BGH Urteil vom 26.01.2009 – II ZR 216/07
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 26. Januar 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 26. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des
8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. September
2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte
zur Zahlung von mehr als 474,26 € nebst Zinsen verurteilt ist, so-
wie das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Dortmund vom 30. November 2006 unter Zurückweisung der wei-
tergehenden Berufung des Beklagten abgeändert und wie folgt
neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 474,26 € nebst
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen
Basiszinssatz seit dem 23. Januar 2003 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in den ersten beiden Rechtszü-
gen tragen der Kläger 49/50, der Beklagte 1/50. Die Kosten des
Revisionsverfahrens trägt der Kläger.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der T.
GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), der Beklagte war einer ihrer Gesellschaf-
ter. Am 5. Juni 2002 ließen die Gesellschafter der Schuldnerin die Erhöhung
des Gesellschaftskapital mit Wirkung zum 1. Juni 2002 um 75.000,00 € auf
375.000,00 € notariell beurkunden. Von dem Erhöhungsbetrag sollte auf den
Beklagten ein Anteil von 21.000,00 € entfallen. Wie zuvor vereinbart, wurde ein
der Schuldnerin gewährtes Gesellschafterdarlehen in Höhe von 76.693,78 €
anteilig an die Gesellschafter zurückgezahlt, der Beklagte erhielt am 18. Juni
2002 21.474,26 €. Am folgenden Tag zahlte er zur Erfüllung seiner Kapitalein-
lageverpflichtung 21.000,00 € an die Gesellschaft. Auf den Antrag der Schuld-
nerin vom 30. Oktober 2002 wurde am 14. Februar 2003 das Insolvenzverfah-
ren über ihr Vermögen eröffnet. Der Kapitalerhöhungsbeschluss wurde nicht zur
Eintragung im Handelsregister angemeldet und am 7. oder 8. März 2005 aufge-
hoben.
Mit der Klage verlangt der Insolvenzverwalter Rückzahlung der am
18. Juni 2002 als Darlehensrückzahlung ausgeschütteten 21.474,26 €, weil das
zurückgezahlte Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen sei. Das Landgericht
hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht die dagegen gerichtete Be-
rufung des Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennen-
den Senat zugelassene Revision des Beklagten, mit der er die Abweisung der
über 474,26 € hinausgehenden Klage begehrt.
Die Revision hat Erfolg.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klageforderung sei entspre-
sellschafterdarlehens um die Zahlung auf ein eigenkapitalersetzendes Darlehen
zum Zeitpunkt einer Unterbilanz der Schuldnerin gehandelt habe. Der Beklagte
könne sich nicht darauf berufen, dass sofort wieder ein Betrag von 21.000,00 €
an die Gesellschaft zurückgeflossen sei. Die Darlehensrückzahlung und die
Zahlung auf die Kapitalerhöhung müssten getrennt beurteilt werden. Mit seinem
Bereicherungsanspruch aus der gescheiterten Kapitalerhöhung könne der Be-
klagte gegen die Forderung auf sofortige Rückzahlung der verbotenen Auszah-
lung nicht aufrechnen.
II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von mehr als 474,26 € entspre-
chend § 31 Abs. 1 GmbHG nach den Rechtsprechungsregeln bzw. nach den
1. Auf den vorliegenden "Altfall" - ausgezahlt worden ist im Juni 2002,
das Insolvenzverfahren wurde am 14. Februar 2003 eröffnet - sind die Recht-
solvenzverfahren vor dem 1. November 2008, dem Inkrafttreten der "Nichtan-
wendungsvorschrift" (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F.) im Gesetz zur Moderni-
sierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)
vom 23. Oktober 2008 (BGBl I 2026), eröffnet wurde bzw. die Auszahlung im
Sinn von § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. vor diesem Zeitpunkt lag, sind weiter die bis-
herigen Vorschriften anzuwenden, darunter auch die Rechtsprechungsregeln
entschieden hat (Sen.Urt. v. 26. Januar 2009 - II ZR 260/07 z.V.b.). Für die Vor-
folgt dies unmittelbar aus Art. 103 d Satz 1 EGInsO.
