BGH Urteil vom 18.02.2009 – XII ZR 156/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 156/07

in der Kindschaftssache

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

Verkündet am: 18. Februar 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 1600 Abs. 1 Nr. 4, 1600 a Abs. 3, 1626 Abs. 1 Satz 2, 1628 Abs. 1 Satz 1, 1629 Abs. 2 Satz 1 und 3, 1666, 1795 Abs. 1 Nr. 3, 1796; ZPO §§ 640 e Abs. 1 Satz 2, 640 b Satz 2, 69; RPflG §§ 8 Abs. 4 Satz 1, 14 Abs. 1 Nr. 5 und 8; vgl. auch künftig FamFG §§ 184 Abs. 3, 172 Abs. 1 Nr. 2

a) Hat das Kind mit seiner Anfechtungsklage gegen den rechtlichen Vater obsiegt, kann die Mutter hiergegen auch dann Berufung einlegen, wenn sie auf Seiten des Kindes und nicht auf Seiten des Vaters beigetreten ist. Als streitgenössische Nebenintervenientin (§ 69 ZPO) kann sie Prozesshandlungen auch im Widerspruch zu der von ihr unterstützten Hauptpartei vornehmen und deshalb auch durch Einlegung eines Rechtsmittels mit dem Ziel der Klag- abweisung auf eine nach ihrer Ansicht richtige Entscheidung hinwirken (im Anschluss an BGHZ 89, 121, 123 f.).

Der für die Zulässigkeit einer Berufung der streitgenössischen Nebenintervenientin regel- mäßig erforderlichen Beschwer der unterstützten Hauptpartei (hier: des Kindes) bedarf es im Anfechtungsverfahren jedenfalls dann nicht, wenn sowohl das klagende Kind als auch der beklagte Vater den Erfolg der Anfechtungsklage anstreben.

b) Die Zulässigkeit der Anfechtungsklage des minderjährigen Kindes setzt die Entscheidung des Inhabers der elterlichen Sorge voraus, dass das Kind sie erheben soll. Daran fehlt es, solange die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern sich nicht einig sind und das Gericht auch nicht auf Antrag des die Anfechtung befürwortenden Elternteils diesem die Entscheidung gemäß § 1628 Abs. 1 Satz 1 BGB übertragen hat.

c) Bestellt das Gericht (hier: der Rechtspfleger) einen Ergänzungspfleger für das Kind mit dem Wirkungskreis der Vertretung in einem Anfechtungsverfahren des Kindes, ist darin bei ge- meinsamem Sorgerecht der Eltern regelmäßig nicht zugleich auch die konkludente Ent- scheidung zu sehen, dem anfechtungsunwilligen Elternteil oder gar beiden Eltern insoweit das Sorgerecht zu entziehen und dem Ergänzungspfleger auch die Entscheidung über das "ob" der Anfechtung zu übertragen.

BGH, Urteil vom 18. Februar 2009 - XII ZR 156/07 -

OLG Hamm

AG Warendorf

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Februar 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Rich-

ter Sprick, Fuchs, Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Klägerin und des Beklagten gegen das Urteil

des 9. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm

vom 13. November 2007 werden mit der Maßgabe zurückgewie-

sen, dass die Klage als derzeit unzulässig abgewiesen wird.

Von den Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der Kos-

ten der Streithelferin tragen die Klägerin und der Beklagte ihre ei-

genen außergerichtlichen Kosten selbst und die übrigen Kosten je

zur Hälfte.

Von Rechts wegen

Die 1995 geborene Klägerin ficht die Vaterschaft des Beklagten an. Des-

sen 1994 geschlossene Ehe mit der Mutter und jetzigen Streithelferin der Klä-

gerin ist seit 1999 geschieden; beiden steht nach wie vor das gemeinsame Sor-

gerecht zu.

