BGH Beschluss vom 10.02.2009 – 3 StR 372/08

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

10. Februar 2009

3 StR 372/08

Nachschlagewerk: ja

BGHSt:

nein

Veröffentlichung:

___________________________________

StGB §§14, 246, 266, 283 ff.

Zur Strafbarkeit des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haf-

tung wegen Bankrotts durch Beiseiteschaffen von Gesellschaftsvermögen so-

wie zum Verhältnis von Bankrott und den Vermögens- bzw. Eigentumsdelikten

in diesen Fällen (nur Hinweis).

BGH, Beschl. vom 10. Februar 2009 - 3 StR 372/08 - LG Oldenburg

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zum Bankrott

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und der Beschwerdeführer am 10. Februar 2009 gemäß § 349 Abs.

4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Oldenburg vom 27. Februar 2008 mit den

Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Beihilfe zum Bankrott zu

Geldstrafen verurteilt. Dagegen wenden sich deren Revisionen, mit denen sie

die Verletzung materiellen Rechts rügen. Der Angeklagte S. beanstandet

darüber hinaus das Verfahren; die Angeklagte L. begehrt wegen der inso-

weit versäumten Revisionsbegründungsfrist die Wiedereinsetzung in den vori-

gen Stand zur Nachholung von Verfahrensrügen.

Die Revisionen haben bereits mit der Sachrüge Erfolg, so dass es auf die

von dem Angeklagten S. erhobenen Verfahrensrügen bzw. auf den von der

Angeklagten L. gestellten Wiedereinsetzungsantrag nicht ankommt.

I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte S. war Geschäftsführer, die Angeklagte L. Proku-

ristin der Georg S. GmbH mit Sitz in W. . Diese Gesellschaft war

Komplementärin der Georg S. GmbH & Co. KG, deren alleinige Kommandi-

tisten die Angeklagten waren. Über diese Besitzgesellschaft betrieben sie unter

Einschaltung mehrerer Tochtergesellschaften (sog. Produktionsgesellschaften)

u. a. unter der Marke "B. Enten" die Entenzucht und den weltweiten Vertrieb

von Entenprodukten. In den Produktionsgesellschaften fungierten sie ebenfalls -

zumindest teilweise - als Geschäftsführer bzw. Prokuristin. Nachdem sich die

Unternehmensgruppe der Angeklagten bis in das Jahr 2002 bei jeweils deutli-

chen Jahresgewinnen zum Marktführer in Deutschland entwickelt hatte, kam es

im Jahr 2003 zu einem Umsatzeinbruch und deshalb zu einem erhöhten Kredit-

bedarf. Eine auf Veranlassung der kreditgebenden Banken durchgeführte Un-

ternehmensanalyse hielt die Suche nach einem strategischen Partner für unbe-

dingt erforderlich. Die Angeklagten, die befürchteten, die Banken strebten die

Übernahme ihrer Unternehmen durch einen Konkurrenten an, bemühten sich

unter Einschaltung externer Berater in der Folgezeit vergeblich um eine Umfi-

nanzierung.

Anfang des Jahres 2004 meldeten sie ihren Hausbanken einen Verlust

für das Jahr 2003 von mehr als 4,5 Mio. € und kündigten einen über die beste-

henden Kredite hinausgehenden Liquiditätsbedarf von über 4 Mio. € an. Die

Banken, die zu einer Erhöhung der Kreditlinie nicht bereit waren, sprachen eine

mögliche Insolvenz der Unternehmen an. Weitere Versuche der Angeklagten,

eine Umfinanzierung oder eine staatliche Liquiditätshilfe zu erreichen, scheiter-

ten ebenso wie ihre Bemühungen, einen Bekannten an den Gesellschaften zu

beteiligen, um so über zusätzliche Geldmittel verfügen zu können. Die Banken

verlangten nun als weitere Sicherheit auch die Abtretung der Rechte aus der

Marke "B. Enten".

