92/08 - LG Berlin

AG Tempelhof-Kreuzberg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter

Wiechers und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie den Richter

Dr. Achilles

für Recht erkannt:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Berlin

– Zivilkammer 62 – vom 11. Februar 2008 wird zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung der Kläger im Haus P.

in B. . Nach § 4 des

formularmäßigen Mietvertrages vom

23. November 2000 haben die Beklagten neben der Miete und einem Vor-

schuss für die im Einzelnen aufgeführten "Betriebskosten i. S. der Anlage 3 zu

§ 27 der II. Berechnungsverordnung" monatlich einen Vorschuss für "Heizungs-

kosten (vgl. § 6)" zu zahlen. Nach § 6 Nr. 2 des Vertrages ist der Mieter unter

anderem verpflichtet, die "anteiligen Kosten der zentralen Heizungsanlage" zu

tragen. Unter der sich anschließenden Aufzählung der betreffenden Kosten fin-

det sich die handschriftliche Ergänzung: "und Leasing und Wartung für automa-

tische Feuerung. S. Zusatzvereinbarung Anlage 3". In § 23 des Mietvertrages

mit der Überschrift "Sonstige Vereinbarungen" ist unter Nr. 3 handschriftlich

eingetragen: "1) Zusatzvereinbarung Anlage 3 (Leasing + Wartung für Ölhei-

zung) 1 Seite". Die von den Parteien unterschriebene Anlage 3 zum Mietvertrag

lautet unter anderem:

"Der Mieter … verpflichtet sich, statt der erheblich teureren Heizerkosten für Koksfeuerung, die Leasinggebühr für automatische Heizung (Ölfeue- rung) in Höhe von DM 6.763,50, einschließlich Mehrwertsteuer, zuzüg- lich der Wartungskosten in Höhe von DM 2.382,60, einschließlich Mehr- wertsteuer pro Jahr anteilig zu zahlen.

Die Umlage der vorstehenden Kosten erfolgt nach beheizter Wohnflä- che.

Die Leasinggebühren und die Wartungskosten steigen jährlich ….

Die anteiligen Umlagekosten sind in der Heizkostenvorschusszahlung s. § 4 enthalten."

Das Haus der Kläger, in dem sich die Wohnung der Beklagten befindet,

wurde ursprünglich mit Koks beheizt. Die Heizung wurde von einem im Haus

wohnenden Heizer bedient. Durch Vertrag vom 2. Januar/20. Februar 1976

übertrugen die Kläger die Bedienung der Heizung der B. GmbH &

Co. KG (im Folgenden nur: Firma B. ). Diese stellte die Heizung auf die

Verbrennung von Öl um, was ihr nach dem Vertrag freigestellt war. Dazu statte-

te die Firma B. die vorhandene Heizungsanlage auf ihre Kosten gegen

jährliche Zahlung einer vertraglich bestimmten "Bedienungs/Leasinggebühr"

durch die Kläger mit einer automatischen Feuerungsanlage, einem Öltank und

entsprechenden Verbindungsleitungen aus. Neben dem Vertrag über die Be-

dienung der Heizung schlossen die Kläger mit der Firma B. einen War-

tungsvertrag. Der laufende Vertrag datiert vom 25. April 1997.

Unter dem 7. November 2002 erteilten die Kläger den Beklagten eine Be-

triebskostenabrechnung für den Zeitraum vom 1. Juni 2000 bis zum 31. Mai

2001, die sie nach Einwendungen der Beklagten korrigierten. Die Korrekturab-

rechnung vom 11. April 2003, die unter anderem "Heizkosten gemäß Abrech-

nung (Anlage)" in Höhe von 1.093,84 € ausweist, sieht unter Berücksichtigung

der von den Beklagten gezahlten Vorschüsse eine Nachzahlung in Höhe von

850,30 € vor. In der als Anlage beigefügten Heizkostenabrechung sind neben

den Brennstoffkosten "Weitere Heizungsbetriebskosten" aufgeführt, die auf die

Mieter des Hauses umgelegt werden, darunter für "Wartung" 2.899,01 DM und

für "Leasing f. Autom. Feuerung" 7.521,60 DM. Diese Beträge waren den Klä-

gern von der Firma B. unter dem 29. Dezember 2000 mit entsprechender

Bezeichnung in Rechnung gestellt worden.

