BGH Urteil vom 26.01.2009 – II ZR 217/07
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
Verkündet am: 26. Januar 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
GmbHG a.F. §§ 19 Abs. 2, 31 Abs. 1
Soweit der Gesellschafter einer GmbH einen Betrag, den ihm die Gesellschaft aus
einem eigenkapitalersetzenden Darlehen zur Verfügung gestellt hat, umgehend zur
Erfüllung einer "Einlageschuld" aus einer Kapitalerhöhung an die Gesellschaft zu-
rückzahlt, leistet er nicht die geschuldete Einlage, sondern erfüllt seine Erstattungs-
pflicht nach § 31 Abs. 1 GmbHG (Aufgabe von BGHZ 146, 105).
BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 217/07 - OLG Frankfurt am Main
LG Wiesbaden
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 26. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. August 2007 wird
auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der T.
GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), der Beklagte war einer ihrer Gesellschaf-
ter. Am 5. Juni 2002 ließen die Gesellschafter der Schuldnerin die Erhöhung
des Gesellschaftskapitals mit Wirkung zum 1. Juni 2002 um 75.000,00 € auf
375.000,00 € notariell beurkunden. Von dem Erhöhungsbetrag sollte auf den
Beklagten ein Anteil von 27.000,00 € entfallen. Wie zuvor vereinbart, wurde ein
der Schuldnerin gewährtes Gesellschafterdarlehen in Höhe von 76.693,78 €
anteilig an die Gesellschafter zurückgezahlt, der Beklagte erhielt am 21. Juni
2002 27.609,76 €. Am 24. Juni 2002 zahlte der Beklagte an die Schuldnerin
27.000,00 €; als Verwendungszweck war "V. M. H. Kapital Stamm-
einlage" angegeben. Auf den Antrag der Schuldnerin vom 30. Oktober 2002
wurde am 14. Februar 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kapitalerhö-
hungsbeschluss wurde nicht zur Eintragung im Handelsregister angemeldet und
am 7. oder 8. März 2005 aufgehoben.
Mit der Klage verlangt der Insolvenzverwalter Rückzahlung der am
21. Juni 2002 als Darlehensrückzahlung ausgeschütteten 27.609,76 €, weil das
zurückgezahlte Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen sei. Das Landgericht
hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr durch Teilanerkennt-
nisurteil in Höhe von 609,76 € stattgegeben und die Berufung im Übrigen zu-
rückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene
Revision des Klägers, mit der er den Rückzahlungsanspruch weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Da die Zahlung von 27.000,00 €
aufgrund des formunwirksamen Kapitalerhöhungsbeschlusses unwirksam ge-
wesen sei, fehle ihr der Rechtsgrund und habe der Beklagte gegen die spätere
Insolvenzschuldnerin einen Bereicherungsanspruch nach § 812 BGB gehabt.
Da er den Betrag nicht zurückverlangt habe, habe er mit seinem Bereiche-
rungsanspruch konkludent gegen den unterstellten Rückzahlungsanspruch
Schuldnerin erloschen sei.
II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur im Ergebnis stand.
1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft eine konkludente Aufrech-
nungserklärung des Beklagten darin gesehen, dass er den am 24. Juni 2002
auf den Kapitalerhöhungsbeschluss eingezahlten Betrag nicht zurückverlangt
hat. Das Bestehen einer Aufrechnungslage allein genügt nicht, um die Rechts-
folgen einer Aufrechnung herbeizuführen (BGHZ 109, 47, 51). § 388 Abs. 1
BGB verlangt eine Willenserklärung. Auch eine stillschweigende Aufrechnungs-
erklärung setzt ein Verhalten voraus, das einen Aufrechnungswillen erkennen
lässt (vgl. BGHZ 26, 241, 244). Das Berufungsgericht hat keine Handlung des
Beklagten festgestellt, aus der sich ein Aufrechnungswille entnehmen lässt.
Seine Untätigkeit genügt nicht.
2. Das Urteil erweist sich aber aus anderen Gründen als richtig (§ 561
ZPO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung über die durch Teilaner-
kenntnisurteil zuerkannten 609,76 € hinaus entsprechend § 31 Abs. 1 GmbHG
nach den Rechtsprechungsregeln bzw. nach den §§ 143 Abs. 1 Satz 1, 135
Nr. 2 InsO a.F.
a) Auf den vorliegenden "Altfall" - ausgezahlt worden ist im Juni 2002,
das Insolvenzverfahren wurde am 14. Februar 2003 eröffnet - sind die Recht-
solvenzverfahren vor dem 1. November 2008, dem Inkrafttreten der "Nichtan-
wendungsvorschrift" (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F.) im Gesetz zur Moderni-
sierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)
vom 23. Oktober 2008 (BGBl I 2026), eröffnet wurde bzw. die Auszahlung im
Sinn von § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. vor diesem Zeitpunkt lag, sind weiter die bis-
herigen Vorschriften anzuwenden, darunter auch die Rechtsprechungsregeln
entschieden hat (Sen.Urt. v. 26. Januar 2009 - II ZR 260/07 z.V.b.). Für die Vor-
folgt dies unmittelbar aus Art. 103 d Satz 1 EGInsO.
