BGH Urteil vom 05.03.2009 – IX ZR 141/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 141/07

Verkündet am: am 5. März 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO § 256 Abs. 1, § 767 Abs. 2

Ist eine Vollstreckungsgegenklage wegen Präklusion des Aufrechnungseinwandes

abgewiesen worden, ist eine Klage auf Feststellung, dass die titulierte Forderung

durch dieselbe Aufrechnung erloschen sei, unzulässig.

BGH, Urteil vom 5. März 2009 - IX ZR 141/07 - OLG Köln

LG Köln

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, den Richter Vill,

die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 24. Mai 2007 im Kostenpunkt

sowie insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten er-

kannt worden ist, und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 10. Zivilkammer

des Landgerichts Aachen vom 31. August 2006 wird mit der Maß-

gabe zurückgewiesen, dass die Klage als unzulässig abgewiesen

wird, soweit der Kläger beantragt festzustellen, dass die Forde-

rung der Beklagten aus dem Urteil des Landgerichts Aachen vom

18. Mai 2004 - 10 O 558/01 - durch Aufrechnung des Klägers ge-

mäß Aufrechnungsschreiben vom 15. November 2004, zugestellt

an beide Beklagte durch den Gerichtsvollzieher am 18. No-

vember 2004, in Höhe eines 1.916,51 € übersteigenden Betrages

erloschen ist, sowie die Beklagten zu verurteilen, die vollstreckba-

re Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 18. Mai

2004 - 10 O 558/01 - an ihn herauszugeben.

Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Der Kläger war der Steuerberater der Beklagten. Mit Urteil vom 18. Mai

2004 wurde er (mittlerweile rechtskräftig) verurteilt, an die Beklagten Scha-

densersatz in Höhe von 9.514,78 € zu zahlen. Mit Schreiben vom 15. Novem-

ber 2004, den Beklagten zugestellt am 18. November 2004, rechnete der Klä-

ger gegenüber der titulierten Forderung mit folgenden Gegenforderungen auf:

11.127,45 € gemäß Urteil des Amtsgerichts Düren vom 30. April 2003 und Kos-

tenfestsetzungsbeschluss vom 22. Juli 2004; 3.133,88 € gemäß Urteil des

Amtsgerichts Düren vom 25. April 2001; 836,33 € gemäß Urteil des Landge-

richts Aachen vom 15. März 2001. In der Folgezeit erhob der Kläger Vollstre-

ckungsgegenklage gegen das Urteil. Die Klage hatte wegen des im Kostenfest-

setzungsbeschluss vom 22. Juli 2004 titulierten Betrages von 1.916,51 € Erfolg.

Im Übrigen wurde sie wegen Präklusion der Aufrechnungen abgewiesen.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger beantragt festzustellen, dass

die im Urteil vom 18. Mai 2004 und in einem Kostenfestsetzungsbeschluss vom

4. November 2004 titulierten Ansprüche der Beklagten durch die mit Schreiben

vom 15. November 2004 erklärte Aufrechnung erloschen seien, und die Beklag-

ten zu verurteilen, die vollstreckbaren Ausfertigungen des Urteils und des Kos-

tenfestsetzungsbeschlusses an ihn herauszugeben. Das Landgericht hat die

gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss gerichtete Klage abgewiesen, weil

sich die Aufrechnungserklärung nur auf das Urteil beziehe; hinsichtlich des Ur-

teils vom 18. Mai 2004 hat es die begehrte Feststellung wegen des Betrages

von 1.916,51 € getroffen und die weiter gehende Klage abgewiesen. Auf die nur

auf das Urteil vom 18. Mai 2004 bezogene Berufung des Klägers hat das Beru-

fungsgericht die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsge-

richt zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des

landgerichtlichen Urteils.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung des Klägers.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die negative Feststellungsklage

