BGH Urteil vom 22.01.2009 – I ZR 139/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 139/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

Verkündet am: 22. Januar 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

pcb

MarkenG § 14 Abs. 2

Wird bei einer Internetsuchmaschine eine Bezeichnung, die von den angespro- chenen Verkehrskreisen als eine beschreibende Angabe über Merkmale und Eigenschaften von Waren verstanden wird (hier: „pcb“ als Abkürzung von „prin- ted circuit board“), als sogenanntes Schlüsselwort (Keyword) angemeldet, ist eine kennzeichenmäßige Verwendung zu verneinen, wenn bei Eingabe einer als Marke geschützten Bezeichnung durch einen Internetnutzer (hier: „pcb- pool“) auf der dann erscheinenden Internetseite rechts neben der Trefferliste unter einer Rubrik mit der Überschrift „Anzeigen“ eine Werbeanzeige des An- melders des Schlüsselworts eingeblendet wird, in der das geschützte Zeichen selbst nicht verwendet wird.

BGH, Urt. v. 22. Januar 2009 - I ZR 139/07 - OLG Stuttgart LG Stuttgart

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 9. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9. August 2007 aufgehoben,

soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 41. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 13. März 2007 wird

zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Erstattung von Kosten für eine Ab-

mahnung wegen Kennzeichenverletzung.

Die Klägerin stellt Leiterplatten her und vertreibt diese. Sie ist Inhaberin

der für die Dienstleistungen „Technische Bearbeitung und Aktualisierung von

Layoutprogrammen zur Optimierung technischer Verfahrensabläufe in der Lei-

terplattenherstellung“ eingetragenen Wortmarke Nr. 395 11 162 „PCB-POOL“.

Außerdem war für sie die Wortmarke Nr. 300 36 920 „PCB POOL“ für die

Dienstleistungen „Technische Bearbeitung und Aktualisierung von Computer-

programmen zur Optimierung technischer Verfahrensabläufe in der Leiterplat-

tenherstellung; Bearbeitung und Konvertierung von kundenspezifischen Daten;

technische und mechanische Bearbeitung von Leiterplatten in Form von Halb-

fabrikaten“ eingetragen. Das Deutsche Patent- und Markenamt ordnete mit Be-

schluss vom 16. Juni 2004 die Löschung der Eintragung der Marke

Nr. 300 36 920 an. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Bundespa-

tentgericht mit Beschluss vom 1. Juni 2006 zurückgewiesen. Die Rechtsbe-

schwerde wurde nicht zugelassen. Die Eintragung der Marke ist inzwischen im

Register gelöscht.

Die Parteien bieten insbesondere über das Internet bundesweit Leiter-

platten an. Im August 2006 stellte die Klägerin fest, dass bei Eingabe des

Suchbegriffs „pcb-pool“ bei Google neben Hinweisen auf die Klägerin auch eine

Werbung für das Internetangebot des Beklagten erschien, und zwar nicht als

Suchergebnis in der Trefferliste, sondern rechts neben dieser Liste unter der

Rubrik „Anzeigen“. In der Werbung des Beklagten war das Wort „pcb-pool“ nicht

enthalten. Mit Anwaltsschreiben vom 30. August 2006 mahnte die Klägerin den

Beklagten wegen Markenverletzung ab. In dem Schreiben heißt es:

… Unsere Mandantschaft wurde jüngst darauf aufmerksam, dass Sie das Kennzeichen „PCB POOL“ als Google-adword verwenden, obwohl unse- re Mandantin Inhaberin der deutschen Marke 30036920 „PCB-POOL“ ist. Es wurde bereits mehrfach gerichtlich bestätigt, dass die Verwendung ei- nes fremden Markenzeichens als Google-adword eine Markenverletzung

im Sinne des § 14 MarkenG darstellt. Zu Ihrer Information liegt beispiel- haft die Kopie eines aktuellen Urteils des Landgerichts München I bei, in dem ausdrücklich festgestellt wird, dass die Verwendung von „PCB- POOL“ als Google-adword eine Kennzeichenbenutzung darstellt… Wir haben Sie daher aufzufordern, die markenwidrige Verwendung von „PCB-POOL“ in jeder Schreibweise, insbesondere also auch „PCB- POOL“ unverzüglich zu unterlassen …

Gleichzeitig forderte sie den Beklagten zur Zahlung von Rechts- und Pa-

tentanwaltskosten in Höhe von 2.759,60 € auf. Der Beklagte gab lediglich die

geforderte Unterwerfungserklärung ab.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur

Zahlung von 2.759,60 € nebst Zinsen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete

Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben (OLG

Stuttgart WRP 2007, 649).

Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Be-

klagte sein auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter. Die Klägerin

beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der mit

dem Klageantrag geltend gemachte Anspruch auf Ersatz ihrer Abmahnkosten in

Höhe von 2.759,60 € aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683

Satz 1, § 670 BGB sowie unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach

§ 14 Abs. 6, § 15 Abs. 5 MarkenG zu.

Der Klägerin habe zum Zeitpunkt der Abmahnung ein Anspruch auf Un-

terlassung der Verwendung der Wortmarke und des Unternehmenskennzei-

chens „PCB-POOL“ gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 sowie gemäß § 15

Abs. 2 und 4 MarkenG zugestanden. Der Beklagte habe durch die Verwendung

des Zeichens „pcb-pool“ als Schlüsselwort (Keyword) im Rahmen der Google-

AdWord-Funktion die Marke Nr. 395 111 62 „PCB-POOL“ und das Unterneh-

menskennzeichen der Klägerin verletzt. Es liege eine kennzeichenmäßige Ver-

wendung dieser Zeichen durch den Beklagten vor. Dem Klageanspruch stehe

nicht entgegen, dass in der Abmahnung statt der Registernummer der noch

eingetragenen Marke die der gelöschten Marke angegeben worden sei. Ent-

scheidend sei, dass der Beklagte durch die Verwendung des in der Abmahnung

korrekt bezeichneten Zeichens objektiv die Kennzeichenrechte der Klägerin

verletzt und dieser deshalb ein Unterlassungsanspruch zugestanden habe.

II. Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des

angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin. Ein

Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Erstattung der Abmahnkosten

besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, weil die Abmahnung unbe-

gründet war.

1. Erstattungsfähig sind grundsätzlich nur die Kosten einer begründeten

und berechtigten Abmahnung (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.1994 - I ZR 139/92, GRUR

1995, 167 = WRP 1995, 300 - Kosten bei unbegründeter Abmahnung). Eine

Abmahnung ist begründet, wenn ihr ein Unterlassungsanspruch zugrunde liegt;

sie ist berechtigt, wenn sie erforderlich ist, um dem Schuldner einen Weg zu

weisen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen

(vgl. Bornkamm

in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 12

Rdn. 1.80). Die Abmahnung vom 30. August 2006 war unbegründet, weil der

Klägerin der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch

gegen den Beklagten wegen Markenverletzung nicht zustand.

2. Die Klägerin hat die Abmahnung im Schreiben vom 30. August 2006

auf eine Verletzung „der deutschen Marke 30036920 ‚PCB-POOL’“ gestützt. Die

in der Abmahnung angegebene Registernummer bezieht sich auf die inzwi-

schen gelöschte Wortmarke „PCB POOL“, während die Schreibweise des in der

Abmahnung genannten Markenworts mit Bindestrich der noch im Register ein-

getragenen Wortmarke Nr. 395 11 162 entspricht. Da die Löschung einer Marke

gemäß § 52 Abs. 2 MarkenG zur Folge hat, dass die Wirkungen der Eintragung

dieser Marke als von Anfang an nicht eingetreten gelten, besteht bei einer auf

die Verletzung einer gelöschten Marke gestützten Abmahnung ein Anspruch auf

Erstattung der Abmahnkosten auch dann nicht, wenn die Abmahnung vor der

Löschungsanordnung ausgesprochen worden ist. Es genügt nicht, wenn dem

Abmahnenden aus in der Abmahnung nicht genannten und für den Abgemahn-

ten daher nicht erkennbaren anderen Gründen, etwa wegen Verletzung eines

anderen Schutzrechts, objektiv ein auf Unterlassung desselben Verhaltens ge-

richteter Anspruch zustand.