b) Der Beklagte hat am 24. Juni 2002 den Rückzahlungsanspruch in Hö-
he von 27.609,76 € bis auf 609,76 € erfüllt. Nach dem Vortrag des Klägers, von
dem in der Revisionsinstanz auszugehen ist, führte die Auszahlung am 21. Juni
2002 zu einem Rückzahlungsanspruch entsprechend § 31 Abs. 1 GmbHG, weil
das Gesellschafterdarlehen des Beklagten kapitalersetzend war. Trotz des an-
gegebenen anderen Verwendungszwecks "Kapital Stammeinlage" liegt in der
Zahlung von 27.000,00 € am 24. Juni 2002 die Rückzahlung des ausgereichten
Kapitals. Die Zahlung ist auf den Rückzahlungsanspruch nach § 31 Abs. 1
GmbHG zu verrechnen, weil die Tilgungsbestimmung unwirksam ist. An der
Auffassung, die Bestimmung der Zahlung zur Tilgung der Einlageforderung ste-
he einer Umdeutung in eine Rückzahlung entgegen (BGHZ 146, 105, 106), hält
der Senat nicht fest.
aa) Der angegebene Zahlungszweck konnte nicht erreicht werden. Die
Erfüllung einer bei einer Kapitalerhöhung übernommenen Einlageschuld mit
Beträgen, die unter Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften (§ 30
GmbHG a.F.) entnommenen worden sind, ist ausgeschlossen. Das Her- und
Hinzahlen der Beträge verschleiert hier, dass der Gesellschaft kein Kapital zu-
geführt, vielmehr versucht wird, mit einem nicht durchsetzbaren Darlehensrück-
zahlungsanspruch unter Umgehung des Gebots realer Kapitalaufbringung auf-
zurechnen. Eine solche Aufrechungserklärung des Gesellschafters kann die
Einlageschuld schon deswegen nicht zum Erlöschen bringen, weil der Gesell-
schafterforderung auf Darlehensrückzahlung aufgrund der Eigenkapitalersatz-
funktion des Darlehens der Einwand aus § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. entgegen-
steht (BGHZ 90, 370, 376). Mit einer Aufrechnung oder Verrechnung durch den
Gesellschafter würde außerdem gegen den das Kapitalaufbringungsrecht be-
herrschenden, in § 19 Abs. 5 GmbHG a.F. zum Ausdruck kommenden Grund-
satz der realen Kapitalaufbringung verstoßen, wonach Einlageverpflichtungen
unverkürzt und in der Form zu erfüllen sind, wie sie der Gesellschaft zugesagt
und im Kapitalerhöhungsbeschluss verlautbart sind (Senat, BGHZ 113, 335,
340; 125, 141, 143). Auch eine Aufrechnung durch die Gesellschaft, die § 19
Abs. 2 Satz 2 GmbHG grundsätzlich zulässt, ist ausgeschlossen, wenn die Dar-
lehensrückzahlungsforderung des Inferenten eigenkapitalersetzend ist, weil
diese Gesellschafterforderung nicht liquide, fällig und vollwertig ist (BGHZ 125,
141, 143).
bb) Mit der Zahlung an die Gesellschaft ist jedoch der Anspruch nach
§ 31 Abs. 1 GmbHG erfüllt worden. Die Tilgungsbestimmung, die Einlageschuld
tilgen zu wollen, war - wie ausgeführt, weil auf Umgehung der Kapitalaufbrin-
gungsvorschriften angelegt - unwirksam. Da neben der Einlageschuld nur noch
die Forderung nach § 31 Abs. 1 GmbHG bestand, war die Zahlung dieser
Schuld zuzuordnen. Die Umdeutung der Tilgungsbestimmung einer Zahlung auf
eine im Zusammenhang mit dem Her- und Hinzahlen oder dem Hin- und
Herzahlen vermeintlich entstandene Schuld in eine Zahlung auf die Einlage-
pflicht hat der Senat bereits zugelassen (BGHZ 165, 113, 118; 165, 352, 356;
Sen.Urt. v. 12. Juni 2006 - II ZR 334/04, ZIP 2006, 1633) und dies ausdrücklich
mit dem hier vorliegenden umgekehrten Fall verglichen, dass ein Gesellschafter
das unzulässigerweise Entnommene wieder zurückgewährt und damit den An-
spruch der Gesellschaft nach § 31 Abs. 1 GmbHG erfüllt hat (BGHZ 165, 113,
118).
Der Schutz der Gläubiger der Gesellschaft verlangt kein anderes Ergeb-
nis. Der Beklagte hat der Schuldnerin zwar im wirtschaftlichen Ergebnis kein
neues Kapital zugeführt, aber ihr und ihren Gläubigern auch kein Kapital entzo-
gen, sobald er den verbotswidrig ausgezahlten Betrag - sei es auch als "Einla-
ge" - zurückgewährt hat. Der Inferent bleibt, sofern der Kapitalerhöhungsbe-
schluss - anders als im vorliegenden Fall - eingetragen wird, zur Bareinzahlung
verpflichtet und wird vor einer Verdoppelung seiner Zahlungspflichten bewahrt.
Soweit die Verrechnung aufgrund der Eigenkapitalersatzfunktion nicht möglich
ist, bleiben sowohl der Einlageanspruch als auch das Gesellschafterdarlehen
erhalten.
Goette Kurzwelly Caliebe
Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Wiesbaden, Entscheidung vom 12.01.2006 - 2 O 118/05 -
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 23.08.2007 - 3 U 37/06 -