Der Beklagte ist nach dem Ergebnis eines von ihm in Auftrag gegebenen

Abstammungsgutachtens nicht der leibliche Vater der Klägerin. Eine von ihm

1999 erhobene Vaterschaftsanfechtungsklage ist wegen Versäumung der An-

fechtungsfrist - rechtskräftig - abgewiesen worden. Seit seiner Trennung von

der Kindesmutter im Jahre 1997 hat der Beklagte keinen Kontakt mehr zu der

Klägerin.

Auf Antrag des Beklagten bestellte der Rechtspfleger des Amtsgerichts

das Jugendamt des Kreises Warendorf zum Ergänzungspfleger des Kindes mit

dem Aufgabenkreis "Vertretung des minderjährigen Kindes C.-A. K. in einem

Vaterschaftsanfechtungsverfahren". Das Jugendamt lehnte es ab, Anfech-

tungsklage zu erheben, da dies nicht dem Kindeswohl diene. Der Rechtspfleger

teilte diese Auffassung nicht, entließ das Jugendamt als Ergänzungspfleger und

bestellte stattdessen auf Anregung des Beklagten den jetzigen Ergänzungs-

pfleger (Rechtsanwalt H.). Dieser erhob namens der Klägerin die vorliegende

Klage auf Feststellung, dass die Klägerin nicht das Kind des Beklagten ist. Der

Beklagte erklärte, er erkenne an, und beantragte zu erkennen, was rechtens

sei.

Das Amtsgericht bestellte zunächst eine Verfahrenspflegerin, die nach

persönlicher Anhörung der Klägerin die Ansicht vertrat, die Anfechtung entspre-

che nicht dem Kindeswohl. Sie beantragte, die Klage als unzulässig, hilfsweise

als unbegründet abzuweisen. Die Mutter der Klägerin trat dieser im Verfahren

bei und schloss sich den Ausführungen und Anträgen der Verfahrenspflegerin

des Kindes an.

Das Amtsgericht gab der Klage statt. Auf die Berufung der Kindesmutter

änderte das Oberlandesgericht die angefochtene Entscheidung, wies die Klage

ab und ließ die Revision zu.

Dagegen richten sich die Revisionen der Klägerin und des Beklagten, mit

denen beide die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erstreben,

während die Kindesmutter als Streithelferin der Klägerin das Berufungsurteil

verteidigt.

Die Revisionen haben keinen Erfolg.

I.

1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2008, 1646 ff.

veröffentlicht ist, hat die Berufung der Kindesmutter als zulässig angesehen.

Diese sei dem Verfahren auf Seiten der Klägerin beigetreten und damit streit-

genössische Nebenintervenientin geworden. Sie habe daher auch im Wider-

spruch zu der von ihr unterstützten Partei Berufung mit dem Ziel der Klagab-

weisung einlegen können (BGHZ 89, 121, 123 f.). Einer formellen Beschwer

bedürfe es im Kindschaftsverfahren jedenfalls dann nicht, wenn wie hier der

Fortbestand der rechtlichen Vaterschaft begehrt werde; zudem sei die Streithel-

ferin der Klägerin im Gegensatz zu dieser hier selbst formell beschwert, da sie

in erster Instanz Abweisung der Klage begehrt habe und eine rechtskräftige

Entscheidung, die für und gegen alle wirke, auch auf ihre Rechtsstellung unmit-

telbar einwirke.

2. Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob eine Anfechtung

dem Wohl des Kindes diene und die Anfechtungsfrist hier gewahrt sei. Es hat

die Berufung der Mutter schon deshalb als begründet angesehen, weil die Be-

fugnis des Ergänzungspflegers, das minderjährige Kind im Vaterschaftsanfech-

tungsverfahren zu vertreten, nur eine prozessuale Voraussetzung der Vater-

schaftsanfechtung durch das minderjährige Kind erfülle. Sie umfasse aber nicht

zugleich die Befugnis, das materielle Gestaltungsrecht des Kindes auszuüben,

nämlich für das Kind zu entscheiden, ob die Vaterschaft angefochten werden

soll oder nicht. Diese Entscheidung obliege dem Inhaber des Sorgerechts, hier

also beiden Eltern gemeinsam. Dass diese sich insoweit nicht einig seien, kön-

ne allenfalls Anlass für einen Antrag eines Elternteils an das Familiengericht

sein, die Entscheidung nach § 1628 BGB einem von ihnen zu übertragen. Ein

solcher Antrag sei aber nicht gestellt worden.

