BGH Urteil vom 09.03.2009 – II ZR 170/07
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
Verkündet am: 9. März 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
"Vorstandsdoppelmandat"
AktG 1965 §§ 84 Abs. 1, 88 Abs. 1; HGB §§ 112 Abs. 1, 165
a) Dem personengesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbot des § 112 Abs. 1 HGB unterliegen auch bei der gesellschaftsrechtlichen Sonderform der AG & Co. KG zwar die Komplementär-AG und eine diese beherrschende, als Aktiengesellschaft organisierte Mehrheitskommanditistin, nicht jedoch auch deren Vorstandsmitglieder als ihre gesetzlichen Vertreter.
c) Der Minderheitskommanditist einer AG & Co. KG hat kein aus dem Wettbewerbsverbot des § 112 Abs. 1 HGB ableitbares Mitwirkungsrecht in Form eines Zustimmungsvorbehalts ("Vetorecht") bei der Besetzung der Vorstände der Komplementär-AG und der Mehrheitskommanditistin (AG) mit Doppelmandatsträgern. Auch in dieser Konstellation fallen die Bestellung derartiger Vorstände und deren Befreiung von einem Wettbewerbsverbot in die alleinige Zuständigkeit der Aufsichtsräte der beteiligten Aktiengesellschaften.
BGH, Urteil vom 9. März 2009 - II ZR 170/07 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 9. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Dr. Reichart und Dr. Drescher
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hanseatischen
Oberlandesgerichts Hamburg, 11. Zivilsenat, vom 29. Juni 2007
wird zurückgewiesen.
Der Klägerin werden die Kosten des Revisionsverfahrens und des
Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin und die Beklagte zu 1, eine AG, sind alleinige Kommanditis-
tinnen der G. + J. AG & Co. KG (G+J KG); die Beklagte zu 2 - ebenfalls
eine AG - ist deren Komplementärin. Die Klägerin ist mit einem Anteil von
24,6 %, die Beklagte zu 1 mit 73,4 % und die Beklagte zu 2 mit 2 % am Ge-
samtkapital der G+J KG beteiligt. An der Beklagten zu 2 sind wiederum die Klä-
gerin mit 25,1 % und die Beklagte zu 1 mit 74,9 % als Aktionäre beteiligt.
Nach der Bestellung bzw. Wiederbestellung des Vorstandsvorsitzenden
der Beklagten zu 2, Dr. K. , auch zum Mitglied des Vorstandes der Be-
klagten zu 1 im Jahr 2000 bzw. 2004 hat die Klägerin gegen beide Beklagten
Klage erhoben mit dem Antrag festzustellen, dass die Übernahme eines Vor-
standsmandats bei der herrschenden - nach ihrer Behauptung zu der KG in
Wettbewerb stehenden - Beklagten zu 1 durch ein Mitglied des Vorstands der
Beklagten zu 2 ihrer vorherigen Zustimmung als Minderheitskommanditistin be-
dürfe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat
die Klägerin hilfsweise auch die Feststellung begehrt, dass die Beklagte zu 2
ihren Vorstandsmitgliedern die Übernahme eines Vorstandsmandats bei der
Beklagten zu 1 nur mit Zustimmung auch der Klägerin gestatten darf. Das Beru-
fungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und dabei den Hilfsantrag ge-
mäß § 533 ZPO als unzulässig abgewiesen; außerdem hat es die Revision
- beschränkt auf das Hauptbegehren - zugelassen. Mit der Revision verfolgt die
Klägerin ihr Hauptbegehren weiter. Ihre zugleich erhobene Beschwerde gegen
die Nichtzulassung der Revision hinsichtlich ihres zweitinstanzlich gestellten
Hilfsantrags hat der Senat durch Beschluss vom 24. November 2008 zurück-
gewiesen.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Klägerin ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht (ZIP 2007, 1370) hat zur Abweisung des Haupt-
antrags im Wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte zu 2 unterliege zwar als Komplementärin einem Wettbe-
werbsverbot aus § 112 Abs. 1 HGB, doch gelte dieses nicht für deren Vor-
standsmitglieder, für die in dieser Funktion ausschließlich das Wettbewerbsver-
bot aus § 88 Abs. 1 AktG einschlägig sei. Anders als bei der GmbH & Co. KG
komme eine drittschützende Wirkung des Anstellungsvertrags oder der Organ-
pflichten des Vorstands der Komplementär-AG zugunsten der Gesellschafter
der KG nicht in Betracht. Es sei anerkannt, dass das Wettbewerbsverbot des
§ 112 Abs. 1 HGB zwar auf den beherrschenden Gesellschafter einer
GmbH & Co. KG selbst Anwendung finde, jedoch - soweit es um natürliche Per-
sonen als Gesellschafter gehe - nicht auf ihre Vertreter. Der Vorstand der Kom-
plementär-AG sei eher diesem Personenkreis gleichzustellen als einem beherr-
schenden Gesellschafter, so dass eine Analogie zu § 112 Abs. 1 HGB aus-
scheide.
