BGH Versäumnisurteil vom 18.02.2009 – XII ZR 163/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 163/07

VERSÄUMNISURTEIL

Verkündet am: 18. Februar 2009 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt.

a) Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung wegen Zweckverfehlung setzt voraus, dass mit dem Empfänger der Leistung eine Willensübereinstimmung über den mit der Leistung verfolgten Zweck erzielt worden ist; einseitige Vor- stellungen genügen nicht.

b) Nach Auflösung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft kommt eine über die Ausgestaltung des nichtehelichen Zusammenlebens hinausgehende Zweckbestimmung regelmäßig nur bei solchen Leistungen in Betracht, die deutlich über das hinausgehen, was die Gemeinschaft Tag für Tag benötigt (im Anschluss an das Senatsurteil BGHZ 177, 193).

c) Für den Bereicherungsanspruch trägt grundsätzlich derjenige die volle Darle- gungs- und Beweislast, der den Anspruch - sei es im Wege der Klage, sei es zum Zwecke der Aufrechnung - geltend macht. Durch die den Bereicherungs- schuldner für sog. negative Umstände treffende sekundäre Behauptungslast und durch seine Verpflichtung zum substantiierten Bestreiten des gegneri- schen Vortrags ändert sich nichts an der grundsätzlichen Beweislast des Be- reicherungsgläubigers.

BGH, Versäumnisurteil vom 18. Februar 2009 - XII ZR 163/07 - Kammergericht Berlin

LG Berlin

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Februar 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Rich-

ter Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs, Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats

des Kammergerichts in Berlin vom 28. März 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Kammer-

gericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

2

Die Parteien streiten um Ausgleichsansprüche nach Beendigung einer

nichtehelichen Lebensgemeinschaft.

Der Kläger und die Beklagte zu 1 (im Folgenden Beklagte) waren seit

Mitte der 90er Jahre befreundet und lebten in einem gemeinsamen Haushalt.

Mit notariellem Vertrag vom 28. Dezember 1998 erwarb der Kläger ein Woh-

nungserbbaurecht. Auf den vereinbarten Kaufpreis zahlte die Beklagte am

2. Februar 1999 an den beurkundenden Notar einen Betrag in Höhe von

79.000 DM. Am 7. Juli 2000 wurde der Kläger als Berechtigter im Wohnungs-

erbbaugrundbuch eingetragen. Seit dieser Zeit bewohnte er die Wohnung ge-

meinsam mit der Beklagten. Am 30. Oktober 2000 zahlte die Beklagte dem Klä-

ger einen weiteren Betrag in Höhe von 16.000 DM.

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Im Dezember 2002 trennten sich die Parteien; der Kläger zog aus seiner

Wohnung aus und beließ sie der Beklagten zunächst zur unentgeltlichen weite-

ren Nutzung. Später zog auch die - inzwischen verstorbene - Mutter der Beklag-

ten in die Wohnung ein, die einen weiteren Teil des Kaufpreises in Höhe von

105.000 DM an den beurkundenden Notar gezahlt hatte. Der Mietwert der

Wohnung beträgt 526,35 € monatlich. Seit Juli 2004 zahlte die Beklagte an den

Kläger eine Betriebs- und Heizkostenpauschale von monatlich 270 €.

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Mit der Klage hat der Kläger Räumung der Wohnung sowie eine Nut-

zungsentschädigung beantragt. Mit erstem Teilurteil vom 15. März 2006 wurde

die Beklagte - inzwischen rechtskräftig - zur Räumung der Wohnung verurteilt.

Die Beklagte hat widerklagend Rückzahlung ihrer an den Kläger gezahlten Be-

träge von (79.000 DM + 16.000 DM =) 95.000 DM = 48.572,73 € begehrt. Mit

zweitem Teilurteil hat das Landgericht die Widerklage der Beklagten abgewie-

sen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht den Kläger verur-

teilt, an sie 48.572,73 € nebst Zinsen zu zahlen. Dagegen richtet sich die - vom

Senat zugelassene - Revision des Klägers, mit der er seinen Antrag auf Abwei-

sung der Widerklage weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

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Gegen die im Verhandlungstermin nicht erschienene Beklagte ist durch

Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der

Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ

37, 79, 81 ff.).