In der Bestellung des Ergänzungspflegers zur Vertretung des Kindes in

einem Anfechtungsverfahren sei auch keine stillschweigende Entziehung des

Sorgerechts im Hinblick auf die Entscheidung zu sehen, ob eine bestehende

Vaterschaft angefochten werden soll. Dies folge bereits daraus, dass dem

Rechtspfleger zwar die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft nach § 3

Nr. 2 a RPflG übertragen sei, nicht aber die Entscheidung über die Entziehung

des Sorgerechts, die nach § 14 Nr. 8 RPflG dem Richter vorbehalten sei. Zu-

dem spreche auch der Wortlaut des Beschlusses des Rechtspflegers dagegen,

dass der Wirkungskreis des Ergänzungspflegers auch die Entscheidung über

das "ob" der Anfechtung habe umfassen sollen.

II.

Das hält der rechtlichen Prüfung und den Angriffen beider Revisionen

stand.

1. Die Berufung der Streithelferin der Klägerin ist zulässig.

Die Streithelferin konnte im vorliegenden Anfechtungsverfahren, in dem

sie nicht als Partei beteiligt ist, dem Kind zu dessen Unterstützung beitreten,

§ 640 e Abs. 1 Satz 2 ZPO. Als dessen selbständige Streithelferin (§ 69 ZPO)

ist sie in der Lage, frei von den für den gewöhnlichen Nebenintervenienten gel-

tenden Beschränkungen (§ 67 ZPO) Prozesshandlungen auch im Widerspruch

zu der von ihr unterstützten Partei vorzunehmen und dadurch selbständig, auch

durch Einlegung eines Rechtsmittels, auf eine nach ihrer Ansicht richtige Ent-

scheidung hinzuwirken (vgl. BGHZ 89, 121, 123 f. = FamRZ 1984, 164).

a) Das stellen im Grundsatz auch beide Revisionen nicht in Frage. Sie

wenden insoweit lediglich ein, mit dem eigenständigen Anfechtungsrecht des

Kindes nach § 1600 Abs. 1 Nr. 4 BGB sei es nicht zu vereinbaren, wenn die

Kindesmutter als selbständige Nebenintervenientin ohne weiteres auch gegen

den Willen des anfechtenden Kindes Berufung gegen ein stattgebendes Fest-

stellungsurteil einlegen könne, weil dies auf eine Verhinderung der Anfechtung

der Vaterschaft durch das Kind hinauslaufe. Dem vermag der Senat nicht zu

folgen. Zum einen widerspräche es der besonderen Rechtsstellung einer als

Streitgenossin geltenden Nebenintervenientin im Sinne des § 69 ZPO, sie letzt-

lich doch den Beschränkungen des § 67 ZPO zu unterwerfen, denen sie im Ge-

gensatz zu einer einfachen Nebenintervenientin gerade nicht unterliegt. Zum

anderen schränkt ein solches Rechtsmittel das Anfechtungsrecht des Kindes

nicht ein oder vereitelt es gar, sondern stellt die Anfechtung nur zur erneuten

Überprüfung durch das übergeordnete Gericht.

b) Ohne Erfolg stellt die Revision der Klägerin ferner die Auffassung des

Berufungsgerichts zur Überprüfung, dass im Anfechtungsverfahren - etwa in

entsprechender Anwendung des § 641 i Abs. 2 ZPO - generell auf eine Be-

schwer des Rechtsmittelführers (hier: der Mutter) bzw. der von ihr als Streithel-

ferin unterstützen Hauptpartei (hier: der Klägerin) verzichtet werden kann.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung erübrigt sich diese Frage