sei zulässig. Es sei allgemein anerkannt, dass der Titelschuldner das gegen ihn

gerichtete Urteil nicht nur in Bezug auf seine Vollstreckbarkeit mit einer Voll-

streckungsgegenklage, sondern auch in Bezug auf das Nichtbestehen des titu-

lierten Anspruchs durch eine Feststellungsklage angreifen könne. Vollstre-

ckungsgegenklage und Feststellungsklage seien auf verschiedene Ziele - die

Vollstreckbarkeit einerseits, das Bestehen des Anspruchs andererseits - gerich-

tet und hätten daher verschiedene Streitgegenstände. Weder die Rechtskraft

des Ausgangsurteils noch diejenige des Urteils über die Vollstreckungsgegen-

klage stünden daher einer erneuten Klage entgegen.

Begründet sei die Klage, weil die titulierte Forderung durch die mit

Schreiben vom 15. November 2004 erklärte Aufrechnung erloschen sei. Die

materielle Rechtskraft des Ausgangsurteils vom 18. Mai 2004 hindere die Auf-

rechnung nicht. Auch § 767 Abs. 2 ZPO (in entsprechender Anwendung) stehe

ihr nicht entgegen. Zwar unterlägen die Einwendungen, die mit der negativen

Feststellungsklage gegen eine titulierte Forderung geltend gemacht werden

könnten, grundsätzlich denselben Beschränkungen wie im Falle einer Vollstre-

ckungsgegenklage. Im vorliegenden Fall hätten die Aufrechnungen bereits im

Ausgangsprozess geltend gemacht werden können. Darauf komme es jedoch

im Ergebnis nicht an. Eine nicht durch Aufrechnung im Vorprozess erloschene

Forderung könne selbstverständlich eingeklagt werden. Dann müsse es auch

möglich sein, das Bestehen der Forderung im Wege der Feststellungsklage und

das Nichtbestehen der Gegenforderung im Wege der negativen Feststellungs-

klage geltend zu machen. Insoweit sei auf den Zeitpunkt der Aufrechnungser-

klärung abzustellen; § 767 Abs. 2 ZPO greife folglich nicht. Der Anspruch auf

Herausgabe des Titels folge aus einer analogen Anwendung des § 371 Satz 1

BGB.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Die Feststellungsklage ist bereits unzulässig. Voraussetzung einer

Feststellungsklage, auch einer negativen Feststellungsklage, ist ein rechtliches

Interesse an der begehrten Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens

eines Rechtsverhältnisses, § 256 Abs. 1 ZPO. Daran fehlt es hier, weil die Kla-

ge auf dieselbe Aufrechnungserklärung vom 15./18. November 2004 gestützt

wird, die bereits Gegenstand einer - soweit hier von Interesse - erfolglosen Voll-

streckungsgegenklage war.

a) Grundsätzlich schließen sich Vollstreckungsgegenklage und negative

Feststellungsklage nicht gegenseitig aus (RGZ 59, 301, 305). Mit beiden Klagen

werden zwar materielle Einwendungen gegen den durch Urteil festgestellten

Anspruch geltend gemacht. Die Klagen haben jedoch unterschiedliche Rechts-

schutzziele. Die Vollstreckungsgegenklage ist eine rein prozessrechtliche Kla-

ge, deren Ziel die Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Titels ist (ständige

Rechtsprechung, z.B. RGZ 100, 98, 100; 158, 145, 149; 165, 374, 380; BGHZ

22, 54, 56; BGH, Urt. v. 30. Mai 1960 - II ZR 207/58, ZZP 1961, 187, 188 mit

zust. Anm. Zeuner, ebenda S. 190 f; v. 19. Juni 1984 - IX ZR 89/83, MDR 1985,

138 f unter II 1 b bb; v. 3. Juni 1997 - XI ZR 133/96, WM 1997, 1280, 1281; v.

14. Juli 2008 - II ZR 132/07, WM 2008, 1806, 1807 Rn. 12; KG OLG-Rspr. 21,

88, 89; OLG Rostock OLG-NL 2003, 186, 187; OLG München WM 2008, 580).