In einer Abmahnung sind der Sachverhalt und der daraus abgeleitete

Vorwurf eines markenrechtswidrigen Verhaltens so genau anzugeben, dass der

Abgemahnte den Vorwurf tatsächlich und rechtlich überprüfen und die gebote-

nen Folgerungen daraus ziehen kann. Der Anspruchsgegner ist in die Lage zu

versetzen, die Verletzungshandlung unter den in Betracht kommenden rechtli-

chen Gesichtspunkten zu würdigen. Die Abmahnung muss daher erkennen las-

sen, auf welches Schutzrecht der geltend gemachte Anspruch gestützt wird,

damit der Abgemahnte die Richtigkeit des Vorwurfs überprüfen kann (vgl.

v. Schultz/Schweyer, Markenrecht, 2. Aufl., § 14 MarkenG Rdn. 276).

Allerdings ist in der Abmahnung vom 30. August 2006 nicht lediglich die

Registernummer der gelöschten Marke, sondern auch die noch eingetragene

Wortmarke „PCB-POOL“ genannt worden. Das Berufungsgericht ist ersichtlich

davon ausgegangen, dass jedenfalls insoweit das Zeichen, dessen Verwen-

dung mit der Abmahnung beanstandet werden sollte, korrekt bezeichnet wor-

den ist. Für den von der Klägerin nunmehr auch geltend gemachten Schutz aus

einem Unternehmenskennzeichen „PCB-POOL“ kann dem allerdings schon

deshalb nicht gefolgt werden, weil für den Beklagten aus der Abmahnung nicht

ersichtlich war, dass die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsan-

spruch auch auf ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen stützen wollte.

Dies war aber schon wegen des gegenüber einer eingetragenen Marke unter-

schiedlichen Entstehungstatbestandes des Schutzes eines Unternehmens-

kennzeichens erforderlich. Die Frage, ob der Beklagte hinsichtlich der eingetra-

genen Wortmarke Nr. 395 11 162 aufgrund der Nennung des Zeichens „PCB-

POOL“ in der Abmahnung Anlass zu der Annahme haben musste, die Abmah-

nung werde auch auf einen wegen Verletzung dieser Marke gegründeten Unter-

lassungsanspruch gestützt, kann jedoch dahinstehen, weil die Voraussetzun-

gen eines solchen Unterlassungsanspruchs entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts nicht gegeben waren.

3. Ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung

„PCB POOL“

(in

jeder Schreibweise) wegen Verletzung der Marke

Nr. 395 11 162 „PCB-POOL“ stand der Klägerin gegen den Beklagten nach

§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG nicht zu.

a) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ist für

die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz davon auszugehen, dass der

Beklagte gegenüber dem Suchmaschinenbetreiber Google als Schlüsselwort

(Keyword), bei dessen Eingabe als Suchbegriff in das entsprechende Feld der

Suchmaschine eine Internetseite mit dem Werbetext des Beklagten in der rech-

ten Spalte unter der Überschrift „Anzeigen“ sichtbar wurde, die Bezeichnung

„pcb“ angegeben hat. Die Behauptung, der Beklagte habe als Schlüsselwort die

Bezeichnung „pcb-pool“ angegeben, hat die insoweit darlegungspflichtige Klä-

gerin zwar aufgestellt, aber - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ange-

nommen hat - nicht bewiesen.

Die Klägerin trägt für die Voraussetzungen des mit der Klage geltend

gemachten Anspruchs auf Erstattung der Abmahnkosten grundsätzlich die Dar-

legungs- und Beweislast. Sie hat daher auch darzulegen und gegebenenfalls zu

beweisen, dass der Abmahnung ein entsprechender Unterlassungsanspruch

zugrunde lag. Da der Unterlassungsanspruch hier auf Wiederholungsgefahr

gestützt worden ist, gehört dazu die Darlegung der entsprechenden Verlet-

zungshandlung des Beklagten. Den dazu in der Klageschrift gehaltenen Vortrag

der Klägerin, der Beklagte habe „pcb-pool“ als Suchbegriff bei Google in Auftrag

gegeben, hat dieser in seiner Klageerwiderung substantiiert bestritten und vor-

getragen, er habe lediglich das Wort „PCB“ als Abkürzung für „Printed Circuit

Boards“, also Leiterplatten, als Schlüsselwort angemeldet. Die Klägerin hat sich

darauf beschränkt, diesen Vortrag des Beklagten zu bestreiten. Das genügte

auch dann nicht, wenn sich der Beklagte hinsichtlich der Behauptung der Kläge-

rin, er habe „pcb-pool“ als Schlüsselwort angemeldet, nicht auf ein bloßes

Bestreiten beschränken durfte. Zwar traf ihn insoweit eine sekundäre Darle-

gungslast, weil die Klägerin keine Kenntnis von den Umständen der Anmeldung

bei Google haben konnte, während dem Beklagten insoweit nähere Angaben

zumutbar waren. Der Beklagte ist dieser Darlegungslast aber nachgekommen,

indem er angegeben hat, welche Bezeichnung er tatsächlich bei Google als

Suchwort angegeben hatte. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Be-

