BGH Urteil vom 12.03.2009 – III ZR 142/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 142/08

Verkündet am: 12. März 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

BGB §§ 675 Abs. 1, 309 Nr. 9a

Eine vom Treunehmer verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung in einem

Treuhandvertrag über die Einrichtung eines sonstigen Zweckvermögens zur

Sicherstellung der Grabpflege nach dem Tod des Treugebers, die diesem die

Möglichkeit der Kündigung zu seinen Lebzeiten nimmt, verstößt gegen § 309

Nr. 9a BGB.

BGH, Urteil vom 12. März 2009 - III ZR 142/08 - OLG Hamm

LG Dortmund

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick sowie die Richter

Dr. Herrmann, Wöstmann, Hucke und Seiters

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. April 2008 - 21 U 5/08 -

wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger nimmt den beklagten Kirchenkreis auf Rückzahlung von

5.250 € in Anspruch, die er nach Abschluss eines Treuhandvertrages gezahlt

hatte und die dazu dienen sollten, nach seinem Ableben die Pflege seines Ur-

nengrabes für 30 Jahre zu sichern.

Am 16. Februar 2005 schloss der Kläger mit dem Beklagten einen "Treu-

handvertrag (über die Einrichtung eines sonstigen Zweckvermögens gemäß § 1

Abs. 1 Nr. 5 KStG und § 14 Verwaltungsordnung)", der im Wesentlichen folgen-

de Regelungen enthielt:

"§ 1

Begründung des Treuhandverhältnisses

(1) Der Nutzungsberechtigte wird dem Treuhänder das Kapital, das zur Pflege der auf dem Ev. Friedhof M. , Feld A 063, <gelegenen Grabstätte> voraussichtlich erforderlich ist, in Hö- he von 5.250 € … auf das Konto … überweisen (Treuhand- vermögen). Das Konto trägt die Bezeichnung "Treuhandkonto Grabpflege A 063, K. ". Eigentümer des Treuhandver- mögens wird der Ev. Kirchenkreis U. …

§ 2

Pflichten des Treuhänders

(1) Der Treuhänder und der Nutzungsberechtigte sind sich dar- über einig, dass der Treuhänder zum Zeitpunkt des Ablebens des Nutzungsberechtigten E. K. einen Dauergrab- pflegevertrag mit einer Laufzeit <von> 30 Jahren schließt.

Die jährlichen Leistungen der Dauergrabpflege sind in der die- sem Vertrag beigefügten Leistungs- und Kostenaufstellung (Anlage 1) aufgeführt. …

(2) Der Treuhänder ist verpflichtet,

a)

im Rahmen der verfügbaren Mittel aus dem Treuhandkon- to sicherzustellen, dass Kapital und Erträge des Treu- handkontos ausreichen, um die Grabpflege in der verein- barten Vertragslaufzeit ordnungsgemäß durchzuführen;

b) die Kosten der Grabpflege zunächst aus den jährlich an- fallenden Zinsen des nach § 1 eingebrachten Kapitals und im Übrigen durch Inanspruchnahme des Kapitals zu bestreiten;

c) das Kapital und seine Erträge ausschließlich dem Treu- handkonto gut zu schreiben und zur Zahlung der Grab- pflegeleistungen, angemessener Verwaltungs- und Über- wachungsgebühren und möglicherweise anfallender Steu- ern zu verwenden;

d) die gärtnerische Pflege zu überwachen;

e)

für eine gesonderte Kontenführung zu sorgen, das Treu- handvermögen als sonstiges Zweckvermögen von seinem übrigen Vermögen getrennt zu führen und mündelsicher anzulegen;

f) die steuerlichen Pflichten des sonstigen Zweckvermögens

zu erfüllen.

§ 3

Beendigung des Treuhandvertrages

(1) Die/Der Nutzungsberechtigte bzw. die Erben der/des Nut- zungsberechtigten sind zu einer Kündigung nicht berechtigt.

(2) Der Treuhandvertrag endet mit Ende der Laufzeit gemäß § 2 Abs. 1 oder nach dem Verbrauch des Kapitals aus dem Treu- handvermögen.

(3) Die/Der Nutzungsberechtigte kann von dem Treuhandvertrag zurücktreten, wenn eine Bestattung im Gebiet des Kirchen- kreises nicht mehr möglich oder nicht mehr zumutbar ist. …"

In der als Anlage 1 dem Vertrag beigefügten Leistungs- und Kostenauf-

stellung waren die Aufwendungen für die Dauergrabpflege als "Vertragssumme

(sonstiges Zweckvermögen)" mit 5.000 € und zuzüglich ein Betrag für "Verwal-

tungskosten" in Höhe von 250 € festgehalten.

