BGH Beschluss vom 26.02.2009 – III ZR 110/08

BUNDESGERICHTSHOF

III ZR 110/08

vom

26. Februar 2009

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Februar 2009 durch den

Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Hucke

und Seiters

beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revi-

sion im Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mün-

chen vom 11. Februar 2008 - 21 U 4446/07 - wird als unzulässig

verworfen.

Der Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen

Stand bezüglich der Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbe-

schwerde wird als unzulässig verworfen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Streitwert: 32.500 €.

Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist unzulässig, da sie nicht

innerhalb der Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger

Form abgefassten Urteils nach § 544 Abs. 1 Satz 2 ZPO eingelegt wurde und

keine Wiedereinsetzung in diese Frist zu gewähren ist.

1.

Die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde am 28. April 2008 war

verspätet. Das Urteil des Oberlandesgerichts München wurde den Prozessbe-

vollmächtigten des Klägers am 19. Februar 2008 gegen Empfangsbekenntnis

gemäß § 174 Abs. 1 ZPO zugestellt. Demgemäß lief die Frist zur Einlegung der

Nichtzulassungsbeschwerde am 19. März 2008 ab.

a) Nach § 174 Abs. 4 Satz 1 ZPO genügt zum Nachweis der Zustellung

das mit Datum und Unterschrift des Adressaten versehene Empfangsbekennt-

nis. Das am 19. Februar 2008 von den Prozessbevollmächtigten des Klägers in

zweiter Instanz unterschriebene und an das Oberlandesgericht zurückgesandte

Empfangsbekenntnis erbringt Beweis nicht nur für die Entgegennahme des dar-

in bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt der

Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung (vgl. BGH,

Beschluss vom 17. April 2007 - VIII ZB 100/05 - juris, Rn. 6; Urteil vom

18. Januar 2006 - VIII ZR 114/05 - NJW 2006, 1206, 1207).

Gegen diesen Beweis ist zwar der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im

Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben zulässig. Dieser setzt jedoch vor-

aus, dass die Beweiswirkung des § 174 ZPO vollständig entkräftet und jede

Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben des Empfangsbekenntnisses

richtig sein können; hingegen ist dieser Gegenbeweis nicht schon dann geführt,

wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der An-

gaben also nur erschüttert ist (BGH, Beschluss vom 17. April 2007 aaO Rn. 7

und Urteil vom 18. Januar 2006 aaO).

b) Dieser Gegenbeweis ist dem Kläger nicht gelungen. Er hat selbst un-

ter Zugrundelegung seines Sachvortrags nicht jede Möglichkeit ausgeschlos-

sen, dass die Angaben des Empfangsbekenntnisses richtig sein können. Die

angebotenen Beweise brauchten deshalb durch den Senat nicht erhoben zu

werden.

Nach dem Inhalt der Akten gibt es keinen hinreichenden Anhaltspunkt

dafür, dass den Prozessbevollmächtigten des Klägers das vollständige Urteil

nicht bereits am 19. Februar 2008 zugestellt wurde. Die Zustellung des Urteils

und des Protokolls der mündlichen Verhandlung ist verfügt worden. Ein ent-

sprechender Vermerk über die Absendung befindet sich ebenfalls bei den Ak-

ten. Dem Prozessgegner ist mit dem Schreiben vom gleichen Datum das Urteil

in vollständiger Form zugestellt worden. Dass in dem Anschreiben des Gerichts

lediglich das Protokoll als Anlage aufgeführt worden ist, ist ohne weiteres damit

zu erklären, dass in dem ebenfalls beigefügten Empfangsbekenntnis - wie er-

forderlich, aber auch ausreichend, da die Protokollabschrift selbst nicht förmlich

zugestellt werden muss - nur das "Urteil vom 11. 02. 2008" genannt wird. Ent-

gegen der Auffassung der Beschwerde ist daher das Anschreiben kein Beleg

dafür, dass das Urteil nicht beigegeben wurde. Ebenfalls nicht von entschei-

dender Bedeutung ist, dass das Urteil am 4. April 2008 nochmals zugestellt

wurde. Dies beruht darauf, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers sich

Ende März 2008 bei der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts gemeldet, das

Fehlen einer Urteilsausfertigung beanstandet und ausdrücklich um Übersen-

dung des Urteils gebeten hatten. Vor diesem Hintergrund ist, anders als die Be-

schwerde meint, auch der auf dem Klägerschriftsatz vom 25. März 2008 ange-

brachte Vermerk des Geschäftsstellenbeamten vom 1. April 2008 "Urteil erneut

unter der Hamburger Adresse zustellen, da nur das Protokoll zugestellt wurde"

kein Beweis dafür, dass zuvor keine Zustellung stattgefunden hat. Die beteilig-

ten Geschäftsstellenmitarbeiter konnten sich im Übrigen, nachdem Ende No-

vember 2008 nochmals nachgefragt worden war, an den Vorgang nicht mehr

erinnern.

Das Empfangsbekenntnis beinhaltet auch ausdrücklich die Zustellung

des hier maßgeblichen Urteils des Oberlandesgerichts in vollständiger Form.