Die Angeklagten, die sich zunehmend unter Druck gesetzt fühlten, be-

stellten in dieser Situation Ende Februar 2004 auf Empfehlung eines Rechtsan-

walts den ehemaligen Mitangeklagten K. zum Geschäftsführer von jedenfalls

zwei ihrer Produktionsgesellschaften, der Georg S. GmbH (im Folgenden:

S. GmbH) und der Se. GmbH, jeweils mit Sitz in N. . Da der

neue Geschäftsführer über keine Erfahrung in der Branche verfügte, blieben die

Angeklagten weiter für die Gesellschaften tätig, wofür sie pauschal jeweils

250.000 € erhalten sollten. Wegen der angespannten Liquiditätslage der Ge-

sellschaften vereinbarten sie mit dem früheren Mitangeklagten eine rein er-

folgsabhängige Geschäftsführervergütung. Es kam indes nur zu einem nach

dieser Vereinbarung provisionspflichtigen Geschäftsabschluss mit einem Volu-

men von 1,67 Mio. €, weitere in Aussicht genommene Verträge kamen nicht

zustande. In einem Gespräch mit Bankvertretern Anfang März 2004 kündigte

K. an, zur Verbesserung der Liquidität Reserven aufzulösen, und erklärte, er

werde auch gegen den erklärten Widerspruch der Banken diesen zustehendes

Sicherungsgut verwerten. Auf ein Schreiben vom 9. März 2004, mit dem die

Banken binnen drei Tagen die Vorlage eines Liquiditätsstatus und eine Über-

sicht über bereits veräußertes Sicherungsgut verlangten, vertröstete er sie auf

den 23. März 2004. Die Banken kündigten daraufhin die gesamte Geschäfts-

verbindung und setzten für die bestehenden Verbindlichkeiten aller Gesellschaf-

ten, insgesamt fast 23 Mio. €, eine Zahlungsfrist bis zum 2. April 2004. Nach-

dem der frühere Mitangeklagte ihren Mitarbeitern mehrfach eine Inaugen-

scheinnahme des Sicherungsgutes verweigert hatte, stellten die Banken am

26. März 2004 Insolvenzantrag gegen die Georg S. GmbH & Co. KG und die

vier Produktionsgesellschaften.

In der Zeit vom 31. März bis zum 7. April 2004 stellte K. in Absprache

und nach Vereinbarung mit den Angeklagten der S. GmbH und der Se.

GmbH drei Rechnungen über insgesamt fast 2 Mio. €, die nunmehr auch

eine erfolgsunabhängige Vergütung sowie Erfolgshonorare für tatsächlich nicht

zustande gekommene Geschäfte zum Gegenstand hatten, und vereinnahmte

diesen Betrag aus dem Vermögen der S. GmbH. Nach der ursprünglichen

Vereinbarung hätte ihm ein Anspruch in Höhe von allenfalls knapp 200.000 €

zugestanden. Über das Vermögen der S. GmbH und der Se. GmbH

wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

II. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hält der Schuldspruch wegen

Beihilfe zum Bankrott der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Das Landgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der

frühere Mitangeklagte K. durch die Vereinnahmung der Rechnungsbeträge

jedenfalls in Höhe von ca. 1,7 Mio. € im Sinne des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB

Vermögen der S. GmbH beiseite schaffte. Die Bezahlung der Rechnungen

erfolgte unter Verstoß gegen die Grundsätze eines ordnungsgemäßen Wirt-

schaftens (vgl. dazu BGHSt 34, 309, 310; Stree/Heine in Schönke/Schröder,

StGB 27. Aufl. § 283 Rdn. 4 m. w. N.), weil provisionspflichtige Hauptgeschäfte

in diesem Umfang nicht getätigt worden waren, deshalb ein Anspruch auf eine

erfolgsabhängige Vergütung in dieser Höhe nicht bestand und eine weitere, er-

folgsunabhängige Vergütung angesichts der angespannten Liquiditätslage nicht

rückwirkend vereinbart werden durfte.

2. Die Vorschrift des § 283 StGB stellt indes ein Sonderdelikt dar, dessen

Täter nur der Schuldner sein kann (Radtke in MünchKomm StGB § 283 Rdn. 4;

Tiedemann in LK 11. Aufl. § 283 Rdn. 225), also die (natürliche oder juristische)