2. Der Beklagte hat mit der Einzahlung von 21.000,00 € am 19. Juni
2002 den Rückzahlungsanspruch in Höhe von 21.474,26 € bis auf 474,26 €
erfüllt. Die Auszahlung von 21.474,26 € am 18. Juni 2002 führte zu einem
Rückzahlungsanspruch entsprechend § 31 Abs. 1 GmbHG, weil das Gesell-
schafterdarlehen des Beklagten kapitalersetzend war. In der Zahlung von
21.000,00 € am 19. Juni 2002 zur Erfüllung der Kapitaleinlageverpflichtung liegt
die Rückzahlung des ausgereichten Kapitals. Die Zahlung ist auf den Rückzah-
lungsanspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG zu verrechnen, weil die Tilgungsbe-
stimmung unwirksam ist. An der Auffassung, die Bestimmung der Zahlung zur
Tilgung der Einlageforderung stehe einer Umdeutung in eine Rückzahlung ent-
gegen (BGHZ 146, 105, 106), hält der Senat nicht fest.
a) Der angegebene Zahlungszweck konnte nicht erreicht werden. Die Er-
füllung einer bei einer Kapitalerhöhung übernommenen Einlageschuld mit Be-
trägen, die unter Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften (§ 30 GmbHG
a.F.) entnommenen worden sind, ist ausgeschlossen. Das Her- und Hinzahlen
der Beträge verschleiert hier, dass der Gesellschaft kein Kapital zugeführt,
vielmehr versucht wird, mit einem nicht durchsetzbaren Darlehensrückzah-
lungsanspruch unter Umgehung des Gebots realer Kapitalaufbringung aufzu-
rechnen. Eine solche Aufrechungserklärung des Gesellschafters kann die Ein-
lageschuld schon deswegen nicht zum Erlöschen bringen, weil der Gesellschaf-
terforderung auf Darlehensrückzahlung aufgrund der Eigenkapitalersatzfunktion
des Darlehens der Einwand aus § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. entgegensteht
(BGHZ 90, 370, 376). Mit einer Aufrechnung oder Verrechnung durch den Ge-
sellschafter würde außerdem gegen den das Kapitalaufbringungsrecht beherr-
schenden, in § 19 Abs. 5 GmbHG a.F. zum Ausdruck kommenden Grundsatz
der realen Kapitalaufbringung verstoßen, wonach Einlageverpflichtungen un-
verkürzt und in der Form zu erfüllen sind, wie sie der Gesellschaft zugesagt und
im Kapitalerhöhungsbeschluss verlautbart sind (Senat, BGHZ 113, 335, 340;
125, 141, 143). Auch eine Aufrechnung durch die Gesellschaft, die § 19 Abs. 2
Satz 2 GmbHG grundsätzlich zulässt, ist ausgeschlossen, wenn die Darlehens-
rückzahlungsforderung des Inferenten eigenkapitalersetzend ist, weil diese Ge-
sellschafterforderung nicht liquide, fällig und vollwertig ist (BGHZ 125, 141,
143).
b) Mit der Zahlung an die Gesellschaft ist jedoch der Anspruch nach § 31
Abs. 1 GmbHG erfüllt worden. Die Tilgungsbestimmung, die Einlageschuld til-
gen zu wollen, war - wie ausgeführt, weil auf Umgehung der Kapitalaufbrin-
gungsvorschriften angelegt - unwirksam. Da neben der Einlageschuld nur noch
die Forderung nach § 31 Abs. 1 GmbHG bestand, war die Zahlung dieser
Schuld zuzuordnen. Die Umdeutung der Tilgungsbestimmung einer Zahlung auf
eine im Zusammenhang mit dem Her- und Hinzahlen oder dem Hin- und
Herzahlen vermeintlich entstandene Schuld in eine Zahlung auf die Einlage-
pflicht hat der Senat bereits zugelassen (BGHZ 165, 113, 118; 165, 352, 356;
Sen.Urt. v. 12. Juni 2006 - II ZR 334/04, ZIP 2006, 1633) und dies ausdrücklich
mit dem hier vorliegenden umgekehrten Fall verglichen, dass ein Gesellschafter
das unzulässigerweise Entnommene wieder zurückgewährt und damit den An-
spruch der Gesellschaft nach § 31 Abs. 1 GmbHG erfüllt hat (BGHZ 165, 113,
118).
Der Schutz der Gläubiger der Gesellschaft verlangt kein anderes Ergeb-
nis. Der Beklagte hat der Schuldnerin zwar im wirtschaftlichen Ergebnis kein
neues Kapital zugeführt, aber ihr und ihren Gläubigern auch kein Kapital entzo-
gen, sobald er den verbotswidrig ausgezahlten Betrag - sei es auch als "Einla-
ge" - zurückgewährt hat. Der Inferent bleibt, sofern der Kapitalerhöhungsbe-
schluss - anders als im vorliegenden Fall - eingetragen wird, zur Bareinzahlung
verpflichtet und wird vor einer Verdoppelung seiner Zahlungspflichten bewahrt.
Soweit die Verrechnung aufgrund der Eigenkapitalersatzfunktion nicht möglich
ist, bleiben sowohl der Einlageanspruch als auch das Gesellschafterdarlehen
erhalten.
Goette Kurzwelly Caliebe
Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 30.11.2006 - 16 O 1/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 03.09.2007 - 8 U 52/07 -