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis
stand.
Die Klägerin hat als Minderheitskommanditistin der G+J KG kein aus ei-
nem Wettbewerbsverbot gemäß § 112 Abs. 1 HGB ableitbares Mitwirkungs-
recht an der Entscheidung der zuständigen Organe der beiden Beklagten über
sog. Vorstandsdoppelmandate in der Weise, dass die Bestellung eines Vor-
standsmitglieds der Beklagten zu 2 (Komplementärin) zum (gleichzeitigen) Mit-
glied des Vorstands der Beklagten zu 1 (Mehrheitskommanditistin) ihrer vorhe-
rigen Zustimmung bedürfte.
1. Ein solcher Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Klägerin als Minder-
heitskommanditistin hinsichtlich der Schaffung von Doppelmandaten in der Ge-
schäftsleitung der beklagten Mitgesellschafter folgt nicht unmittelbar aus dem
personengesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbot des § 112 Abs. 1 HGB.
a) Zwar richtet sich das in § 112 Abs. 1 HGB u. a. normierte - hier bei der
revisionsrechtlichen Prüfung in Betracht zu ziehende - Verbot des Geschäfte-
machens im gleichen Handelszweig auch bei der vorliegenden gesellschafts-
rechtlichen Sonderform der Aktiengesellschaft & Co. KG nicht nur an die Be-
klagte zu 2 als Komplementär-AG, sondern - entgegen dem zu engen Wortlaut
des § 165 HGB - gleichermaßen an die Beklagte zu 1 aufgrund ihrer beherr-
schenden Stellung (vgl. § 18 AktG) als Mehrheitskommanditistin und zugleich
Mehrheitsaktionärin der Komplementärin (vgl. Senat, BGHZ 89, 162, 166
- Heumann/Ogilvy - zur GmbH & Co. KG; BGH, Urt. v. 4. Dezember 2001
- X ZR 167/99, DStR 2002, 1495, 1496; Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/
Rdn. 3; Staub/Ulmer, HGB 4. Aufl. § 112 Rdn. 9; MünchKommHGB/Grunewald,
2. Aufl. § 165 Rdn. 5 ff.). Nach Maßgabe dieses Wettbewerbsverbots dürfen die
davon betroffenen Gesellschafter selbst - hier also die beklagten Aktiengesell-
schaften - nicht ohne Dispens der übrigen Gesellschafter als Leitungsorgan ei-
ner anderen gleichartigen Gesellschaft tätig werden (vgl. nur Goette in
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn aaO § 112 Rdn. 13 m.w.Nachw.).
b) Jedoch unterliegen nach ganz herrschender Meinung die gesetzlichen
Vertreter der Gesellschafter - hier also die Vorstandsmitglieder der beiden be-
klagten Aktiengesellschaften - nicht ihrerseits direkt dem Wettbewerbsverbot
des § 112 Abs. 1 HGB (vgl. Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn aaO
§ 112 Rdn. 6 m.w.Nachw.,
insofern missverständlich: ebenda Rdn. 4;
Koller/Roth/Morck, HGB 6. Aufl. §§ 112, 113 Rdn. 2; MünchKommHGB/
Langhein aaO § 112 Rdn. 9; von Gerkan/Haas
in Röhricht/Graf von
standsmitglieder der Komplementär-AG; ebenso Baumbach/Hopt aaO § 112
Rdn. 2; a.A. Cahn, Der Konzern 2007, 716, 718), so dass die Klägerin hieraus
jedenfalls nicht unmittelbar ein - präventiv wirkendes - Zustimmungserfordernis
zu ihren Gunsten mit der Wirkung eines "Vetorechts" bei der Besetzung des
Vorstands der Beklagten zu 1 mit "Doppelmandatsträgern" aus der Geschäfts-
leitung der Beklagten zu 2 herleiten kann.