Keinesfalls ist es dahin zu verstehen, dass lediglich der Urteilstenor im Protokoll

zur mündlichen Verhandlung damit zugestellt werden sollte. Es handelt sich im

Gegensatz zur Auffassung des Klägers nicht um ein abgekürztes Urteil.

Demgegenüber erscheint es aber insbesondere möglich, dass im Kanz-

leibetrieb der zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers das Ur-

teil aus dem Blick geraten ist. Das Empfangsbekenntnis wurde am Kanzleisitz

in Bremen am 19. Februar 2008 unterzeichnet. Die beiden maßgeblichen vom

Kläger benannten Zeugen haben ausweislich der angegebenen ladungsfähigen

Anschrift ihren beruflichen Schwerpunkt demgegenüber im Büro in Hamburg.

Diesbezüglich trägt der Kläger nur vor, "es sei bedeutungslos, dass die Sozietät

zwei Standorte unterhält". Dies bleibt unsubstantiiert, da eine Erläuterung die-

ses Gesichtspunktes unterblieben ist. Es liegt jedoch auf der Hand, dass allein

das am Kanzleistandort in Bremen tätige Büropersonal und der Rechtsanwalt,

der das Empfangsbekenntnis unterschrieben hat, zuverlässig Auskunft darüber

geben könnten, ob der Sendung vom 15. Februar 2008 neben dem vorgefertig-

ten Empfangsbekenntnis auch das darin bezeichnete Urteil beigefügt war. Bei

einer Gesamtwürdigung der Umstände verbleibt es auch unter Zugrundelegung

des Sachvortrags des Klägers bei der Möglichkeit, dass das Urteil im Kanzlei-

standort Bremen am 19. Februar 2008 zugestellt worden ist. Der Senat konnte

demzufolge nicht die Überzeugung gewinnen, dass das Empfangsbekenntnis

inhaltlich unrichtig ist.

2.

Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand konnte nicht gewährt wer-

den, da der Antrag unzulässig ist. Er wurde nicht innerhalb der zweiwöchigen

Frist nach § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO gestellt. Sie beginnt nach § 234 Abs. 2 ZPO

mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist. Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs ist dies schon dann anzunehmen, sobald die Partei oder ihr

Prozessbevollmächtigter bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt die Versäu-

mung hätte erkennen können, (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2004

- XI ZB 33/03 - NJW-RR 2005, 76, 77 m.w.N.). Hiervon ist wiederum auszuge-

hen, wenn der Prozessbevollmächtigte der Partei durch das Gericht auf die

Fristversäumnis hingewiesen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 1980 - I ZR

89/79 - NJW 1980, 1846, 1848). Wenn der Hinweis des Gerichts nicht mit hin-

reichender Deutlichkeit das Fristversäumnis beschreibt, kann auf eine Akten-

einsicht zur Überprüfung der Sachlage als Fristbeginn abzustellen sein (vgl.

BGH, Beschluss vom 21. März 2006 - VI ZB 31/05 - VersR 2006, 1141, 1142).

Im vorliegenden Fall wurden die Prozessbevollmächtigten des Klägers im

Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren bereits mit Verfügung vom 14. November

2008 darauf hingewiesen, dass nach dem Empfangsbekenntnis der zwei-

tinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers das Urteil des Oberlandes-

gerichts München schon am 19. Februar 2008 zugestellt wurde. Mit Verfügung

des Berichterstatters vom 5. Dezember 2008, die am 9. Dezember 2008 bei

den Prozessbevollmächtigten des Klägers einging, wurde dieser Hinweis wie-

derholt. Des Weiteren wurde der Kläger auf die Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs zu den Beweiswirkungen eines Empfangsbekenntnisses aufmerksam

gemacht. Spätestens mit Zugang dieser letzten Verfügung konnte den Pro-

zessbevollmächtigten des Klägers nicht mehr unbekannt sein, dass wegen

Fristversäumnis die Beantragung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

erforderlich sein könnte. Da beide Hinweise des Gerichts die Fristversäumnis

unzweideutig bezeichneten und der Kläger auf den ersten Hinweis bereits Stel-

lung genommen hatte, ist für den Fristbeginn nicht auf die Übersendung der

Akten zur Einsicht bei den Prozessbevollmächtigten des Klägers abzustellen.

Spätestens mit dem Zugang der letzten gerichtlichen Verfügung hätten die Pro-

zessbevollmächtigten des Klägers die Notwendigkeit eines zumindest vorsorgli-

chen Wiedereinsetzungsgesuches erkennen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom

13. Juli 2004 - XI ZB 33/03 - NJW-RR 2005, 76, 77). Die zweiwöchige Frist zur

Beantragung der Wiedereinsetzung ist mit dem Antrag vom 7. Januar 2009

deshalb nicht mehr gewahrt worden, so dass es dahinstehen kann, dass der

Antrag auch unbegründet ist, da der Kläger sich nicht hinreichend entlastet hat,

warum trotz Zustellung des Urteils am 19. Februar 2008 die Einlegung der

Nichtzulassungsbeschwerde erst am 28. April 2008 unverschuldet erfolgt sein

soll.

Schlick

Herrmann

Wöstmann

Hucke

Seiters

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 02.08.2007 - 22 O 22788/06 -

OLG München, Entscheidung vom 11.02.2008 - 21 U 4446/07 -