nicht schon deshalb, weil die Nebenintervenientin in erster Instanz Abweisung

der Klage beantragt habe und deshalb durch die stattgebende Entscheidung

des Familiengerichts jedenfalls formell beschwert sei. Denn die selbständige

Streitgehilfin (§ 69 ZPO) hat zwar ein von der Hauptpartei unabhängiges Recht

zur Prozessführung, führt insoweit aber keinen eigenen, sondern einen fremden

Prozess, nämlich den der von ihr unterstützten Hauptpartei (vgl. Münch-

Komm/Schultes ZPO 3. Aufl. § 69 Rdn. 11). Deshalb kommt es für die Zuläs-

sigkeit des Rechtsmittels grundsätzlich nicht auf ihre eigene Beschwer an, son-

dern auf die Beschwer der von ihr unterstützten Hauptpartei (vgl. Stein/Jonas/

Bork § 69 Rdn. 7, 10; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 67. Aufl.

Grundzüge § 511 Rdn. 22 Streithelfer; Wieczorek/Mansel ZPO 2. Aufl. § 69

Rdn. 49; OLG Düsseldorf FamRZ 1988, 1179, 1181; offen gelassen von BGH,

Urteil vom 30. April 2001 - II ZR 328/00 - NJW 2001, 2638, 2639).

Hier fehlt es an einer Beschwer der unterstützten Hauptpartei durch das

erstinstanzliche Urteil, weil das Amtsgericht der Anfechtungsklage der Klägerin

stattgegeben hatte. Die Berufung der Streithelferin war daher nur zulässig,

wenn diese keine Beschwer voraussetzt.

Bislang hatte der Senat offen gelassen, ob für eine Berufung in Kind-

schaftssachen - etwa in Analogie zur Scheidung oder zu § 641 i Abs. 2 ZPO -

generell auf das Erfordernis einer formellen Beschwer verzichtet werden kann

(vgl. Senatsurteile vom 17. November 2004 - XII ZR 19/03 - FamRZ 2005, 514

und vom 2. März 1994 - XII ZR 207/92 - FamRZ 1994, 694 f.). Diese Frage be-

darf auch hier keiner generellen, sondern lediglich auf die vorliegende Fallkons-

tellation bezogenen Entscheidung.

Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur hält eine Beschwer als Zuläs-

sigkeitsvoraussetzung des Rechtsmittels gegen ein stattgebendes Urteil im Va-

terschaftsanfechtungsprozess nicht für erforderlich

(Stein/Jonas/Schlosser aaO § 641 Rdn. 6; MünchKomm/Coester-Waltjen

ZPO 2. Aufl. § 640 e Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann

aaO § 641 Rdn. 1; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO § 641 i Rdn. 6; Stau-

dinger/Rauscher BGB [2004] § 1600 e Rdn. 100; Zimmermann ZPO

8. Aufl. § 641 i Rdn. 4; Wieczorek/Schütze/Schlüter ZPO 3. Aufl. § 640 e

Rdn. 15; Grunsky StAZ 1970, 253; Gaul in Fs Bosch [1976] S. 242 f.; KG

DAVorm 1985, 412; einschränkend Odersky, NeG 4. Aufl. § 1600 l BGB

Anm. VI 3;

a.A. Zöller/Philippi ZPO 27. Aufl. § 641 i Rdn. 12; Zöller/Hessler ZPO

27. Aufl. vor § 511 Rdn. 25; Musielak/Borth ZPO 6. Aufl. § 641 i Rdn. 6;

OLG München FamRZ 1987, 171 f.).

Der Senat schließt sich der erstgenannten, auch in der angefochtenen

Entscheidung vertretenen Auffassung jedenfalls für den Fall an, dass die Par-

teien - wie hier - unabhängig von ihrer jeweiligen Parteirolle im Verfahren das

gemeinsame Ziel der Beseitigung des bestehenden Status des Kindes anstre-

ben und der nach § 640 e Abs. 1 Satz 2 ZPO beigetretene Elternteil sein

Rechtsmittel gegen die der Anfechtung stattgebende Entscheidung mit dem Ziel

der Abweisung der Klage einlegt.