klagte insofern nicht beweisbelastet. Kommt der Prozessgegner der beweisbe-

lasteten Partei - wie hier der Beklagte - seiner sekundären Behauptungslast

nach, so ist die weitere Beweisführung wiederum Sache des an sich Beweis-

pflichtigen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., vor § 284 Rdn. 34c). Der Um-

stand, dass der an sich darlegungs- und beweisbelasteten Partei die nähere

Darlegung eines zum Wahrnehmungsbereich des Gegners gehörenden Ge-

schehens nicht möglich ist, führt nicht zu einer Umkehrung der Beweislast, son-

dern allenfalls zu erhöhten Anforderungen an die Erklärungslast des Prozess-

gegners.

b) Das Berufungsgericht hat die vom Beklagten vorgenommene Anmel-

dung der Bezeichnung „pcb“ als Schlüsselwort bei Google als Benutzung eines

mit der verletzten Wortmarke „PCB-POOL“ der Klägerin identischen Zeichens

angesehen. Von Zeichenidentität ist das Berufungsgericht ausgegangen, weil

es in dem beanstandeten Verhalten des Beklagten eine kennzeichenmäßige

Verwendung des Zeichens „pcb-pool“ gesehen hat. Diese Beurteilung bean-

standet die Revision mit Recht als rechtsfehlerhaft.

aa) Nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des

Berufungsgerichts hat der Beklagte bei der Angabe von „pcb“ als Schlüsselwort

bei Google die Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ gewählt.

Bei diesem Modus wird die Schaltung der vom Kunden bei Google in Auftrag

gegebenen Werbeanzeige ausgelöst, wenn das Schlüsselwort selbst oder ein

ähnlicher Begriff in der Abfrage eines Nutzers vorkommt. Die Anzeige erscheint

insbesondere auch dann, wenn die Abfrage neben dem Schlüsselwort andere

Begriffe enthält. Demzufolge erscheint bei diesem Modus aufgrund der Angabe

des Schlüsselworts „pcb“ die geschaltete Anzeige auch dann, wenn bei der

Eingabe durch den Internetnutzer in die Suchmaske neben den Buchstaben

„pcb“ noch ein Wort angefügt wird, also auch bei Eingabe der Bezeichnung „pcb

pool“.

bb) Die Angabe der Buchstaben „pcb“ als Schlüsselwort bei Google stellt

zunächst lediglich eine Verwendung dieser Bezeichnung dar. Das Berufungsge-

richt hat darin allerdings auch eine Verwendung von „pcb-pool“ gesehen und

dies damit begründet, der Beklagte habe mit der Wahl der Standard-Einstellung

„weitgehend passende Keywords“ eine Ursache dafür gesetzt, dass die Such-

maschine nicht nur die isolierte Bezeichnung „pcb“, sondern auch die Kombina-

tion „pcb-pool“ als Schlüsselwort verwendet habe. Eine ausdrückliche Verwen-

dung der Bezeichnung „pcb-pool“ als Schlüsselwort hat das Berufungsgericht

damit allerdings nicht gemeint. Es hat ersichtlich nur die erzielte Wirkung ange-