In dem vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger die Beklagten als Ge-

samtschuldner auf Zahlung des in der Korrekturabrechnung genannten Endbe-

trages von 850,30 € sowie von Mahnkosten in Höhe weiterer 20 €, mithin ins-

gesamt 870,30 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Beklagten haben

unter anderem geltend gemacht, dass die in der Heizkostenabrechnung aufge-

führten Leasingkosten nicht auf die Mieter umgelegt werden könnten, da sie

nach § 7 Abs. 2 HeizkV nicht zu den Kosten des Betriebs der zentralen Hei-

zungsanlage gehörten. Die Kläger haben dagegen die Ansicht vertreten, es

handele sich um umlagefähige Kosten der Bedienung der Anlage im Sinne der

genannten Vorschrift.

Das Amtsgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von

838,18 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das

Landgericht das erstinstanzliche Urteil unter Zurückweisung des weitergehen-

den Rechtsmittels teilweise abgeändert und der Klage nur in Höhe von 609,95 €

nebst Zinsen stattgegeben. Soweit es die Klage wegen der geltend gemachten

anteiligen Leasingkosten von 218,23 € nebst Zinsen abgewiesen hat, hat es die

Revision zugelassen. Mit dieser verfolgen die Kläger ihre Klage insoweit weiter.

Die Revision der Kläger ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von Inte-

resse, zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Die Kläger seien ungeachtet der Vereinbarung in § 6 des Mietvertrages

und in der Anlage 3 nicht befugt gewesen, die Leasingkosten auf die Beklagten

umzulegen. Welche Heizkosten auf den Mieter umgelegt werden dürften, erge-

be sich aus § 7 HeizkV. Hier gehe es nicht um eine Wärmelieferung im Sinne

von § 7 Abs. 3 und 4 HeizkV, sondern um den Betrieb einer im Haus befindli-

chen Heizanlage. Insoweit sei § 7 Abs. 2 HeizkV einschlägig. Die Aufzählung in

§ 7 Abs. 2 HeizkV sei abschließend, so dass andere als die dort aufgeführten

Kosten nicht umlagefähig seien. Leasinggebühren für Tanks, Brenner und Ver-

sorgungsleitungen, wie sie hier berechnet würden, würden in § 7 Abs. 2 HeizkV

nicht erwähnt. Demgemäß sei anerkannt, dass Kosten für die Miete eines

Tanks oder anderer Teile der Heizungsanlage nicht auf den Mieter abgewälzt

werden könnten. Mit dem Hinweis auf die automatische Heizung in der Anla-

ge 3 bzw. die Bedienungskosten bei automatischen Ölfeuerungsanlagen ver-

suchten die Kläger vergeblich, den Eindruck zu erwecken, es gehe nur um die

grundsätzlich umlegbaren Bedienkosten für die vollautomatische Heizungsan-

lage. Die in der Abrechnung aufgeführten Leasingkosten glichen nicht die Be-

dienung der Anlage, sondern das Entgelt für die Überlassung der Heizungsan-

lage aus. Die Bedienung der Anlage werde ausweislich des Leistungsverzeich-

nisses zu dem 1997 abgeschlossenen Wartungsvertrag von der Firma B.

aufgrund dieses Vertrages und nicht etwa des Leasingvertrages erbracht. Damit

seien die hier getroffenen Vereinbarungen zur Umlage der Leasingkosten un-

wirksam. Soweit möglicherweise im Fall des sogenannten Wärmecontracting

bei einer ausdrücklichen Regelung im Mietvertrag dem Mieter zusätzliche Kos-

ten auferlegt werden könnten, rechtfertige dies keine andere Beurteilung. Denn

hier gehe es nicht um Wärmecontracting, bei dem ein Dritter die Versorgung

des Gebäudes mit Wärme ganz oder weitgehend in eigener Regie betreibe.