2. Die Klägerin kann ein derartiges Mitbestimmungsrecht auch nicht auf
eine analoge Anwendung des für beide beklagten Aktiengesellschaften als Mit-
gesellschafterinnen der G+J KG geltenden Wettbewerbsverbots des § 112
Abs. 1 HGB stützen.
a) Dabei kommt es schon im Ansatz nicht einmal darauf an, ob die Be-
klagte zu 1 tatsächlich - wie die Klägerin behauptet und der Senat revisions-
rechtlich zu ihren Gunsten unterstellt - in demselben Handelszweig Geschäfte
macht wie die G+J KG. Denn allein darin, dass die Beklagte zu 1 durch die - in
der alleinigen Bestellungskompetenz ihres Aufsichtsrats liegende - Besetzung
ihres eigenen mehrköpfigen Vorstands mit einem Mandatsträger aus der Ge-
schäftsleitung der von ihr abhängigen Komplementärin der G+J KG mit deren
Zustimmung beherrschenden Einfluss ausübt, liegt noch keine wettbewerbsre-
levante Handlung und damit kein einwilligungsbedürftiges Geschäftemachen
oder Teilnehmen an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft i. S. des
§ 112 Abs. 1 HGB (vgl. Altmeppen, ZIP 2008, 437, 441 f.; a.A. Werner,
GmbHR 2007, 988, 989).
b) Eine - die analoge Anwendung des § 112 HGB erfordernde - Geset-
zeslücke vermag der Senat aber vor allem deshalb nicht zu erkennen, weil ein
daraus abgeleiteter Einwilligungsvorbehalt zugunsten der Klägerin in dieser
Konstellation mit den geltenden aktienrechtlichen Kompetenznormen (§§ 84, 88
AktG) sowie mit den damit im Zusammenhang stehenden einschlägigen
Grundsätzen des (Aktien-)Konzernrechts (§§ 16 ff. AktG) nicht in Einklang
steht.
aa) Die Bestellung des Vorstands einer AG (§ 84 AktG) fällt ebenso wie
dessen Befreiung von einem Wettbewerbsverbot (§ 88 AktG) in die alleinige
Zuständigkeit des Aufsichtsrats. Auch Vorstandsdoppelmandate - wie sie den
Kern des vorliegenden Rechtstreits darstellen - sind nach geltendem Aktien-
recht nicht verboten (arg. e § 88 Abs. 1 Satz 2 AktG); ihre Zulässigkeit hängt
allein von der - hier erteilten - Zustimmung der Aufsichtsräte beider Gesellschaf-
ten zu der Doppeltätigkeit ab (vgl. Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570,
574; Seibt in Schmidt/Lutter, AktG § 76 Rdn. 18; Fleischer in Spindler/Stilz,
Rdn. 21; MünchKommAktG/Kropff, 2. Aufl. § 311 Rdn. 93 ff.).
bb) Das gilt - trotz nahe liegender Interessenkonflikte - auch und gerade
für personelle Verflechtungen im Aktienkonzern. Für ihn unterstellt das Gesetz
Unternehmen in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen, und vermutet, dass die
faktisch abhängige AG einheitlich geleitet wird. Trotz der mit der Beherrschung
verbundenen Gefahren für die rechtliche Eigenständigkeit der abhängigen Ge-
sellschaft besteht kein - präventiv wirkendes - Verbot für das herrschende Un-
ternehmen, sich - über den von ihm faktisch "kontrollierten" Aufsichtsrat (§ 84
AktG) - selbst zum Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft einsetzen oder
das Vorstandsamt mit Personen seines Vertrauens besetzen zu lassen (vgl.
Altmeppen aaO 437, 442). Das gilt gleichermaßen für die Bestellung von Dop-
pelmandaten in beiden Aktiengesellschaften und die dafür nötige Befreiung
nach § 88 AktG, wobei es keine Rolle spielt, ob die (Doppel-)Besetzung "von
oben nach unten" oder - wie hier - "von unten nach oben" erfolgt.
Allerdings ergibt sich aus dieser Konstellation trotz der mit Vorstands-
doppelmandaten verbundenen Einflussmöglichkeiten des herrschenden Unter-
nehmens und des mit dem gleichzeitigen Einsatz bei zwei Gesellschaften ver-
bundenen Loyalitätskonflikts, der im Konzernverbund eine besondere Zuspit-
zung erfährt, kein "Freibrief" zugunsten der Konzernspitze. Der Doppelmandats-
träger hat vielmehr bei seinen Entscheidungen stets die Interessen des jeweili-
gen Pflichtenkreises wahrzunehmen (vgl. BGHZ 36, 296, 306 f.; Sen.Urt. v.