Person, die für die Erfüllung einer Verbindlichkeit haftet (Radtke aaO vor § 283

Rdn. 36). Ist der Schuldner - wie hier - eine juristische Person, die nur durch

ihre Organe/Vertreter handeln kann, so gilt § 14 StGB. Diese Vorschrift setzt für

die strafrechtliche Zurechnung voraus, dass die handelnde Person "als" Organ

oder Vertreter (Abs. 1) bzw. "auf Grund dieses Auftrags" (Abs. 2) agiert. Nach

bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der wohl herrschenden

Auffassung in der Literatur ist es danach für eine Strafbarkeit des Vertreters

nach § 283 StGB erforderlich, dass er zumindest auch im Interesse des Ge-

schäftsherrn handelt. Liegen ausschließlich eigennützige Motive vor, so kann

eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB in Betracht kommen; eine

Verurteilung wegen Bankrotts scheidet hingegen aus (sog. Interessentheorie,

BGHSt 30, 127, 128 f.; 34, 221, 223; BGHR StGB § 283 Abs. 1 Konkurrenzen

3; BGH NStZ 2000, 206, 207; zustimmend Schünemann in LK 12. Aufl. § 14

Rdn. 50; Fischer, StGB 56. Aufl. § 283 Rdn. 4 b; im Ergebnis auch Kindhäuser

in NK-StGB 2. Aufl. vor § 283 Rdn. 56; aA Tiedemann aaO vor § 283 Rdn. 80;

Hoyer in SK-StGB 116. Lfg. § 283 Rdn. 103 f.; Lenckner/Perron in Schön-

ke/Schröder aaO § 14 Rdn. 26; jew. m. w. N.; differenzierend Radtke aaO vor §

283 Rdn. 55).

Das Landgericht hat das Vorliegen eines solchen Interesses rechtsfeh-

lerhaft bejaht. Ob eine Handlung wenigstens auch im Interesse des Vertretenen

vorgenommen worden ist, bestimmt sich nach einer wirtschaftlichen Betrach-

tungsweise (BGHSt 30, 127, 128 f.). Dass - wie die Strafkammer ausgeführt hat

- der frühere Mitangeklagte sein weiteres Tätigwerden für die Gesellschaften

der Angeklagten von der Bezahlung der Rechnungen abhängig gemacht hat,

begründet ein wirtschaftliches Interesse der vertretenen S. GmbH nicht; es

widerspricht einem solchen vielmehr, weiter mit einem Geschäftsführer zusam-

menzuarbeiten, der im großen Umfang eine ihm nicht zustehende Vergütung

verlangt. Nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten kann in der Überweisung der

ca. 1,7 Mio. € durch den früheren Mitangeklagten K. zur Bezahlung der mate-

riell unberechtigten Rechnungen daher nur ein Handeln aufgrund eigennütziger

Motive gesehen werden, das der Gesellschaft schadete. Das Einverständnis

der Angeklagten mit der Rechnungsstellung und ihrer Begleichung war nicht

ausreichend (vgl. BGHSt 30, 127, 128 f.; BGH bei Holtz MDR 1979, 806; BGH

NStZ 1984, 118, 119; JR 1988, 254, 255 f.; vgl. die Nachweise bei Labsch

wistra 1985, 1, 7); die Zustimmung der Gesellschafter einer juristischen Person

löst - anders als bei einer Kommanditgesellschaft (vgl. BGHSt 34, 221, 223 f.) -

den Interessenwiderstreit zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft nicht auf.

3. Darüber hinaus tragen die Feststellungen des Landgerichts die An-

nahme einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der S. GmbH nicht, so dass

sich auch bei Nichtanwendung der Interessentheorie (dazu unten IV.) die Verur-

teilung wegen Beihilfe zum Bankrott als rechtsfehlerhaft erwiese.

Die Strafkammer hat in der Beweiswürdigung des Urteils unter summari-

scher Gegenüberstellung der liquiden Mittel und der fälligen Forderungen aus-

geführt, Anfang April 2004 habe bei der S. GmbH eine Unterdeckung von ca.

4 Mio. € bestanden; infolge der Kreditkündigungen seien Verbindlichkeiten in

Höhe von fast 23 Mio. € hinzu gekommen. Dies ist bereits widersprüchlich, weil

an anderer Stelle des Urteils mitgeteilt wird, dass diese Summe der Kreditauf-

nahme aller Unternehmen der Angeklagten entsprach; auf die S. GmbH ent-

fiel nur ein Teil davon. In der Darstellung des Landgerichts ist zudem ein von

Rechtsanwalt F. für die S. GmbH geführtes Anderkonto nicht berück-

sichtigt, von dem der frühere Mitangeklagte K. am 5. April 2004 das letztlich

von ihm vereinnahmte Geld an die Se. GmbH überwies.