Vielmehr bezögen die Kläger nach wie vor Brennstoff in eigener Regie, hätten

einen gesonderten Wartungsvertrag abgeschlossen und ließen den Verbrauch

aufgrund einer besonderen Vereinbarung erfassen.

Sei somit auch eine Individualvereinbarung zur Umlage von Kosten einer

zentralen Heizungsanlage außerhalb des von § 7 Abs. 2 HeizkV vorgegebenen

Rahmens unwirksam, so komme hier noch hinzu, dass die Kläger die Abwäl-

zung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgenommen hätten, die von dem

gesetzlichen Leitbild des § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB bzw. § 546 BGB aF abwi-

chen und deswegen nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB bzw. früher § 9 Abs. 1 und 2

AGBG unwirksam seien.

II.

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, so

dass die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den

von den Klägern gegen die Beklagten geltend gemachten Anspruch aus § 556

Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 4, § 6 Nr. 2 und § 23 Nr. 3 nebst Anlage 3 des

Mietvertrages der Parteien auf Nachzahlung von Betriebskosten in Form antei-

liger Leasingkosten der Heizungsanlage für den Zeitraum vom 1. Juni 2000 bis

zum 31. Mai 2001 in der rechnerisch unstreitigen Höhe von 218,23 € verneint.

1. Nach § 6 Nr. 2 des Mietvertrages der Parteien sowie der in § 23 Nr. 3

dieses Vertrages aufgeführten Anlage 3 sind die Mieter zwar verpflichtet, die

Leasinggebühr für die "automatische Feuerung" der Heizungsanlage anteilig zu

bezahlen. Diese rechtsgeschäftlichen Bestimmungen stehen jedoch nicht in

Einklang mit den Vorschriften der Heizkostenverordnung, die ihnen gemäß § 2

HeizkV vorgehen, da es sich bei dem Haus der Kläger mit der Wohnung der

Beklagten um ein Gebäude mit mehr als zwei Wohnungen handelt. Dabei kann

dahingestellt bleiben, ob § 2 HeizkV als Verbotsgesetz gemäß § 134 BGB oder

als "Kollisionsnorm" anzusehen ist, die entgegenstehende Vereinbarungen nur

für die Zeit ihrer Geltung überlagert (vgl. Senatsurteil vom 19. Juli 2006 – VIII

ZR 212/05, NJW-RR 2006, 1305, Tz. 13 m.w.N.). Denn in beiden Fällen finden

die betreffenden rechtsgeschäftlichen Bestimmungen bei der Verteilung der

Heizkosten auf die Mieter keine Anwendung.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass hier

keine Wärmelieferung (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 HeizkV) durch die Firma B.