sprochen, die - wie dargestellt - darin besteht, dass bei Speicherung des

Schlüsselwortes „pcb“ auch die Eingabe „pcb-pool“ dazu führt, dass auf der

aufgerufenen Internetseite die Anzeige des Beklagten erscheint. Darin könnte

jedoch nur dann eine Verwendung des Zeichens „pcb-pool“ gesehen werden,

wenn entweder in dem Aufruf der Internetseite, auf der sowohl das Suchwort

„pcb-pool“ als auch die Anzeige des Beklagten sichtbar sind, oder in der Einga-

be des Suchworts selbst eine - dem Beklagten zurechenbare - Benutzung des

Zeichens „pcb-pool“ gesehen werden könnte. Eine andere Verwendung des

Zeichens „pcb-pool“, etwa als für den Verkehr nicht wahrnehmbares Suchwort

in einem nur von der Suchmaschine lesbaren Text oder einer sonstigen für den

Verkehr nicht wahrnehmbaren Anweisung an die Suchmaschine (vgl. dazu

BGHZ 168, 28 Tz. 17 - Impuls), kommt nach dem Vorbringen der Parteien zur

Funktionsweise der Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“

nicht in Betracht. Danach muss die Suchmaschine nur „pcb“ als Bestandteil des

eingegebenen jeweiligen Gesamtbegriffs erkennen; eine Verknüpfung mit dem

Gesamtbegriff als solchem muss dagegen nicht erfolgen.

cc) Der Umstand, dass der Aufruf der Internetseite von Google durchge-

führt worden ist, steht einer Haftung des Beklagten für eine dadurch bewirkte

etwaige Verletzung der Marke der Klägerin nicht entgegen, weil Google inso-

weit im Auftrag des Beklagten tätig geworden ist und daher als dessen Beauf-

tragter i.S. von § 14 Abs. 7 MarkenG gehandelt hat. Die Anwendung des § 14

Abs. 7 MarkenG setzt jedoch ebenso wie eine Haftung des Beklagten als Störer

voraus, dass das Verhalten von Google seinerseits die Voraussetzungen einer

Verletzung der Marke der Klägerin erfüllt. Daran fehlt es im Streitfall. Entgegen

der Auffassung des Berufungsgerichts wird die Bezeichnung „pcb-pool“ nicht

dadurch markenmäßig verwendet, dass der Internetnutzer die Zeichenfolge

„pcb-pool“ in die Suchzeile von Google eingibt und sich sodann eine Seite öff-

net, auf der wiederum die Suchzeile mit dem Suchbegriff, die Liste mit den Su-

chergebnissen sowie daneben die Anzeige des Beklagten zu sehen sind.

(1) Eine Markenverletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt

voraus, dass die geschützte Bezeichnung markenmäßig verwendet wird, dass

die Bezeichnung also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Un-

terscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen

anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg.

2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 51 ff. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Foot-

ball Club/Reed; BGHZ 153, 131, 138 - Abschlussstück; 164, 139, 145 - Dentale

Abformmasse). Die Rechte des Markeninhabers sollen sicherstellen, dass die

Marke ihre Funktion erfüllen kann. Die Geltendmachung der Rechte ist daher

auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch

einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere deren Hauptfunktion,

die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher, beein-

trächtigt oder beeinträchtigen könnte (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz. 51 f.

- Arsenal Football Club/Reed; BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005,

427, 428 = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade).

(2) Maßgeblich für die Frage, ob die Bezeichnung „pcb-pool“ marken-

mäßig verwendet wird, wenn sie bei Google als Suchbegriff in die Suchzeile

eingegeben wird und die als Anlage K 2 vorgelegte Internetseite mit der Wer-

bung des Beklagten erscheint, ist das Verständnis des Internetnutzers. Diesem

stellt sich der in der Suchzeile sichtbar bleibende Suchbegriff nach wie vor zu-

nächst als derjenige Begriff dar, den er selbst eingegeben hat. Eine markenmä-

ßige Verwendung dieses Begriffes durch Google, die dem Beklagten über § 14

Abs. 7 MarkenG oder unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung zugerechnet

werden könnte, würde dagegen voraussetzen, dass der Internetnutzer in dem

nach Erscheinen der aufgerufenen Seite im Textfeld sichtbar bleibenden Such-

begriff nicht lediglich seine eigene Verwendung dieses Begriffs (wieder)erkennt,

sondern zugleich die Verwendung dieses Begriffs durch Google, möglicherwei-

se auch im Auftrag eines Dritten (hier: des Beklagten), als einen Hinweis auf die

Herkunft von bestimmten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten

Unternehmen versteht.