Abgesehen von diesen Widersprüchen und Unvollständigkeiten begegnet

die Darstellung der Liquiditätslage der S. GmbH zu den ausgewählten Stich-

tagen durchgreifenden Bedenken, weil sich das Landgericht auf die Mitteilung

der Summen aus dem Liquiditätsstatus und hinsichtlich der liquiden Mittel auf

Guthaben auf Girokonten beschränkt. Damit ist dem Senat die Überprüfung

verwehrt, ob der vom Landgericht zugrunde gelegte Liquiditätsstatus nicht nur

alle relevanten kurzfristig fälligen Verbindlichkeiten, sondern auch die zu ihrer

Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel (also die flüssigen Mittel

und kurzfristig einziehbaren Forderungen sowie gegebenenfalls die kurzfristig

liquidierbaren Vermögensgegenstände) enthält (vgl. § 17 Abs. 2 InsO und BGH

wistra 2001, 306, 307; 2007, 312). Selbst wenn dem Gesamtzusammenhang

der Urteilsgründe noch zu entnehmen wäre, dass die S. GmbH durch For-

derungseinzug oder Veräußerung von Vermögensgegenständen weitere liquide

Mittel jedenfalls nicht kurzfristig realisieren konnte, war das Abstellen allein auf

die angegebenen Kontenguthaben nicht ausreichend; denn in der rechtlichen

Würdigung teilt die Strafkammer mit, dass die Gesellschaften der Angeklagten

untereinander ein cash-management betrieben, demzufolge Zahlungen jeweils

von dem Konto der Gesellschaft vorgenommen wurden, auf dem Guthaben

vorhanden war. Dann hätte es zur nachvollziehbaren Annahme der drohenden

Zahlungsunfähigkeit der S. GmbH aber auch Feststellungen zu den Vermö-

gensverhältnissen aller anderen Gesellschaften der Angeklagten bedurft. Dies

gilt insbesondere deswegen, weil sich dem Urteil nur entnehmen lässt, dass

über das Vermögen von zwei der Produktionsgesellschaften das Insolvenzver-

fahren eröffnet wurde. Über das Schicksal der beiden anderen ergibt sich

nichts.

III. Eine Schuldspruchänderung kommt nicht in Betracht. Zwar kann ein

eigennütziges Beiseiteschaffen von Vermögen durch den Geschäftsführer einer

Gesellschaft den Tatbestand der Untreue gemäß § 266 StGB erfüllen (BGHSt

28, 371; BGHR StGB § 283 Abs. 1 Konkurrenzen 3). Die Angeklagten hatten

der Rechnungsstellung und -begleichung indes zugestimmt.

Das Einverständnis des Geschäftsherrn schließt regelmäßig den Tatbe-

stand der Untreue aus (Fischer aaO § 266 Rdn. 49 m. w. N.). Das gilt grund-

sätzlich auch für vermögensnachteilige Dispositionen des Geschäftsführers ei-

ner Kapitalgesellschaft, wenn sie im Einverständnis der Gesellschafter getroffen

werden. Ein Einverständnis der Gesellschafter ist allerdings unwirksam und die

Vermögensverfügung des Geschäftsführers deshalb missbräuchlich, wenn un-

ter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht die wirtschaftliche Existenz der Gesell-

schaft gefährdet wird, etwa durch Beeinträchtigung des Stammkapitals entge-

gen § 30 GmbHG, durch Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung

oder durch Gefährdung der Liquidität (BGHSt 35, 333; 49, 147, 158; BGH wistra

2003, 457, 460; 2006, 265; vgl. auch Schünemann aaO § 266 Rdn. 25; Kind-

häuser aaO § 266 Rdn. 68 ff.; Lackner/Kühl, StGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 20).

Eine solche Existenzgefährdung der Gesellschaft - etwa durch Gefähr-

dung ihrer Liquidität - ist aus den oben unter II. 3. genannten Gründen aber

ebenfalls nicht belegt.