6

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen

Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7

Das Berufungsgericht hat der Widerklage stattgegeben. Vertragliche

Rückzahlungsansprüche seien allerdings ausgeschlossen, weil die Beklagte

weder die Voraussetzungen eines Treuhandvertrages mit dem Kläger noch die-

jenigen eines Auftrags oder einer Geschäftsbesorgung hinreichend substantiiert

dargelegt habe. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheitere an

der Besorgung eines fremden Geschäfts. Zwar liege ein Fremdgeschäftsfüh-

rungswille auch dann vor, wenn der Handelnde zugleich ein eigenes und ein

fremdes Geschäft besorge. Hier habe sich aus dem Kaufvertrag aber nur eine

Zahlungsverpflichtung für den Kläger ergeben. Dass die Zahlung der Beklagten

auf den Kaufpreis auch dazu gedient habe, ein eigenes Geschäft zu führen, sei

deswegen nicht ersichtlich.

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Der Kläger habe die von der Beklagten geleisteten Beträge allerdings

gleichwohl herauszugeben, weil der mit der Leistung nach dem Inhalt des

Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg, nämlich ein Erwerb des Eigentums durch

die Beklagte, nicht eingetreten sei. Soweit der Kläger Einwendungen gegen den

Rückzahlungsanspruch erhebe, sei er dafür darlegungs- und beweisbelastet.

Grundsätzlich habe zwar der Bereicherungsgläubiger die Voraussetzungen des

Anspruchs zu beweisen und der Bereicherungsschuldner nur die von ihm erho-

benen Einwendungen darzulegen. Hier gelte aber etwas anderes. Weil der Klä-

ger behaupte, die eingeklagten Beträge zuvor der Beklagten überlassen zu ha-

ben, mache er seinerseits einen Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB gel-

tend. In einer solchen Konstellation sei der Bereicherungsschuldner aus-

nahmsweise wie ein Bereicherungsgläubiger anzusehen. Es sei mithin Sache

des Klägers, darzulegen und zu beweisen, welche Zahlungen die Beklagte zu-

vor von ihm erlangt habe.

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Dieser Darlegungs- und Beweislast sei der Kläger nicht nachgekommen.

Zwar habe er vorgetragen, der Beklagten zuvor drei Schecks über einen Ge-

samtbetrag von 70.968,52 DM zu Anlagezwecken überlassen zu haben. Er ha-

be aber nicht bewiesen, dass die Beklagte die Beträge zu ihrer freien Verfügung

erhalten habe. Die Nachfrage zu der Scheckeinlösung über 40.000 DM sei von

der B. Bank e.G. im Antwortfeld nicht vollständig ausgefüllt worden. Soweit ma-

schinenschriftlich der Name und die Adresse der Beklagten aufgeführt seien,

könne daraus allenfalls geschlossen werden, dass sie den Scheck eingereicht

habe. Damit sei aber noch nicht belegt, dass der Betrag auch einem ihrer Kon-

ten gutgeschrieben worden sei. Aus der Antwort der B. Sparkasse zur Einlö-

sung eines Schecks über 16.794,03 DM ergebe sich zwar, dass die Beklagte

den genannten Scheck eingereicht habe. Auf wessen Konto die Gutschrift des

Betrages erfolgt sei, lasse sich auch daraus nicht entnehmen. Durch Vorlage

der Kontoauszüge für ihr Konto bei der B. Bank e.G. habe die Beklagte belegt,

dass auf dieses Konto keine Einzahlung erfolgt sei. Soweit der Kläger behaup-

te, die Beklagte habe noch ein - konkret bezeichnetes - zweites Konto, sei da-

durch nicht bewiesen, dass der Geldbetrag auf diesem Konto eingegangen sei.

Auch die Nachfrage zur Einlösung eines weiteren Schecks über 14.174,49 DM

sei von der Bank nicht konkret ausgefüllt worden. Denn neben der maschinen-

schriftlichen Eintragung des Namens der Beklagten und ihrer Adresse, die sich

unter der handschriftlichen Überschrift Scheckeinreicher befinde, sei hand-

schriftlich hinzugefügt: "Kto-Nr. .../neu: ... (Betrag ist in einer anderen Gesamt-

summe enthalten)". Bei dem angegebenen Konto handle es sich zwar um ein

Konto der Beklagten. Aus den von ihr vorgelegten Kontoauszügen ergebe sich

aber, dass in der Zeit vom 4. März 1998 bis zum 3. April 1998 lediglich eine

Gutschrift in Höhe von 15,04 DM auf diesem Konto eingegangen sei. Damit sei

die Angabe, dass dieser Scheckbetrag in einer anderen Gesamtsumme enthal-

ten sei, nicht nachvollziehbar. Weitere Barzahlungen in Höhe von insgesamt

41.000 DM (38.000 DM + 3.000 DM) im März oder April 1997 seien von der Be-

klagten bestritten und vom Kläger nicht unter Beweis gestellt.