Hierfür bedarf es indes keines Rückgriffs auf eine entsprechende An-

wendung des § 641 i Abs. 2 ZPO, die wegen des Ausnahmecharakters der

Restitutionsklage bedenklich wäre. Diese Vorschrift ist allerdings Ausdruck der

besonderen Bedeutung, die das Gesetz einer materiell richtigen Statusfeststel-

lung beimisst. Zugleich zeigt die Regelung des § 640 d ZPO, dass kein öffentli-

ches Interesse an der Beseitigung eines bestehenden Abstammungsstatus be-

steht, im Interesse seiner Aufrechterhaltung hingegen die Parteiherrschaft dem

Amtsermittlungsgrundsatz weichen muss. Dem entspricht im Scheidungsverfah-

ren die Regelung des § 616 Abs. 2 ZPO. Beiden Vorschriften liegt somit ein

analogiefähiger Rechtsgedanke zugrunde, der es rechtfertigt, im Interesse der

Aufrechterhaltung eines bestehenden Abstammungsstatus in geeigneten Fällen

auf die Voraussetzung einer formellen Beschwer für die Zulässigkeit eines

Rechtsmittels zu verzichten.

Hierfür spricht auch die Überlegung, dass § 640e Abs. 1 Satz 2 ZPO

nach der ratio legis der prozessualen Absicherung der Rechtsposition des Bei-

geladenen dienen und ihm die Möglichkeit eröffnen soll, die materiell-

rechtlichen Auswirkungen des in dem Verfahren ergehenden Urteils auf ihn mit-

zugestalten.

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass dies im Ergebnis auch der

zum 1. September 2009 in Kraft tretenden gesetzlichen Neuregelung des

FGG-Reformgesetzes (BGBl. 2008 I S. 2586) entspricht. Nach § 184 Abs. 3

FamFG steht auch demjenigen die Beschwerde gegen Endentscheidungen in

Abstammungssachen zu, der an dem Verfahren beteiligt war oder zu beteiligen

wäre. Dazu gehört nach § 172 Abs. 1 Nr. 2 FamFG auch die Mutter. Ihr soll

damit ein eigenständiges Beschwerderecht unabhängig davon eingeräumt wer-

den, ob der in der Abstammungssache ergehende Beschluss sie unmittelbar in

ihren Rechten beeinträchtigt (BT-Drucks. 16/9733 S. 368 zu § 184).

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Berufung der Streithelferin

auch für begründet gehalten und der Klage den Erfolg versagt. Die Klage ist

nämlich derzeit unzulässig.

a) Die Klage ist allerdings nicht schon deshalb unzulässig, weil der Er-

gänzungspfleger, Rechtsanwalt H., sie namens der Klägerin als Vertreter ohne

Vertretungsmacht erhoben hätte, wie die Revisionserwiderung geltend macht,

die Klägerin also im vorliegenden Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten

wäre.

Der (nach § 3 Nr. 2 a RPflG insoweit funktionell zuständige) Rechtspfle-

ger des Familiengerichts hat den Ergänzungspfleger mit dem Aufgabenkreis

"Vertretung des minderjährigen Kindes C.-A. K. in einem Vaterschaftsanfech-

tungsverfahren" bestellt. Der Ergänzungspfleger hatte daher Vertretungsmacht

zur Prozessführung im Sinne des § 640 b Satz 2 ZPO, wie das Berufungsge-

richt zutreffend feststellt. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Einrichtung

einer Ergänzungspflegschaft zu Recht erfolgte. Denn auch wenn es an den ma-

teriell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Pflegschaft fehlt, berechtigt dies

das Prozessgericht grundsätzlich nicht, die Befugnis des bestellten Pflegers zu

verneinen, den Prozess für das Kind zu führen (vgl. BGHZ 33, 189, 201).

Deshalb besteht auch kein Anlass, der Anregung der Revisionserwide-

rung zu folgen, die Kosten des Verfahrens nicht der Klägerin, sondern dem Er-

gänzungspfleger als vollmachtlosem Prozessvertreter aufzuerlegen.

b) Die Zulässigkeit einer Anfechtungsklage des Kindes setzt aber auch

voraus, dass zuvor eine wirksame Entscheidung getroffen wurde, die Vater-

schaft namens des Kindes anzufechten, und zwar von dem oder den zu dieser

Entscheidung Berufenen. Daran fehlt es hier zumindest derzeit, was auch das

Revisionsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen hat.