Über den weiteren Bestand des titulierten Anspruchs wird auf eine Vollstre-

ckungsgegenklage hin nicht entschieden (RGZ 158, 145, 149 f; BGHZ 173,

328, 335 Rn. 25; BGH, Urt. v. 19. Juni 1984 - IX ZR 89/83, MDR 1985, 138 f; v.

23. Januar 1985 - VIII ZR 285/83, WM 1985, 703, 704; KG OLG-Rspr. 21, 88,

89; OLG Koblenz FamRZ 1994, 1195, 1196; OLG Rostock OLG-NL 2003, 186,

187). Dieser kann folglich Gegenstand einer Feststellungsklage sein.

b) Vollstreckungsgegenklage und negative Feststellungsklage können im

Wege der Klagehäufung miteinander verbunden werden. Wenn ein rechtliches

Interesse an einer entsprechenden Feststellung besteht, kann der Titelschuld-

ner auch nach einer erfolgreichen Vollstreckungsgegenklage Klage auf Fest-

stellung erheben, dass der titulierte Anspruch nicht mehr bestehe. Nach gefes-

tigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sogar nach Abweisung

einer Vollstreckungsgegenklage eine auf denselben materiellen Einwand gegen

die titulierte Forderung gestützte negative Feststellungsklage zulässig sein

(BGH, Urt. v. 19. Juni 1984 - IX ZR 89/83, aaO; v. 23. Januar 1985 - VIII ZR

285/83, aaO). Mit der Abweisung der Klage nach § 767 ZPO wird lediglich ab-

gelehnt, einem titulierten Anspruch durch rechtsgestaltendes Urteil die Voll-

streckbarkeit zu nehmen. Damit wird aber nicht zugleich bindend entschieden,

dass der titulierte Anspruch materiellrechtlich besteht. Das rechtliche Interesse

an der Feststellung des Erlöschens der titulierten Forderung kann etwa daraus

folgen, dass der Titelgläubiger im Hinblick auf nach erfolgter Vollstreckung mög-

liche Bereicherungsansprüche des Titelschuldners von vornherein auf eine

zwangsweise Durchsetzung der titulierten Forderung verzichtet.

c) Im vorliegenden Fall geht es nicht um den Einwand der Erfüllung.

Vielmehr hat der Kläger vergeblich versucht, gegen die titulierte Forderung auf-

zurechnen. Die mit Schreiben vom 15. November 2004 erklärte Aufrechnung ist

als präkludiert behandelt worden (§ 767 Abs. 2 ZPO). Für diesen Fall gelten die

soeben dargestellten Grundsätze nicht. Mit der Abweisung der Vollstreckungs-

gegenklage steht vielmehr fest, dass die Aufrechnung endgültig gescheitert ist.

aa) Im Vorprozess über die Vollstreckungsgegenklage war die mit

Schreiben vom 15. November 2004 erklärte Aufrechnung präkludiert. Einwen-

dungen gegen den titulierten Anspruch können nur insoweit im Wege der Voll-

streckungsgegenklage geltend gemacht werden, als die Gründe, auf denen sie

beruhen, nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Ausgangsprozess

entstanden sind (§ 767 Abs. 2 ZPO). Sind die Gründe vor diesem Zeitpunkt ent-

standen und wird die Rechtswirkung der Einwendung erst durch eine Willenser-

klärung ausgelöst, so ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs der Zeitpunkt maßgebend, in dem die Willenserklärung objektiv abgegeben

werden konnte (BGHZ 24, 97, 99; 34, 274, 279 f; 100, 222, 225; 125, 351,

352 f; 163, 339, 342; 173, 328, 334 f Rn. 23, 25; BGH, Urt. v. 16. November

2005 - VIII ZR 218/04, NJW-RR 2006, 229, 230 Rn. 14). Die zur Aufrechnung

gestellten Gegenforderungen stammen - soweit sie noch im Streit sind - sämt-

lich aus der Zeit vor Schluss der mündlichen Verhandlung im Ausgangsprozess,

der zur Titulierung des Anspruchs der Titelgläubiger und jetzigen Beklagten

führte. Sie hätten damit bereits in diesem Prozess unbedingt oder hilfsweise zur

Aufrechnung gestellt werden können und müssen. Die Geltendmachung im

Wege der Vollstreckungsgegenklage war damit ausgeschlossen.