21. Dezember 1979 - II ZR 244/78, NJW 1980, 1629, 1630 - jew. zum Auf-
sichtsrat; Fleischer in Spindler/Stilz aaO § 76 Rdn. 94 m.w.Nachw.).
cc) Diese Grundsätze gelten auch in der - hier vorliegenden - besonde-
ren konzernrechtlichen Situation einer faktischen Abhängigkeit der Komplemen-
tär-AG von ihrer Mehrheitsaktionärin. Kann die Konzernmutter wegen ihrer
Mehrheitsbeteiligung die abhängige Gesellschaft legal beherrschen und einheit-
lich leiten, so sind dem Minderheitsaktionär der abhängigen Gesellschaft - wie
hier der Klägerin in Bezug auf die Beklagte zu 2 - gegenüber der alleinigen
Kompetenz des Aufsichtsrats dieser Gesellschaft nach § 88 AktG hinsichtlich
der Befreiung von Vorstandsmitgliedern zur Wahrnehmung von Doppelmanda-
ten keine eigenständigen Mitwirkungsrechte eingeräumt. Bezüglich der ent-
sprechenden Vorstandsbestellungs- und Befreiungskompetenz (§§ 84, 88
AktG) des Aufsichtsrats der im faktischen Konzern herrschenden Aktiengesell-
schaft für die Tätigkeit von Doppelmandatsträgern bei dieser besteht ein be-
sonderes Mitspracherecht des Minderheitsaktionärs - wie im vorliegenden Fall
der Klägerin - der abhängigen Gesellschaft von vornherein nicht, wenn er - wie
hier - noch nicht einmal an dem herrschenden Unternehmen als Aktionär betei-
ligt ist.
dd) Die - von der Beklagten zu 1 als "Mutter-AG" beherrschte - AG & Co.
KG unterliegt hinsichtlich der alleinigen Bestellungs- und Befreiungskompetenz
der Aufsichtsräte der beiden beklagten Aktiengesellschaften für Vorstandsdop-
pelmandate - um die es im vorliegenden Fall allein geht - keiner anderen Beur-
teilung. Hat die Klägerin insoweit als Minderheitsaktionärin der von der Beklag-
ten zu 1 beherrschten Komplementär-AG - wie in der Grundkonstellation zwi-
schen Mutter- und Tochter-AG - keinerlei eigenständige Mitentscheidungskom-
petenz, so erwächst ihr eine solche auch nicht wegen ihrer gleichzeitigen
Rechtsstellung als Minderheitskommanditistin der G+J KG. Vielmehr hat sie es
auch in dieser Eigenschaft hinzunehmen, dass das herrschende Unternehmen
die Besetzung des Geschäftsleiterpostens in der eigenen wie in der abhängigen
Gesellschaft - über die von ihr kontrollierten Aufsichtsräte - bestimmt (vgl.
Altmeppen aaO 437, 443; a.A. Cahn aaO 716, 724).
3. Die Alleinkompetenz der Aufsichtsräte der beiden beklagten Aktienge-
sellschaften zur Bestellung einzelner Vorstandsmitglieder zu Doppelmandats-
kann auch nicht durch ein Zustimmungsrecht der Klägerin aufgrund einer Ana-
logie zu § 112 HGB deshalb durchbrochen werden, weil etwa ein derart bestell-
ter Doppelmandatsträger in Ausübung seines Geschäftsleiteramtes bei der Be-
klagten zu 1 auf Basis seiner durch den Aufsichtsrat konkretisierten Pflichten
eine Tätigkeit entfalten könnte, die einen Verstoß der Beklagten zu 1 gegen das
für sie als Mehrheitskommanditistin der KG geltende Wettbewerbsverbot (Tä-
tigwerden im gleichen Handelszweig) aus § 112 Abs. 1 HGB begründen würde.
Einzelfall durch die Geltendmachung von Ansprüchen auf Unterlassung, Eintritt
und Schadensersatz gegen die Beklagte zu 1 wehren; ein darüber hinausge-
hendes - wie gezeigt: systemfremdes - präventiv wirkendes Mitspracherecht in
Form eines faktischen "Vetorechts" bei der Bestellung von Vorstandsdoppel-
mandaten in den beteiligten Aktiengesellschaften ergibt sich daraus - schon
wegen Fehlens einer Schutzlücke - nicht.
4. Das Postulat der Klägerin, die Zuständigkeit des Aufsichtsrates der
Komplementär-AG für die Dispenserteilung gem. § 88 Abs. 1 Satz 2 AktG sei
jedenfalls in der AG & Co. KG durch diejenige der Gesellschafter der KG zu
ergänzen, weil hier eine Drittschutzwirkung bestehe und Schutzadressaten und
Einwilligungsberechtigte nicht auseinander fallen dürften, ist weder mit der ein-
deutigen Kompetenzzuordnung des Gesetzes in §§ 84 Abs. 1 Satz 1, 88 Abs. 1
Satz 2 AktG vereinbar noch vermag die Revision aufzuzeigen, wieso die AG &
Co. KG entgegen dem geltenden Trennungsprinzip als Einheitsgesellschaft be-
handelt werden müsste.