Zu unterscheiden ist nämlich zwischen der Ausübung des materiellen

Gestaltungsrechts auf Anfechtung einerseits und der prozessualen Verfahrens-

handlung der Erhebung einer entsprechenden Klage andererseits (BGH Be-

schluss vom 27. November 1974 - IV ZB 42/73 - NJW 1975, 345, 346; OLG

Frankfurt/Main FamRZ 1969, 106; MünchKomm/Wellenhofer BGB 5. Aufl.

§ 1600 a Rdn. 11; Erman/Hammermann BGB § 1600 a Rdn. 11; Staudinger/

Rauscher aaO § 1600 a Rdn. 24; Schwer in jurisPK-BGB 4. Aufl. § 1629

Rdn. 32; Nickel in jurisPK-BGB 4. Aufl. § 1600 a Rdn. 24; Soergel/Gaul BGB

12. Aufl. § 1597 a.F. Rdn. 8; BGB-RGRK/Böckermann 12. Aufl. § 1597 a.F.

Rdn. 4; Wanitzek FPR 2002, 390, 392).

Die Entscheidung, ob die Vaterschaft im Namen des Kindes angefochten

werden soll, gehört zur Personensorge (§ 1626 Abs. 1 Satz 2 BGB) und steht

daher grundsätzlich dem Inhaber der elterlichen Sorge zu, hier also dem Be-

klagten und der Streithelferin gemeinsam. Beide sind zwar nach §§ 1629 Abs. 2

Satz 1, 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehindert, das Kind in einem nachfolgenden An-

fechtungsprozess zu vertreten: der Vater schon deshalb, weil er den Prozess

namens des Kindes gegen sich selbst führen müsste (vgl. BGH Beschluss vom

27. November 1974 - IV ZB 42/73 - NJW 1975, 345), und die Mutter, weil dies

automatisch auch deren Verhinderung nach sich zieht (BGH Urteil vom 14. Juni

1972 - IV ZR 53/71 - FamRZ 1972, 498, 500). Dies gilt aber nicht für die Ent-

scheidung darüber, ob die Vaterschaft im Namen des Kindes angefochten wer-

den soll. Diese verbleibt den gemeinsam sorgeberechtigten Eltern, da es sich

weder um ein Rechtsgeschäft mit dem Kind im Sinne des § 181 BGB noch um

einen Teil des Anfechtungsrechtsstreits handelt (BGH Beschluss vom 27. No-

vember 1974 - IV ZB 42/73 - NJW 1975, 345).

Es fehlt daher an einer gemeinsamen Entscheidung der nach wie vor

sorgeberechtigten Eltern, die Vaterschaft des Beklagten namens des Kindes

anzufechten, denn die Mutter ist der Erhebung der Anfechtungsklage von An-

fang an entgegengetreten und begehrt nach wie vor deren Abweisung. Diese

Entscheidung kann auch der Ergänzungspfleger nicht ersetzen, denn weder

steht dem von ihm im Prozess vertretenen minderjährigen Kind ein eigenstän-

diges Entscheidungsrecht zu, noch gehört es zum Aufgabenkreis des Ergän-

zungspflegers, die Personensorge für das Kind wahrzunehmen.