IV. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Die von der Rechtsprechung entwickelte Interessentheorie ist in der Li-

teratur auf Ablehnung gestoßen, weil sie für die Insolvenzdelikte nur einen ge-

ringen Anwendungsbereich lässt, wenn Schuldner im Sinne des § 283 StGB

eine Handelsgesellschaft ist (Tiedemann aaO vor § 283 Rdn. 80; Hoyer aaO

§ 283 Rdn. 103; Radtke aaO vor § 283 Rdn. 55; Labsch wistra 1985, 1, 6 ff.;

jew. m. w. N.). Dieser Kritik ist zuzugeben, dass die in § 283 StGB aufgezählten

Bankrotthandlungen ganz überwiegend dem wirtschaftlichen Interesse der Ge-

sellschaft widersprechen und der vom Gesetzgeber intendierte Gläubigerschutz

in der wirtschaftlichen Krise insbesondere von Kapitalgesellschaften bei An-

wendung der Interessentheorie weitgehend leerläuft. Besonders augenfällig

wird dies

in Fällen der Ein-Mann-GmbH,

in denen der Gesellschaf-

ter/Geschäftsführer der Gesellschaft angesichts der drohenden Insolvenz zur

Benachteiligung der Gläubiger Vermögen entzieht und auf seine privaten Kon-

ten umleitet, nach wirtschaftlicher Betrachtung also aus eigennützigen Motiven

handelt. Nach der Interessentheorie ist er nicht des Bankrotts schuldig, obwohl

er die Insolvenz gezielt herbeigeführt hat (vgl. BGHSt 30, 127, 128 f.; kritisch

dazu Tiedemann aaO vor § 283 Rdn. 80, 85).

Während Einzelkaufleute in vergleichbaren Fällen regelmäßig wegen

Bankrotts strafbar sind, entstehen so Strafbarkeitslücken für Vertreter oder Or-

gane von Kapitalgesellschaften. Angesichts der besonderen Insolvenzanfällig-

keit von in der Rechtsform der GmbH betriebenen Unternehmen wird der

Schutzzweck der Insolvenzdelikte dadurch konterkariert (vgl. Hoyer aaO; Radt-

ke aaO). Dies gilt insbesondere, wenn man die Interessenformel konsequent

auch auf die Bankrotthandlungen anwendet, die die Verletzung von Buchfüh-

rungs- oder Bilanzierungspflichten sanktionieren (§ 283 Abs. 1 Nr. 5-7 StGB):

Entfällt wegen des fehlenden Interesses der Gesellschaft die Bankrottstrafbar-

keit, scheitert eine Verurteilung wegen Untreue regelmäßig am nicht festzustel-

lenden oder nicht nachzuweisenden Vermögensschaden der Gesellschaft (vgl.

Arloth NStZ 1990, 570, 572; Tiedemann aaO vor § 283 Rdn. 84). Über diese

nicht gerechtfertigte Privilegierung von GmbH-Geschäftsführern gegenüber Ein-

zelkaufleuten hinaus wird der Zweck der § 283 Abs. 1 Nr. 5-7, § 283 b StGB

unterlaufen, der Verstöße gegen Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften

wegen der besonderen Gefahr von Fehleinschätzungen mit schwerwiegenden

wirtschaftlichen Folgen als eigenständiges Unrecht erfassen will (vgl. Arloth

NStZ 1990, 570, 572).

2. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Interessentheo-

rie bei Vertretern von Personengesellschaften für die praktisch relevanten Fälle,

dass die Gesellschafter der Bankrotthandlung zustimmen (vgl. dazu Labsch

wistra 1985, 1, 7), zudem nicht durchgehalten worden; ein Handeln, das aus

wirtschaftlicher Sicht im vollständigen Widerstreit zu den Interessen der vertre-

tenen Gesellschaft steht, soll etwa bei der Kommanditgesellschaft gleichwohl

von dem durch das Einverständnis erweiterten Auftrag des Schuldners - also

der Gesellschaft - gedeckt sein, wenn der Komplementär zustimmt (BGHSt 34,

221, 223 f. = BGH StV 1988, 14, 15 m. Anm. Weber). Die Einschränkung der

Interessentheorie sei insbesondere aus Gründen des Gläubigerschutzes gebo-

ten (BGHSt 34, 221, 224). Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof in

der Folge auch auf Fälle der GmbH & Co. KG erstreckt, in denen der Ge-

schäftsführer einer Komplementär-GmbH die Bankrotthandlungen mit Zustim-

mung der Gesellschafter dieser Kapitalgesellschaft und damit der Komplemen-

tärin vorgenommen hatte (BGH wistra 1989, 264, 267; aA BGH wistra 1984, 71;

JR 1988, 254, 255 f. m. abl. Anm. Gössel; offen gelassen von BGH NJW 1992,

250, 252). Der Gläubigerschutz hat aber bei den in der Rechtsform der GmbH

betriebenen Gesellschaften kein geringeres Gewicht als bei Personengesell-

schaften oder insbesondere der Mischform der GmbH & Co. KG, so dass mit

dieser Argumentation nicht nachvollziehbar erscheint, warum die Zustimmung

der Gesellschafter einer Komplementär-GmbH den Auftrag des Geschäftsfüh-

rers erweitern kann, das Einverständnis der Gesellschafter bei einer reinen Ka-

pitalgesellschaft für die Frage, ob der Geschäftsführer als Organ oder im Auf-

trag der Gesellschaft handelt, hingegen bedeutungslos sein soll.