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Auch hinsichtlich der weiteren Zahlung der Beklagten an den Kläger in

Höhe von 16.000 DM habe der Kläger keinen Rechtsanspruch dargelegt. Zwar

habe er vorgetragen, am 9. August 2000 20.000 DM abgehoben und der Be-

klagten in bar übergeben zu haben. Wegen einer Nachforderung des Finanz-

amts habe er den Betrag kurzfristig von ihr zurückverlangt und sie habe deswe-

gen die 16.000 DM auf sein Konto überwiesen sowie weitere - hier nicht streit-

gegenständliche - 4.000 DM in bar zurückgezahlt. Auch die Barzahlung in Höhe

von 20.000 DM an die Beklagte habe der Kläger auf das Bestreiten der Beklag-

ten nicht bewiesen.

II.

11

12

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Re-

vision nicht stand.

1. Das Berufungsgericht führt aus, dass der Beklagten gegen den Kläger

weder vertragliche Rückzahlungsansprüche noch Ansprüche aus Geschäftsfüh-

rung ohne Auftrag zustehen. Gegen diese - für ihn günstigen - Ausführungen

wendet sich der Kläger nicht.

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2. Zu Recht rügt die Revision allerdings, dass die Begründung des ange-

fochtenen Urteils den zuerkannten bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsan-

spruch nicht trägt.

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a) Soweit das Berufungsgericht einen Rückzahlungsanspruch der Be-

klagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB wegen Zweckverfehlung ange-

nommen hat, fehlen tragfähige Ausführungen zum gemeinsamen Zweck. Zwar

hat das Kammergericht pauschal ausgeführt, dass mit den Zahlungen der Be-

klagten der Erwerb des Eigentums an der Wohnung durch sie bezweckt gewe-

sen sei. Gegen einen solchen Zweck bestehen aber schon deswegen Beden-

ken, weil die Beklagte auf einen notariellen Kaufvertrag geleistet hat, der als

Käufer den Kläger und nicht sie selbst vorsah. Dafür, dass mit der Kaufpreis-

zahlung durch die Beklagte eine spätere Eigentumsübertragung auf sie be-

zweckt gewesen sein sollte, fehlen jegliche Feststellungen. Mit der pauschalen

Annahme eines solchen gemeinsamen Zwecks in Form eines „Eigentumser-

werbs“ an dem Wohnungserbbaurecht des Klägers setzt sich das Berufungsge-

richt zudem in Widerspruch zu seiner vorangegangenen Entscheidung in dieser

Sache. Denn das Landgericht hatte mit dem ersten Teilurteil vom 15. März

2006 der Klage auf Herausgabe der Wohnung stattgegeben, weil die Beklagte

keine Treuhandabrede dargelegt habe, und das Berufungsgericht ist dieser Ar-

gumentation gefolgt.

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Denkbar wäre deswegen allenfalls eine gemeinsame Zweckabrede i.S.

des § 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB, die die Zahlung an eine Fortdauer der Le-

bensgemeinschaft oder jedenfalls an eine fortdauernde unentgeltliche Nutzung

der Wohnung knüpfen würde. Dies setzt allerdings voraus, dass darüber mit

dem Kläger als Empfänger der Leistung eine Willensübereinstimmung erzielt

worden ist; einseitige Vorstellungen genügen nicht. Eine stillschweigende Eini-

gung in diesem Sinne kann aber angenommen werden, wenn der eine Teil mit

seiner Leistung einen bestimmten Erfolg bezweckt und der andere Teil dies er-

kennt und die Leistung entgegennimmt, ohne zu widersprechen (Senatsurteil

BGHZ 115, 261, 263 = FamRZ 1992, 160, 161 m.w.N.). Die danach erforderli-

che finale Ausrichtung der Leistung auf einen nicht erzwingbaren Erfolg wird

sich innerhalb einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft oder einer anderen auf