Damit fehlt es an einer Sachurteilsvoraussetzung für das vorliegende

Verfahren. Denn nicht nur Verstöße gegen die Regelungen zur gesetzlichen

Vertretung im Verfahren selbst, sondern auch Verstöße gegen den Grundsatz

der Höchstpersönlichkeit der Anfechtung führen zur Unzulässigkeit der Anfech-

tungsklage (vgl. Nickel in juris-PK BGB aaO § 1600a Rdn. 31). Dies zeigt auch

die frühere, bis zum 30. Juni 1998 geltende Rechtslage: Die nach § 640 b

Satz 2 ZPO, § 1597 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche vormundschaftsgerichtliche

Genehmigung der Anfechtung der Vaterschaft durch den gesetzlichen Vertreter

des Kindes war Prozessvoraussetzung (vgl. RGRK-BGB/Böckermann aaO

§ 1597 Rdn. 6; LG Gießen FamRZ 1996, 1296, 1297). Führt aber bereits die

schwebende Unwirksamkeit einer vom gesetzlichen Vertreter erklärten Anfech-

tung zur Unzulässigkeit der Anfechtungsklage (vgl. auch BGH Urteil vom 3. Juni

1966 - IV ZR 90/65 - FamRZ 1966, 504, 505), so muss dies erst recht gelten,

wenn es an einer Anfechtungserklärung überhaupt fehlt, weil sich die gemein-

sam sorgeberechtigten Eltern darauf nicht haben verständigen können.

Die Entscheidung über die Erhebung einer Anfechtungsklage ist auch

nicht nach § 1628 Abs. 1 Satz 1 BGB einem der beiden Sorgeberechtigten

übertragen worden. Insoweit fehlt es bereits an dem erforderlichen Antrag des

anderen Elternteils. Zudem hätte eine solche Entscheidung nur vom Richter

getroffen werden können, nicht aber vom Rechtspfleger (§§ 8 Abs. 4 Satz 1, 14

Abs. 1 Nr. 5 RPflG; vgl. auch OLG Brandenburg OLGR 2008, 416 ff. = FamRZ

2008, 1270 - Ls. -).

In der Bestellung des Ergänzungspflegers mit dem genannten Aufgaben-

kreis kann entgegen der Auffassung der Revisionen auch keine stillschweigen-

de Entziehung des Sorgerechts der Eltern hinsichtlich der Entscheidung über

das "ob" der Anfechtung nach § 1666 BGB oder nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3,

1796 BGB gesehen werden.

Eine Entziehung der elterlichen Sorge nach § 1666 BGB wäre hier schon

deshalb unwirksam, weil diese nach § 14 Abs. 1 Nr. 8 RPflG dem Richter vor-

behalten ist, § 8 Abs. 4 Satz 1 RPflG.

Hingegen steht die Entziehung der Vertretungsmacht nach § 1629 Abs. 2

Satz 3 BGB nicht unter Richtervorbehalt und fällt somit nach §§ 14, 3 Nr. 2 a

RPflG in die funktionale Zuständigkeit des Rechtspflegers. Ob dies verfas-

sungsrechtlich bedenklich ist (so Erman/Michalski BGB 12. Aufl. § 1629

Rdn. 24 m.w.N.), bedarf hier keiner Entscheidung.

Ebenso kann dahinstehen, ob § 1629 Abs. 2 Satz 3 2. Halbs. BGB, der

eine Entziehung zum Zweck der Feststellung der Vaterschaft ausdrücklich aus-

schließt, analog auch für die Anfechtung der Vaterschaft zu gelten hat mit der

Folge, dass die elterliche Sorge, soweit sie die Entscheidung über das "ob" ei-

ner Anfechtung betrifft, nicht nach dieser Vorschrift, sondern nur nach § 1628

BGB oder § 1666 BGB entzogen werden kann (so BayObLG FamRZ 1999,

737, 738; Erman/Hammermann aaO § 1600 a Rdn. 92; Staudinger/Peschel-

Gutzeit BGB [2007] § 1629 Rdn. 96).

Jedenfalls erscheint es bereits im Ansatz bedenklich, in der Bestellung

eines Ergänzungspflegers "zur Vertretung des Kindes in einem Anfechtungsver-

fahren" zugleich die stillschweigende Entziehung des Rechts zu sehen, über

das "ob" der Anfechtung zu entscheiden (so allerdings wohl BGH Beschluss

vom 27. November 1974 - IV ZB 42/73 - NJW 1975, 345; ebenso OLG Hamm

FamRZ 1963, 580, 581; ferner KG FamRZ 1966, 239, 240 bei Bestellung des

Pflegers "zur Erhebung einer Ehelichkeitsanfechtungsklage"). Nach rechtsstaat-

lichen Grundsätzen erscheint es nämlich geboten, eine solche Entziehung

durch einen mit Gründen versehenen Beschluss besonders auszusprechen

(vgl. KG FamRZ 1966, 239, 240; Soergel/Strätz BGB 12. Aufl. § 1629 Rdn. 38

m.w.N.).