Für eine solche Annahme besteht nach der Lebenserfahrung entgegen

der Auffassung des Berufungsgerichts jedenfalls dann kein Anhaltspunkt, wenn

- wie im Streitfall - in der unter der Überschrift „Anzeigen“ erscheinenden Wer-

bung das betreffende Suchwort nicht wiederholt wird und auch sonst kein Hin-

weis auf dieses Zeichen enthalten ist. Das objektive Erscheinungsbild der sich

nach Eingabe des Suchworts öffnenden Internetseite lässt eine Verknüpfung

zwischen dem Suchwort und der Anzeige des Beklagten nicht erkennen. Das

Berufungsgericht ist bei seiner gegenteiligen Beurteilung ersichtlich davon aus-

gegangen, der betreffende Verkehrsteilnehmer könne aufgrund des Erschei-

nungsbildes der sich ihm öffnenden Internetseite zu der Annahme gelangen, die

von ihm eingegebene Zeichenfolge sei von einem Dritten als Schlüsselwort be-

nutzt worden, um seine unter „Anzeigen“ erscheinende Werbung mit der Einga-

be dieses Suchworts zu verknüpfen. Diese Auffassung setzt jedoch voraus,

dass der betreffende Verkehrsteilnehmer Kenntnis von der Möglichkeit hat, die

Platzierung von Anzeigen durch die Verwendung von Schlüsselwörtern zu

steuern. Nur dann wenn eine solche Kenntnis unterstellt wird, kann angenom-

men werden, der Internetnutzer werde eine in dem Anzeigenfeld erscheinende

Werbung auch dann mit dem von ihm selbst als Suchwort eingegebenen Zei-

chenfolge verknüpfen, wenn diese Zeichenfolge in dieser Werbung selbst nicht

vorkommt. Nach der Lebenserfahrung kann nicht davon ausgegangen werden,

dass dem durchschnittlichen Internetnutzer die Funktion der Verwendung von

Schlüsselwörtern bei Google in der hier gewählten Standard-Einstellung „weit-

gehend passende Keywords“ bekannt ist und er aus dem Erscheinen von Wer-

bung im Anzeigenfeld bei Eingabe von Suchbegriffen entsprechende Schlüsse

zieht. Das Berufungsgericht hat ferner nicht festgestellt, dass dies jedenfalls bei

den durch die Produkte der Parteien angesprochenen Fachkreisen und fachlich

interessierten Laien der Fall ist.

(3) Unabhängig von der Feststellung eines entsprechenden Verkehrs-

verständnisses scheidet ein Unterlassungsanspruch der Klägerin jedenfalls be-

reits deshalb aus, weil die Angabe des Begriffs „pcb“ als Schlüsselwort mit der

Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ nach § 23 Nr. 2 Mar-

kenG nicht untersagt werden kann. Nach den Feststellungen des Berufungsge-

richts handelt es sich bei „pcb“ um die den angesprochenen Fachkreisen und

interessierten Laien bekannte gängige Abkürzung des englischen Begriffs „prin-

ted circuit board“ (Leiterplatte). Das Berufungsgericht ist mit Recht davon aus-

gegangen, dass es sich bei dieser Abkürzung um eine beschreibende Angabe

über Merkmale und Eigenschaften von Waren i.S. von § 23 Nr. 2 MarkenG

handelt, die nicht gegen die guten Sitten verstößt. Dies gilt entgegen der Auf-

fassung des Berufungsgerichts auch für die hier gegebene Fallgestaltung, bei

der die Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ gewählt worden

ist. Die Wahl dieser Einstellung führt lediglich dazu, dass auch Zusammenset-

zungen erfasst werden, die den beschreibenden Bestandteil („pcb“) enthalten.

Dadurch kann erreicht werden, dass auch beschreibende Zusammensetzungen

wie z.B. PCB-Nutzung, PCB-Entwicklung etc. erkannt werden. Der Umstand,

dass es auch geschützte Kennzeichnungen geben mag, die den beschreiben-

den Bestandteil aufweisen, führt schon deshalb nicht aus dem Anwendungsbe-

reich des § 23 Nr. 2 MarkenG heraus, weil die Wahl der Standard-Einstellung

„weitgehend passende Keywords“ nicht auf den Aufruf entsprechender Kenn-

zeichen abzielt.