erfolgt, sondern dass das Haus der Kläger durch eine von ihnen als Ge-

bäudeeigentümer selbst betriebene zentrale Heizungsanlage (§ 1 Abs. 1 Nr. 1

HeizkV) mit Wärme versorgt wird und dass sich deswegen nicht aus § 7 Abs. 4

HeizkV, sondern aus § 7 Abs. 2 HeizkV ergibt, welche Kosten auf die Mieter

umgelegt werden können. Nach dem unstreitigen Sachverhalt und den unange-

griffenen Feststellungen des Berufungsgerichts beziehen die Kläger den Brenn-

stoff in eigener Regie und auf eigene Kosten. Sie lassen die Heizungsanlage

durch die Firma B. warten und den Verbrauch durch eine andere Firma

erfassen und abrechnen. Die Firma B. hat den Klägern unter dem

29. Dezember 2000 auch nicht etwa ein Entgelt für die Lieferung einer bestimm-

ten Wärmemenge in Rechnung gestellt, sondern ein Entgelt für die "Wartung

der Heizungsanlage" und den "Brennerservice" sowie "Leasingkosten für auto-

matische Feuerungs- und Tankanlagen". Angesichts dessen kann von einer

Wärmelieferung durch die Firma B. auch nicht ansatzweise die Rede

sein. Allen daran anknüpfenden Überlegungen zum sogenannten Wärme-

contracting ist daher von vorneherein jede Grundlage entzogen.

b) Wie das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen hat, regelt

die mithin hier allein einschlägige Vorschrift des § 7 Abs. 2 HeizkV abschlie-

ßend, welche Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage nach Maßga-

be von § 7 Abs. 1 HeizkV umlagefähig sind (amtl. Begr. BR-Drs. 632/80, S. 29;

ferner v.Brunn in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete,

3. Aufl, III.A Rdnr. 83; Lammel, HeizkV, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 31; Schmidt-

Futterer/Lammel, Mietrecht, 9. Aufl., § 7 Abs. 2 HeizkV Rdnr. 18; Langenberg,

Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Aufl., Anhang I.

Rdnr. 7; KK-MietR-Schmid, § 7 HeizkV Rdnr. 17; allg. M.). Dazu gehören die

streitigen Leasingkosten für Brenner, Öltank und Verbindungsleitungen nicht.

Sie finden in § 7 Abs. 2 HeizkV keine Erwähnung. Vielmehr sind dort – seit der

Neufassung der Heizkostenverordnung durch die Verordnung zur Änderung

wohnungsrechtlicher Vorschriften vom 5. April 1984 (BGBl. I S. 546; vgl. dazu

BR-Drs. 483/83, S. 37) – nur die Kosten der Anmietung oder anderer Arten der

Gebrauchsüberlassung einer Ausstattung zur Verbrauchserfassung aufgeführt.

Dies bestätigt mittelbar, dass Miet- oder Leasingkosten für die Heizungsanlage

oder Teile davon wie hier Brenner, Öltank und Verbindungsleitungen nicht um-

lagefähig sind (vgl. auch LG Bonn, WuM 1989, 398; AG Bad Kreuznach, WuM

1989, 310; v.Brunn, aaO, Rdnr. 84-92 "Leasingkosten"; Lammel, HeizkV, aaO,

§ 7 Rdnr. 49; Schmidt-Futterer/Lammel, aaO, § 7 HeizkV Rdnr. 23; Langen-

berg, aaO, Rdnr. 12; Pfeifer, HeizkV, 3. Aufl., § 7 Anm. 3.b "Leasingkosten";

KK-MietR-Schmid, aaO, § 2 BetrKV Rdnr. 109).

c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, entgegen der Annahme des

Berufungsgerichts glichen die streitigen Leasinggebühren die – nach § 7 Abs. 2

HeizkV zu den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage gehören-

den – Kosten der Bedienung aus. Das gilt unabhängig davon, ob die Bedienung

der bis zur Umstellung im Jahr 1976 vorhandenen Heizungsanlage oder die

Bedienung der derzeit bestehenden Heizungsanlage gemeint ist, was aus den

Ausführungen der Revision nicht klar hervorgeht.