Auch darauf kommt es hier aber nicht an. Das Berufungsgericht hat den

Beschluss des Rechtspflegers im Ergebnis zu Recht nicht in diesem Sinne aus-

gelegt. Die Ergänzungspflegschaft ist darin nämlich allein mit der Begründung

angeordnet worden, das Kind bedürfe eines Ergänzungspflegers, weil seine

Eltern es "in einem Vaterschaftsanfechtungsverfahren … nicht gesetzlich vertre-

ten können". Es ist daher bereits nicht ersichtlich, ob der Rechtspfleger die

Notwendigkeit einer zuvor, mithin außerhalb eines solchen Verfahrens, zu tref-

fenden Entscheidung über das "ob" der Anfechtung überhaupt gesehen hat und

dem Ergänzungspfleger auch diese Entscheidung überantworten, zumindest

aber einem Elternteil oder gar beiden das Sorgerecht insoweit teilweise entzie-

hen wollte.

Hinzu kommt, dass sich dem Beschluss nicht einmal entnehmen lässt,

gegen wen sich eine solche Entziehung des Sorgerechts richten sollte: gegen

den Vater, gegen die Mutter oder gegen beide. Letzteres wäre hier jedenfalls

nicht gerechtfertigt gewesen, da die Frage einer Entziehung des Sorgerechts

für jeden Elternteil gesondert zu prüfen und die Entziehung auf einen Elternteil

zu beschränken ist, wenn in der Person des anderen kein Grund für eine Ent-

ziehung gegeben ist (vgl. BGH Beschluss vom 27. November 1974 - IV ZB

42/73 - NJW 1975, 345; OLG Köln FamRZ 2001, 430 f.; MünchKomm/Huber

BGB 5. Aufl. § 1629 Rdn. 66; Erman/Michalski aaO § 1629 Rdn. 23; Soergel/

Strätz BGB 12. Aufl. § 1629 Rdn. 38). Bei der hier offensichtlichen Uneinigkeit

der beiden Sorgeberechtigten hinsichtlich der Frage, ob das Kind Anfechtungs-

klage erheben solle oder nicht, können aber nicht beide gegenläufigen Ent-

scheidungen zugleich dem Interesse des Kindes zuwiderlaufen.

Erst recht kann die Entscheidung darüber, ob Anfechtungsklage erhoben

werden soll, nicht einem Dritten, hier also dem Ergänzungspfleger, übertragen

werden, wenn das Sorgerecht insoweit nur einem der beiden sorgeberechtigten

Elternteile zu entziehen ist. Denn sobald dies geschehen ist, steht die zu tref-

fende Entscheidung nach § 1680 Abs. 3 BGB dem anderen Elternteil allein zu

mit der Folge, dass es der Bestellung eines Ergänzungspflegers insoweit nicht

bedarf.

Für die Auslegung des Beschlusses über die Anordnung der Ergän-

zungspflegschaft dahingehend, dass damit zugleich eine Entscheidung über die

Entziehung eines Teils der elterlichen Sorge verbunden sei, sind daher keine

hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich; sie liegt eher fern.

3. Einer Sachentscheidung steht somit die Unzulässigkeit der Anfech-

tungsklage entgegen. Auf die im Hinweis des Senats vom 30. Januar 2009

aufgezeigten Bedenken gegen die Wahrung der Anfechtungsfrist des § 1600 b

BGB kommt es daher nicht an.

Hahne

Sprick

Fuchs

Dose

Klinkhammer

Vorinstanzen:

AG Warendorf, Entscheidung vom 09.05.2007 - 9 F 750/06 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 13.11.2007 - 9 UF 36/07 -