Der Kläger zahlte 5.250 €. Die Beklagte schloss einen Grabpflegevertrag

mit der Ev. Kirchengemeinde M. über 30 Jahre (beginnend mit dem Tod

des Klägers). Die Kosten für die vereinbarte Pflegezeit sollten 5.000 € betragen.

Den Parteien dieses Vertrages stand das Recht zu, das Vertragsverhältnis un-

ter Einhaltung einer Frist von drei Monaten zum Jahresende zu kündigen.

Am 18. April 2006 teilte der Kläger dem Beklagten mit, er beabsichtige zu

kündigen, da die Grabpflege von seiner Tochter übernommen werde. Am

24. Juni 2006 kündigte er gegenüber dem Beklagten den "Grabpflegevertrag"

mit sofortiger Wirkung und begründete dies mit einer unzureichend durchge-

führten Grabpflege und -bepflanzung. Er habe die Grabstätte, in die zwischen-

zeitlich die Asche seiner Frau in einer Doppelurne umgebettet worden sei, bis

Frühjahr 2006 durch die Firma S. pflegen lassen, die seitens der Kir-

chengemeinde M. üblicherweise für die Betreuung der Gräber auf dem

Friedhof eingesetzt werde. Die Firma sei ihrer Verpflichtung aber nicht ord-

nungsgemäß nachgekommen, sodass er das Vertrauen verloren habe, dass sie

nach seinem Tod das Grab angemessen pflege. Im weiteren Verlauf stützte der

Kläger die Kündigung auch darauf, dass er auf das Geld dringend angewiesen

sei, da er aufgrund seiner Behinderung (GdB 100) einen Treppenlift in sein Rei-

henhaus einbauen müsse.

Der auf Rückzahlung gerichteten Klage hat das Landgericht stattgege-

ben; die dagegen eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewie-

sen.

Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Be-

klagte seinen Antrag auf Klagabweisung weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass dem Kläger ein Anspruch

auf Rückzahlung aus § 667 BGB zustehe, da die Parteien einen Treuhandauf-

trag vereinbart hätten, der wirksam widerrufen worden sei.

Die Vorschriften des Schuldrechts seien entgegen der Ansicht des Be-

klagten auf die hier vorliegende Vertragskonstruktion einer unselbständigen (fi-

duziarischen) Stiftung anwendbar. Unter Berücksichtigung der konkreten Aus-

gestaltung des Vertrages sei hier ein Treuhandverhältnis, dem ein Auftrag im

Sinne der §§ 662 ff BGB zugrunde liege, anzunehmen. Diesen Auftrag habe der

Kläger wirksam widerrufen. Das Widerrufsrecht sei nicht nach § 3 Abs. 1 aus-

geschlossen, da insoweit eine Allgemeine Geschäftsbedingung vorliege, die

gegen § 309 Nr. 9a BGB verstoße. Zwar gelte § 309 Nr. 9a BGB nur für Kauf-,

Werk- sowie Dienstverträge, erfasse damit an sich nicht das hier vorliegende

Rechtsverhältnis. Der Treuhandauftrag unterfalle aber dennoch § 309 Nr. 9a

BGB, da die gewählte Vertragskonstruktion dazu führe, dass der Kläger im Er-

gebnis an einen 30-jährigen Grabpflegevertrag gebunden sei. Hätte der Kläger

unmittelbar einen solchen Grabpflegevertrag mit der Kirchengemeinde abge-

schlossen, wäre § 309 Nr. 9a BGB zweifelsfrei anwendbar. Die Zwischenschal-

tung eines Auftrags mit dem Inhalt, langjährige Grabpflege zu organisieren,

könne nicht zu einem anderen Ergebnis und damit über eine Allgemeine Ge-

schäftsbedingung zu einer langfristigen Bindung an diese Dienstleistung führen.

Zwar sei das von dem Beklagten angeführte Interesse älterer Menschen, die für

die Bestattung und Grabpflege aufgewendeten Beträge vor dem Zugriff von

Gläubigern und Angehörigen zu schützen, durchaus berechtigt. Dieses Interes-

se bestehe aber nicht gegenüber dem Aufwendenden selbst, sondern erst nach

dessen Tod. Vorher müsse es ihm unbenommen bleiben, über das Geld an-

derweitig zu verfügen. Der Anwendung des § 309 Nr. 9a BGB stehe auch nicht

entgegen, dass es ein anerkennenswertes Interesse des Beklagten gebe, mit

Nutzungsberechtigten einen über die gesamte Ruhezeit laufenden Grabpflege-

vertrag zu schließen. Die Vorgabe einer langfristigen Bindung sei nicht die ein-

zige Möglichkeit für eine Kirchengemeinde, eine gepflegte und würdige Gestal-

tung der Gräber bzw. des Friedhofs zu gewährleisten. Im Übrigen seien jeden-

falls durch Individualvereinbarungen jedwede Abreden über Dauer und inhaltli-

che Ausgestaltung der Grabpflege weiter möglich.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis

stand.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung

zwar nicht unmittelbar aus § 667 BGB, aber aus § 675 Abs. 1 BGB i.V.m. § 667

BGB zu.