5. Es kann dabei dahinstehen, ob bei der AG & Co. KG die Norm des
§ 88 Abs. 1 Satz 2 AktG oder das Organ- und Anstellungsverhältnis des Vor-
stands zur Komplementär-AG tatsächlich drittschützende Wirkung zugunsten
der KG entfalten (vgl. Hüffer aaO § 88 Rdn. 4; Kort in Großkomm.z.AktG
4. Aufl. § 88 Rdn. 47; a.A. Hellgardt, ZIP 2007, 2248, 2249), wie dies für den
Geschäftsführer der GmbH & Co. KG angenommen wird (vgl. Senat, BGHZ 75,
321, 324; Senat, BGHZ 76, 326, 337 f.; BGHZ 100, 190, 193; Senat, Urt. v.
14. November
- II ZR 160/93,
DStR 1995,
1436,
1439;
MünchKommHGB/Grunewald aaO § 165 Rdn. 14; Henze in Ebenroth/Boujong/
Joost/Strohn aaO § 177 a Anh. A Rdn. 98; von Gerkan/Haas in Röhricht/Graf
von Westphalen aaO § 165 Rdn. 18; Baumbach/Hopt aaO Anh. § 177 a
Rdn. 28; Riegger, BB 1983, 90, 91; Armbrüster, ZIP 1997, 261, 272; Altmeppen
aaO 437, 440). Denn Drittschutz bedeutet in diesem Zusammenhang nur, dass
der KG eigene Ansprüche zustehen könnten, soweit der Geschäftsleiter
(Treu-)Pflichten aus dem den Drittschutz begründenden, bereits bestehenden
Anstellungs- und Organverhältnis zur Komplementärin verletzt (vgl. Altmeppen
aaO 437, 441; MünchKommHGB/Grunewald aaO § 165 Rdn. 14).
Ein - die alleinige gesetzliche Kompetenz der Aufsichtsräte der betref-
fenden Aktiengesellschaften beschränkendes - Recht der übrigen Gesellschaf-
ter der KG auf maßgebliche Mitwirkung (faktisches "Vetorecht") bei dem - zeit-
lich vorgehenden - "primären" Akt der Bestellung von Vorstandsmitgliedern zu
Doppelmandatsträgern wie auch bei dem Abschluss und der Ausgestaltung der
Anstellungsverträge ist indessen keinesfalls damit verbunden.
3. Einen Zustimmungsvorbehalt hinsichtlich der Schaffung von Doppel-
mandaten in der Geschäftsleitung der beiden beklagten Aktiengesellschaften
kann die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Minderheitskommanditistin der G+J
KG auch nicht - wie sie dies erstmals in der mündlichen Revisionsverhandlung
vor dem Senat versucht hat - mit Erfolg aus dem Kommanditgesellschaftsver-
trag herleiten. Dem steht bereits entgegen, dass es sich insoweit um die Einfüh-
rung neuen - nicht einmal in der Revisionsbegründung enthaltenen - Tatsa-
chenvortrags handelt, der - wie die Beklagten mit Recht gerügt haben - in der
Revisionsinstanz prozessrechtlich unzulässig ist (vgl. § 559 ZPO). Überdies
lässt sich aber auch aus den von dem drittinstanzlichen Prozessbevollmächtig-
ten der Klägerin insbesondere herangezogenen Bestimmungen der Art. 6
Abs. 1, 2 f (Vertretung und Geschäftsführung) und Art. 9 Abs. 5 (Stimmrecht
und Beschlussfassung) des - von der Klägerin in anderem Zusammenhang zu
den Akten gereichten - Gesellschaftsvertrages (GV) nicht entnehmen, dass et-
wa die Bestellung eines Vorstandsmitglieds der Komplementär-AG zum gleich-
zeitigen Mitglied des Vorstands der sie und die KG beherrschenden Mehrheits-
kommanditistin ein Grundlagengeschäft wäre und - trotz des nach Art. 9 Abs. 5
GV für Beschlüsse nach Art. 6 Abs. 2 f geltenden Mehrheitsprinzips - unter dem
Vorbehalt der Zustimmung der Klägerin als Minderheitskommanditistin nach Art
eines "Vetorechts" stünde.
Goette Kurzwelly Kraemer
Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 17.05.2006 - 412 O 91/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.06.2007 - 11 U 141/06 -