Dauer angelegten Partnerschaft nur bezüglich solcher Zuwendungen oder Ar-

beitsleistungen feststellen lassen, die deutlich über das hinausgehen, was die

Gemeinschaft Tag für Tag benötigt. Sie kann auch nicht allgemein in dem ge-

genwärtigen Zusammenleben mit dem Partner erblickt werden. Zu fordern ist

vielmehr eine konkrete Zweckabrede, wie sie etwa dann vorliegen kann, wenn

die Partner zwar keine gemeinsamen Vermögenswerte schaffen wollen, der

eine aber das Vermögen des anderen in der Erwartung vermehrt hat, an dem

erworbenen Gegenstand langfristig partizipieren zu können (Senatsurteil BGHZ

177, 193 = FamRZ 2008, 1822, 1826).

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Schließlich tragen die Entscheidungsgründe das Berufungsurteil auch in-

soweit nicht, soweit das Berufungsgericht der Beklagten einen Rückzahlungs-

anspruch in Höhe von 16.000 DM nach § 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB zuge-

sprochen hat. Denn das Berufungsgericht hat ausdrücklich ausgeführt, dass

diese Zahlung der Beklagten nicht im Zusammenhang mit dem Wohnungskauf

steht. Worin dann ein mit der Zahlung verbundener gemeinsamer Zweck liegen

könnte, hat es nicht weiter ausgeführt.

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b) Obwohl die Zahlungen der Beklagten in Höhe von insgesamt

48.572,73 € (79.000 DM + 16.000 DM) zwischen den Parteien nicht in Streit

stehen, scheidet ein Rückzahlungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB

schon deswegen aus, weil die Beklagte diese Beträge nach ihrem eigenen Vor-

trag geleistet hat, obwohl sie wusste, dass sie nicht zur Leistung verpflichtet war

(§ 814 BGB).

18

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3. Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Darlegungs- und

Beweislast halten den Angriffen der Revision nicht stand.

a) Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausge-

gangen, dass die Beklagte ihren Bereicherungsanspruch gegen den Kläger

darzulegen und zu beweisen hat. Wer einen Anspruch geltend macht, muss das

Risiko einer Klagabweisung tragen, wenn sich die sein Begehren tragenden

Tatsachen nicht feststellen lassen. Hieraus folgt, dass grundsätzlich derjenige

alle anspruchsbegründenden Tatsachen behaupten und im Bestreitensfalle

nachweisen muss, der den Anspruch - sei es im Wege der Klage, sei es zum

Zwecke der Aufrechnung - geltend macht. Dieser Grundsatz gilt auch, soweit

sogenannte negative Umstände anspruchsbegründend sind. Deshalb hat nach

ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs derjenige, der einen An-

spruch aufgrund § 812 Abs. 1 BGB geltend macht, die Darlegungs- und Be-

weislast für dessen negatives Tatbestandsmerkmal, nämlich dass die Vermö-

gensmehrung, die der als Schuldner in Anspruch Genommene herausgeben

soll, ohne Rechtsgrund besteht (BGH Urteile vom 18. Mai 1999 - X ZR 158/97 -

NJW 1999, 2887 und vom 14. Dezember 1994 - IV ZR 304/93 - NJW 1995,

662, 663). Das gilt grundsätzlich auch in Fällen der Eingriffskondiktion (BGHZ

169, 377, 379 f. = FamRZ 2007, 386).

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b) Hieraus kann allerdings nicht abgeleitet werden, dass der Bereiche-

rungsschuldner als Gegner des grundsätzlich darlegungs- und beweisbelaste-

ten Bereicherungsgläubigers zu Sachvortrag im Hinblick auf den Rechtsgrund

der erfolgten Vermögensmehrung überhaupt nicht verpflichtet sei. Mit seiner

Weigerung, das Erlangte dem Anspruchsteller herauszugeben, bringt ein we-

gen ungerechtfertigter Bereicherung in Anspruch Genommener zwar zum Aus-

druck, sich auf das Bestehen eines Rechtsgrundes berufen zu wollen. Worauf

sich dieser Wille gründe, wird allein hierdurch jedoch nicht erkennbar. Ohne

weitere Angaben des in Anspruch Genommenen müsste der Anspruchsteller

daher alle auch nur entfernt in Betracht zu ziehenden Gründe durch entspre-

chende Darlegungen ausräumen. Das ist zwar nicht unmöglich, aber dann nicht

zumutbar, wenn es andererseits dem Anspruchsgegner unschwer möglich ist,

den Grund seiner Weigerung, das Erlangte zurückzugewähren, näher darzule-

gen.