bb) Nach der oben dargestellten Rechtsprechung hindert zwar die Ab-

weisung der Vollstreckungsgegenklage grundsätzlich nicht die Geltendmachung

der nämlichen materiell-rechtlichen Einwendung in einem Folgeprozess über

den titulierten Anspruch selbst (wobei die analoge Anwendung des § 767 Abs. 2

ZPO allerdings einer genaueren Untersuchung bedürfte). Der Aufrechnungs-

einwand nimmt insoweit jedoch eine Sonderstellung ein. Nach ständiger höchst-

richterlicher Rechtsprechung (RG HRR 1935 Nr. 691; BGHZ 24, 97, 99; 34,

274, 280; 125, 351, 354; ähnlich Stein/Jonas/Leipold, ZPO 22. Aufl. § 145

Rn. 63 ff, 66 f; MünchKomm-ZPO/Wagner, ZPO 3. Aufl. § 145 Rn. 28; jeweils

zu den Rechtswirkungen einer bereits vor dem Ausgangsprozess erklärten, in

diesem Prozess aber wegen Verspätung präkludierten Aufrechnung) hat die

Präklusion der Aufrechnung nicht nur verfahrensrechtliche Wirkung. Vielmehr

treten auch die materiell-rechtlichen Wirkungen der Aufrechnung (§ 389 BGB)

nicht ein. Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Titelschuld-

ners (hier also: des Klägers) werden so behandelt, als sei die Aufrechnung nie

erklärt worden. Sie können folglich vom Titelschuldner selbständig gegen den

Titelgläubiger geltend gemacht und durchgesetzt werden. Der vom Berufungs-

gericht gezogene Schluss - wenn das Bestehen der Forderung im Wege einer

Feststellungsklage geltend gemacht werden könne, müsse auch eine auf das

Nichtbestehen der Gegenforderung gerichtete negative Feststellungsklage

möglich sein - ist indessen nicht gerechtfertigt.

Steht die materiell-rechtliche Wirkung der Abweisung einer auf eine Auf-

rechnung gestützten Vollstreckungsgegenklage fest, bedeutet das zugleich,

dass eine auf die nämliche Aufrechnung gestützte negative Feststellungsklage

erfolglos bleiben muss. Ein Auseinanderfallen von Titel einerseits, materiellem

Recht andererseits kann - anders als bei dem im Urteil des Bundesgerichtshofs

vom 23. Januar 1985 (aaO) behandelten Erfüllungseinwand - nicht eintreten.

Gelänge es den Beklagten, den titulierten Betrag beizutreiben, könnten sie ihn

auch behalten. Der Kläger könnte ihn nicht nach § 812 Abs. 1 BGB zurückver-

langen; die Beklagten hätten also keinen Grund, die Vollstreckung im Hinblick

auf die zu erwartende Rückforderung zu unterlassen. Ein rechtliches Interesse

an einer solchen Klage ist damit nicht ersichtlich.

d) Die negative Feststellungsklage ist auch aus einem anderen Grund

unzulässig. Der Kläger hat das Feststellungsinteresse für seine Klage aus-

drücklich damit begründet, dass die Beklagten aus dem Urteil vollstrecken woll-

ten. Er hat deshalb auch die Herausgabe des Titels beantragt. Geht es nur um

eine Verhinderung der Zwangsvollstreckung, ist kein Grund ersichtlich, neben

der Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO die negative Feststellungs-

klage nach § 256 Abs. 1 ZPO zuzulassen. Es fehlt dann das Rechtsschutzbe-

dürfnis (Schuschke/Walker/Raebel, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz

4. Aufl. § 767 Rn. 7). Die erfolgreiche Vollstreckungsgegenklage führt gemäß

§ 775 Nr. 1, § 776 ZPO zur Einstellung der Zwangsvollstreckung und zur Auf-

hebung bereits getroffener Vollstreckungsmaßnahmen. Die (vollstreckungs-

rechtlichen) Wirkungen des einer negativen Feststellungsklage stattgebenden

Urteils bleiben hinter denjenigen eines Urteils nach § 767 ZPO zurück (vgl.

BGHZ 124, 164, 171). Es fällt allenfalls unter § 775 Nr. 4 ZPO. Bereits getroffe-

ne Vollstreckungsmaßregeln bleiben daher bestehen (§ 776 ZPO).

e) Die Abweisung der Klage - soweit sie in der zweiten Instanz angefal-

len ist - als unzulässig verstößt nicht gegen das Verbot der reformatio in peius

(§ 528 ZPO). Das Verschlechterungsverbot greift grundsätzlich nicht, wenn das

erstinstanzliche Verfahren wegen eines von Amts wegen zu beachtenden, nicht

behebbaren Verfahrensmangels unzulässig war. Die Abweisung der Klage als

unbegründet hat dem Kläger keine erhaltenswerte Rechtsposition verschafft.

Das Berufungsgericht kann deshalb eine von der ersten Instanz sachlich abge-

wiesene Klage im Falle des Fehlens von Verfahrensvoraussetzungen regelmä-

ßig als unzulässig abweisen (BGH, Urt. v. 10. Dezember 1998 - III ZR 2/98,

NJW 1999, 1113, 1114 mit weiteren Nachweisen).

2. Die Klage auf Herausgabe der titulierten Ausfertigung des Urteils vom

18. Mai 2004 ist ebenfalls unzulässig. Eine auf § 371 BGB analog gestützte Kla-

ge auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung eines unter § 794 ZPO

fallenden Titels ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

dann zulässig, wenn über eine Vollstreckungsgegenklage rechtskräftig zuguns-

ten des Herausgabeklägers entschieden worden ist und die Erfüllung der dem

Titel zugrunde liegenden Forderung zwischen den Parteien unstreitig ist oder

vom Titelschuldner zur Überzeugung des Gerichts bewiesen wird (BGHZ 127,

146, 148 ff; BGH, Urt. v. 21. Januar 1994 - V ZR 238/92, WM 1994, 650, 651 f;

OLG München WM 2008, 580; vgl. auch BGH, Urt. v. 14. Juli 2008 - II ZR

132/07, WM 2008, 1806, 1807 Rn. 9, wonach es ausreicht, dass die genannten

Voraussetzungen alternativ vorliegen). Nur unter diesen Voraussetzungen ist

eine Umgehung der Vorschriften über die Vollstreckungsgegenklage nicht zu

befürchten. Im vorliegenden Fall ist die Vollstreckungsgegenklage des Titel-

schuldners und jetzigen Herausgabeklägers abgewiesen worden. Das Erlö-

schen der titulierten Forderung gemäß §§ 387, 389 BGB ist zwischen den Par-

teien nicht unstreitig; weil die auf die Aufrechnung gestützte Vollstreckungsge-

genklage wegen Präklusion der Aufrechnung (§ 767 Abs. 2 ZPO) abgewiesen

worden ist, steht umgekehrt fest, dass die Aufrechnung wirkungslos geblieben

ist.

Ganter

Vill

Lohmann

Fischer

Pape

Vorinstanzen:

LG Aachen, Entscheidung vom 31.08.2006 - 10 O 261/06 -

OLG Köln, Entscheidung vom 24.05.2007 - 8 U 52/06 -