Was die Bedienung der früher vorhandenen Koksheizung anbetrifft, mag

diese zwar wegen des Arbeitslohns für einen Heizer höhere Kosten verursacht

haben, als sie nach der Umstellung auf die – automatische – Verbrennung von

Öl durch die Leasingkosten für Brenner, Öltank und Verbindungsleitungen ent-

stehen. Das rechtfertigt es jedoch entgegen der Ansicht der Revision nicht, die

Leasingkosten, die nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts das

Entgelt für die Überlassung der Leasingsache, hier also des Brenners, des Öl-

tanks und der Verbindungsleitungen, sind, als Bedienungskosten im Sinne des

§ 7 Abs. 2 HeizkV zu qualifizieren. Dafür, dass damit nicht nur tatsächlich ent-

standene, sondern auch rein fiktive, gleichsam vermiedene Bedienungskosten

gemeint sein könnten, ist nichts ersichtlich und wird auch von der Revision

nichts angeführt. Vielmehr würde die Berücksichtigung rein fiktiver Bedienungs-

kosten dem Zweck der Vorschrift widersprechen, die – wie die Heiz-

kostenverordnung insgesamt – dazu dient, Heizenergie dadurch einzusparen,

dass dem Verbraucher mit der Abrechnung nicht nur sein Energieverbrauch,

sondern auch die von seinem Verbrauch verursachten Kosten vor Augen ge-

führt werden (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 – VIII ZR 57/07, WuM 2008, 556 =

NZM 2008, 767, Tz. 24 m.w.N.).

Soweit es der Revision um die Bedienung der bestehenden Heizungsan-

lage geht, kann offen bleiben, ob diese vollautomatische Anlage überhaupt der

Bedienung bedarf und ob die dazu gegebenenfalls erforderlichen Arbeiten nicht

schon, wie das Berufungsgericht gemeint hat, zu denjenigen gehören, die in

dem Leistungsverzeichnis zum Wartungsvertrag vom 25. April 1997 aufgeführt

sind. Jedenfalls ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die bestehen-

de Heizungsanlage nennenswerte Bedienungsarbeiten erfordert, die das von

der Firma B. unter dem 29. Dezember 2000 in Rechnung gestellte Ent-

gelt von 7.521,60 DM auch nur annähernd rechtfertigen könnten. Etwas ande-

res ergibt sich auch nicht aus dem von der Revision angeführten Schreiben der

Kläger an die Beklagten vom 25. Februar 2003. Darin heißt es an der bezeich-

neten Stelle lediglich, die Rechnung der Firma B. – gemeint ist die vom

29. Dezember 2000 – beinhalte "selbstverständlich keine Anschaffungskosten,

sondern Bedienungskosten, die anstatt eines erheblich teuren Heizers anfallen

würden". Dies ist kein substantiierter Vortrag, dass und wofür gegebenenfalls

Bedienungskosten anfallen, zumal auch in der zitierten Rechnung nicht etwa

von "Bedienungskosten", sondern nur von "Leasingkosten" die Rede ist.

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, dass die

Bestimmungen in § 6 Nr. 2 des Mietvertrages der Parteien und der in § 23 Nr. 3

dieses Vertrages aufgeführten Anlage 3, bei denen es sich nach den unange-

griffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um Allgemeine Geschäftsbe-

dingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt, gemäß § 307 Abs. 1

Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sind. Sie benachteiligen die Beklagten un-

angemessen, weil die darin vorgesehene Abwälzung der streitigen Leasingkos-

ten auf die Mieter gemäß den vorstehenden Ausführungen mit der gesetzlichen

Regelung in § 7 Abs. 2 HeizkV nicht zu vereinbaren ist. Die genannten Formu-

larbestimmungen sind auch dann nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB

unwirksam, wenn sie – bei Verständnis von § 2 HeizkV als Verbotsgesetz (vgl.

oben unter II 1) – wegen der Abweichung von § 7 Abs. 2 HeizkV bereits gemäß

§ 134 BGB unwirksam sein sollten (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 1993 – VIII

ZR 10/92, NJW 1993, 1061, unter II 1 b).

Ball

Wiechers

Dr. Frellesen

Dr. Hessel

Dr. Achilles

Vorinstanzen:

AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 26.07.2007 - 18 C 51/07 -

LG Berlin, Entscheidung vom 11.02.2008 - 62 S 305/07 -