dd) Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nach

§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG wegen Benutzung des identischen Zei-

chens „pcb-pool“ unter dem Gesichtspunkt, dass dem Beklagten die Eingabe

des Suchworts „pcb-pool“ durch den betreffenden Internetnutzer zugerechnet

wird, scheidet aus. Eine mittelbare oder eine Mittäterschaft des Beklagten

kommt insoweit nicht in Betracht, ebenso wenig eine Haftung als Anstifter oder

Gehilfe. Eine Zurechnung des Verhaltens des Internetnutzers unter dem Ge-

sichtspunkt einer Haftung des Beklagten als Störer setzt wegen der Akzessorie-

tät der Störerhaftung voraus, dass das Verhalten des betreffenden Internetnut-

zers selbst als eine Markenverletzung anzusehen wäre. Daran fehlt es aber

schon deshalb, weil die Eingabe des betreffenden Suchworts durch den Inter-

netnutzer keine markenmäßige Verwendung dieses Begriffs durch diesen dar-

stellt und auch nicht ohne weiteres von einem Handeln im geschäftlichen Ver-

kehr ausgegangen werden kann.

c) Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nach

§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG wegen Benutzung eines mit dem Klage-

zeichen „PCB-POOL“ ähnlichen Zeichens durch Angabe von „pcb“ als Schlüs-

selwort ist gleichfalls nicht gegeben. Insoweit kann offenbleiben, ob allgemein

bereits in der Angabe eines Begriffs als Schlüsselwort eine markenmäßige Ver-

wendung dieses Zeichens gesehen werden kann. Denn jedenfalls der Begriff

„pcb“ wird - wie oben dargestellt - in dem hier zu beurteilenden Sachverhalt

nach den Feststellungen des Berufungsgerichts als eine beschreibende Angabe

und nicht als Herkunftshinweis verstanden.

4. Auf die Frage, ob der Klägerin wegen der Verwendung des Begriffs

„pcb“ als Schlüsselwort gegen den Beklagten wettbewerbsrechtliche Ansprüche

auf Unterlassung zustanden, kommt es schon deshalb nicht an, weil mit der

Abmahnung derartige - von den markenrechtlichen Anspruchsgrundlagen nicht

erfasste und deshalb durch den Vorrang des Markenrechts nicht ausgeschlos-

sene - Ansprüche nicht geltend gemacht worden sind. Ohnehin kommen solche

Ansprüche wegen der beschreibenden Verwendung des Begriffs „pcb“ nicht in

Betracht.

5. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

gemäß Art. 234 EG ist nicht geboten. Bei der Verwendung des Begriffs „pcb“

als solchen handelt es sich um den Gebrauch einer beschreibenden Angabe,

bei der nach allgemeiner Auffassung (vgl. nur Hacker in Ströbele/Hacker, Mar-

kengesetz, 8. Aufl., § 14 Rdn. 68 m.w.N.) eine markenmäßige Benutzung

grundsätzlich nicht angenommen werden kann. Auf die in Rechtsprechung und

Schrifttum umstrittene Frage, ob bei der Verwendung eines (nicht beschreiben-

den) mit einem geschützten Zeichen identischen oder ähnlichen Begriffs als

Schlüsselwort (Keyword) ein markenmäßiger Gebrauch vorliegt (vgl. dazu OLG

Frankfurt WRP 2008, 830, 831; OLG Köln MarkenR 2008, 117 f.; KG MD 2008,

1304; Ullmann, GRUR 2007, 633, 638 einerseits; OLG Braunschweig WRP

2007, 435, 436; OLG Dresden K&R 2007, 269, 270; OLG München MMR 2008,

334, 335; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Ur-

heberrecht, Medienrecht, § 14 MarkenG Rdn. 126 andererseits), kommt es da-

her schon aus diesem Grunde nicht an. Soweit sich die Frage stellt, ob die

Verwendung des Begriffs „pcb“ als Schlüsselwort als Benutzung des Zeichens

„pcb-pool“ angesehen werden kann, richtet sich die Beurteilung maßgeblich

nach der Verkehrsauffassung, das heißt nach der Auffassung der Nutzer der

durch die Eingabe von „pcb-pool“ aufgerufenen Internetseite, wobei diese sich

durch die Wahrnehmung der auf dieser Internetseite enthaltenen Angaben be-

stimmt. Auch insoweit stellen sich folglich keine Fragen zur Auslegung von Ge-

meinschaftsrecht.

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da die Sache zur Endent-

scheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist die Berufung der Klägerin gegen das

die Klage abweisende Urteil des Landgerichts zurückzuweisen.

Bornkamm

RiBGH Pokrant ist krankheitsbedingt abwesend und kann daher nicht un- terschreiben.

Büscher

Bornkamm

Schaffert

Bergmann

Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 13.03.2007 - 41 O 189/06 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 09.08.2007 - 2 U 23/07 -