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Wenn der zu beurteilende Sachverhalt durch derart unterschiedliche

Möglichkeiten gekennzeichnet ist, hat aus Zwecken der Prozessförderung zu-

nächst die als Schuldner in Anspruch genommene Partei, hier also der Kläger,

die Umstände darzulegen, aus denen sie ableitet, das Erlangte behalten zu dür-

fen. Erst wenn sie diese Mitwirkungshandlung vorgenommen hat, kann und

muss die für den Anspruch aus § 812 BGB darlegungs- und beweisbelastete

Partei im Rahmen zumutbaren Aufwands diese Umstände durch eigenen Vor-

trag und - im Falle des Bestreitens - durch geeigneten Nachweis widerlegen,

um das Fehlen eines rechtlichen Grundes darzutun. Danach obliegt dem Pro-

zessgegner eine sogenannte sekundäre Behauptungslast, wenn die darle-

gungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensab-

laufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt,

während der Gegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGH Ur-

teile vom 14. Juli 2003 - II ZR 335/00 - NJW-RR 2004, 556 und vom 18. Mai

1999 - X ZR 158/97 - NJW 1999, 2887 f.).

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c) Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts blieb da-

nach die Beklagte für alle Voraussetzungen ihres Bereicherungsanspruchs, al-

so auch für den mit der Zahlung verfolgten gemeinsamen Zweck, darlegungs-

und beweisbelastet. Dem Kläger als Bereicherungsschuldner obliegt zwar - sei

es im Rahmen eines von ihm zu erwartenden substantiierten Bestreitens oder

im Rahmen einer sekundären Darlegungslast - ein Vortrag zu den konkreten

Gründen, die nach seiner Rechtsauffassung dem von der Beklagten behaupte-

ten gemeinsamen Zweck entgegenstehen. Kommt der Bereicherungsschuldner

dem nicht nach, kann der Vortrag des Bereicherungsgläubigers, die Leistung

sei zu dem behaupteten gemeinsamen Zweck erfolgt, als unstreitig behandelt

werden. Durch die Darlegungslast des Bereicherungsschuldners ändert sich

nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Falle streitigen

Vortrags aber nichts an der grundsätzlichen Beweislast des Bereicherungs-

gläubigers (BGH Urteil vom 6. Oktober 1994 - III ZR 165/93 - NJW-RR 1995,

130, 131).

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4. Auf der Grundlage seiner unzutreffenden Rechtsauffassung zur Darle-

gungs- und Beweislast hat das Berufungsgericht der Widerklage stattgegeben,

weil der Kläger einen rechtlichen Grund für die Leistungen durch die Beklagte in

Höhe von 79.000 DM und weiteren 16.000 DM nicht dargelegt habe.

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Dies hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Denn der Kläger

hat Tatsachen vorgetragen, die die Zahlungen der Beklagten als Rückzahlung

eines zuvor hinterlegten Betrages nach § 695 BGB darstellen können. So hat er

substantiiert unter Hinweis auf konkrete Schecknummern sowie auf die Daten

von Barzahlungen vorgetragen, der Beklagten als Verwahrerin Gelder zuge-

wendet zu haben. Ein Rechtsgrund für spätere Rückzahlungen der Beklagten

dürfte sich aus dem Vortrag des Klägers auch unabhängig davon ergeben, ob

mit den Zahlungen des Klägers ein Verwahrungsvertrag zustande gekommen

ist oder ob lediglich ein Treuhandvertrag vorlag, der die Beklagte im Falle der

Unentgeltlichkeit nach den Vorschriften des Auftragsrechts zur Rückzahlung

verpflichtete (BGH Urteile vom 19. September 1995 - VI ZR 377/94 - WM 1995,

2065 und vom 6. Juni 2002 - III ZR 206/01 - NJW 2002, 2459, 2460). Danach

muss, wenn das vereinbarte Geschäft bestimmungsgemäß dazu geführt hat,

dass der Auftragnehmer vom Auftraggeber etwas zur Ausführung des Auftrags

erhalten hat, der Auftragnehmer dem Auftraggeber das Erhaltene wieder he-

rausgeben, soweit er es nicht entsprechend der getroffenen Abrede verwendet

oder verbraucht hat (§ 667 BGB). Die Beklagte hat diesen Vortrag zwar bestrit-

ten. Dadurch hat sich an ihrer Beweislast aber nichts geändert. Sie hätte den

vom Kläger vorgetragenen Zweck der Leistungen widerlegen müssen.