3. Der Senat neigt deshalb dazu, von der bisherigen Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs zur Strafbarkeit eines Vertreters wegen Bankrotts ab-

zuweichen und die Abgrenzung zwischen den Insolvenzdelikten der §§ 283 ff.

StGB und insbesondere der Untreue nach § 266 StGB, aber auch den Eigen-

tumsdelikten gemäß §§ 242, 246 StGB nicht mehr nach der Interessenformel

vorzunehmen, zumal das Abstellen auf das Interesse des Vertretenen und da-

mit auf ein subjektives Element vom Wortlaut des § 14 StGB nicht gefordert

wird (Arloth NStZ 1990, 570, 574; Tiedemann aaO vor § 283 Rdn. 84).

Es erscheint vielmehr geboten, für die Zurechnung der Schuldnereigen-

schaft im Sinne der §§ 283 ff. StGB maßgeblich daran anzuknüpfen, ob der

Vertreter im Sinne des § 14 StGB im Geschäftskreis des Vertretenen tätig ge-

worden ist. Dies wird bei rechtgeschäftlichem Handeln zu bejahen sein, wenn

der Vertreter entweder im Namen des Vertretenen auftritt oder letzteren wegen

der bestehenden Vertretungsmacht jedenfalls im Außenverhältnis die Rechts-

wirkungen des Geschäfts unmittelbar treffen (vgl. Radtke aaO vor § 283 Rdn.

58; Lenckner/Perron aaO § 14 Rdn. 26; Labsch wistra 1985, 59, 60). Gleiches

gilt, wenn sich der Vertretene zur Erfüllung seiner außerstrafrechtlichen, aber

gleichwohl strafbewehrten Pflichten (vgl. § 283 Abs. 1 Nr. 5-7 StGB) eines Ver-

treters bedient (Tiedemann aaO vor § 284 Rdn. 84, Lenckner/Perron aaO;

Radtke aaO; Arloth NStZ 1990, 570, 572; Winkelbauer JR 1988, 33, 34). Bei

faktischem Handeln muss die Zustimmung des Vertretenen - unabhängig von

der Rechtsform, in der dieser agiert - ebenfalls dazu führen, dass der Vertreter

in seinem Auftrag handelt und ihm die Schuldnerstellung zugerechnet wird

(Radtke aaO; Hoyer aaO § 283 Rdn. 106).

Bei Beachtung dieser Grundsätze kann die trotz gleichartiger Verhal-

tensweisen mit der Interessentheorie verbundene Ungleichbehandlung zwi-

schen Einzelkaufleuten und GmbH-Geschäftsführern ebenso vermieden wer-

den (vgl. Radtke aaO), wie Strafbarkeitslücken bei Verstoß gegen Buchfüh-

rungs- und Bilanzierungspflichten, wodurch der Gläubigerschutz verbessert

wird. Soweit der Vertreter eigennützig handelt, wird häufiger als bisher eine

Verurteilung wegen Bankrotts in Tateinheit mit Untreue oder einem Eigentums-

delikt in Betracht kommen, insbesondere wenn die Zustimmung der Gesell-

schafter (oder des alleinigen Gesellschafters/Geschäftsführers) einer GmbH

wegen des damit verbundenen existenzgefährdenden Eingriffs in das Gesell-

schaftsvermögen kein tatbestandsausschließendes Einverständnis mit der

nachteiligen Vermögensverfügung darstellt (vgl. BGHSt 35, 333; 49, 147, 158;

BGH wistra 2003, 457, 460; 2006, 265). Dieses Ergebnis ist jedoch gerechtfer-

tigt, weil in diesen Fällen durch dieselbe Handlung unterschiedliche Rechtsgüter

- der Schutz der Gläubiger einerseits und das Vermögen bzw. das Eigentum

der Gesellschaft andererseits - beeinträchtigt werden.

Becker Miebach Pfister

Sost-Scheible Hubert