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Weil das Berufungsgericht diese Beweislast für die Ansprüche der Be-

klagten verkannt hat, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an

das Kammergericht zurückzuverweisen.

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5. Für das weitere Verfahren merkt der Senat an, dass das Kammerge-

richt im Rahmen seiner Beweiswürdigung wesentlichen Sachvortrag des Klä-

gers unberücksichtigt gelassen hat.

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a) Soweit es sich nicht von einer Scheckleistung des Klägers an die Be-

klagte in Höhe von (richtig wohl) 14.174,79 DM überzeugen konnte, berücksich-

tigt es nicht, dass nach der vom Kläger vorgelegten Antwort auf eine Nachfrage

zum Einzugsvorgang dieser Scheck von der Beklagten eingereicht und der Be-

trag auf ihr Konto bei der B. Bank e.G. gutgeschrieben worden ist. Soweit das

Kammergericht diese Auskunft wegen einer fehlenden Kontobewegung nach

den von der Beklagten vorgelegten Kontoauszügen für nicht nachvollziehbar

hält, übergeht es weiteren Sachvortrag. Denn die B. Bank e.G. hatte ausdrück-

lich darauf hingewiesen, dass der Scheckbetrag „in einer anderen Gesamt-

summe enthalten“ und als solcher gutgeschrieben worden ist. Dazu hatte der

Kläger substantiiert vorgetragen, dass der Scheckbetrag in einer sich aus dem

Kontoauszug vom 4. März 1998 ergebenden Einzahlung

in Höhe von

18.210,02 DM enthalten sei. Der gutgeschriebene Betrag setze sich aus diesem

Scheck in Höhe von 14.174,79 DM sowie weiteren Scheckgutschriften in Höhe

von 1.795 DM, 302,61 DM, 937,88 DM und 999,74 DM zusammen. Auch die

weiteren Beträge hat er substantiiert unter Hinweis auf den Scheckaussteller

vorgetragen. Dies wird das Berufungsgericht in seiner neuen Entscheidung zu

berücksichtigen haben.

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b) Auch eine Scheckgutschrift über 16.794,03 DM dürfte der Kläger

schlüssig vorgetragen haben. Soweit das Kammergericht darauf abstellt, dass

die Kontoauszüge der Beklagten für eines ihrer Konten keinen entsprechenden

Zahlungseingang belegen, hätte es auf der Grundlage der zutreffenden Darle-

gungs- und Beweislast der Beklagten aufgeben müssen, auch die für die betref-

fende Zeit erstellten Kontoauszüge ihres weiteren Kontos vorzulegen, auf dem

auch der vorgenannte Scheckbetrag gutgeschrieben worden war.

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c) Wenn aber die Einlösung der zuvor genannten Schecks durch die Be-

klagte und die Gutschrift auf eines ihrer Konten schlüssig dargelegt war, hätte

das Kammergericht der weiteren Auskunft der B. Bank e.G. vom 6. Mai 2004

größeres Gewicht verleihen müssen, nach der ein weiterer Scheck über

40.000 DM von der Beklagten eingelöst worden ist.

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d) Auch die weitere Barzahlung in Höhe von insgesamt 41.000 DM

(38.000 DM + 3.000 DM) im März oder April 1997 hat der Kläger schlüssig und

unter Hinweis auf seine handschriftlichen Notizen vorgetragen. Es wäre deswe-

gen Sache der Beklagten, auch diese Zahlung im Rahmen ihres Bereiche-

rungsanspruchs zu widerlegen. Gleiches gilt für die vom Kläger behauptete

Barzahlung in Höhe von 20.000 DM am 9. August 2000, der nach seinem Vor-

trag die Rückzahlung der 16.000 DM und weiterer 4.000 DM zugrunde liegt.

Auch insoweit wird die Beklagte die vom Kläger behauptete Zahlung widerlegen

müssen.

Hahne

Wagenitz

Fuchs

Dose

Klinkhammer

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 26.07.2006 - 11 O 382/05 -

KG Berlin, Entscheidung vom 28.03.2007 - 11 U 23/06 -