1.

Der Umstand, dass aus steuerlichen Gründen - entsprechend einem vom

Landeskirchenamt der Evangelischen Kirche von W. in Abstimmung

mit der Oberfinanzdirektion M. entwickelten Vertragsmuster - die Partei-

en ein sonstiges Zweckvermögen im Sinne einer unselbständigen Stiftung ge-

mäß § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG errichten wollten, steht, wie das Berufungsgericht

zutreffend und von der Revision unbeanstandet ausgeführt hat, der Anwendung

der Vorschriften des Schuldrechts nicht entgegen.

Unter einer unselbständigen Stiftung versteht man die Übertragung von

Vermögenswerten auf eine natürliche oder juristische Person mit der Maßgabe,

diese als ein vom übrigen Vermögen des Empfängers getrenntes wirtschaftli-

ches Sondervermögen zu verwalten und dauerhaft zur Verfolgung der vom Stif-

ter gesetzten Zwecke zu verwenden (vgl. nur Hof in Seifart/v. Campenhausen,

Stiftungsrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 36, Rn. 1 ff; MünchKomm/Reuter, BGB,

5. Aufl., vor § 80, Rn. 87; Bamberger/Roth/Schwarz, BGB, 2. Aufl., vor § 80,

Rn. 22; RGRK-Steffen, BGB, 12. Aufl., vor § 80, Rn. 5; OLG Oldenburg, Urteil

vom 18. November 2003 - 12 U 60/03 - zit. nach juris, Rn. 70). Maßgebend

sind, je nach dem, ob es sich um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden oder um

eine Verfügung von Todes wegen handelt, die allgemeinen schuldrechtlichen

oder erbrechtlichen Bestimmungen (vgl. nur RGZ 88, 335, 339; VGH Mann-

heim, VRspr. Bd. 8, 550, 553; Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., vor § 80,

Rn. 10; Bamberger/Roth/Schwarz, aaO; Hof in Seifart/v. Campenhausen aaO,

Rn. 11).

2.

Der Vertrag über die Errichtung einer solchen Stiftung kann nach h.M. als

Schenkung unter Auflage oder in Gestalt eines fiduziarischen Rechtsgeschäftes

als Auftrag bzw. bei Entgeltlichkeit als Geschäftsbesorgungsvertrag geschlos-

sen werden (vgl. Staudinger/Rawert, BGB, 13. Bearb., Vorbem. zu §§ 80 ff,

Rn. 158 ff; Bamberger/Roth/Schwarz, aaO; Palandt/Ellenberger, aaO; Hof in

Seifart/v. Campenhausen, aaO, Rn. 30 ff; Wochner, Die unselbständige Stif-

tung, ZEV 1999, 125, 126 ff). Soweit in Teilen des Schrifttums (vgl. etwa

MünchKomm/Reuter, aaO, Rn. 87 ff, 93 ff) unter Hinweis auf die Gefährdung

der Existenz der unselbständigen Stiftung durch die Abhängigkeit ihres Fortbe-

standes vom Willen des Treugebers die Eignung eines Treuhandvertrages zur

Begründung einer unselbständigen Stiftung in Frage gestellt und nur die Schen-

kung unter Auflage als passender Vertragstyp angesehen wird, kann die Be-

rechtigung dieser Argumentation dahinstehen. Denn entscheidend ist, welche

Rechtsform die Parteien gewählt haben, nicht welche sie hätten wählen sollen.

Im vorliegenden Fall haben die Parteien, wie das Berufungsgericht - von der

Revision unbeanstandet - zutreffend festgestellt hat, sich ausdrücklich für ein

Treuhandverhältnis entschieden. Insoweit geht der Vertrag auch zurück auf die

Regelung in § 15 der Verordnung für das Friedhofswesen in der evangelischen

Kirche von W. vom 18. Dezember 2003 (Amtsbl. EKD 2004, 219); dort ist

der Abschluss eines Treuhandvertrages zwecks Begründung eines Treuhand-

vermögens für Zwecke der Dauergrabpflege gemäß den vom Landeskirchen-

amt herausgegebenen Musterverträgen vorgeschrieben.

3.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Parteien al-

lerdings keinen Auftrag im Sinne des § 662 BGB vereinbart. Denn dem Beklag-

ten steht für seine Leistungen ein - wenn auch geringes - Entgelt zu, wie sich

aus Ziffer 10 der Leistungs- und Kostenaufstellung (Anlage 1 zum Treuhandver-

trag) - Verwaltungskosten 250 € - sowie aus § 2 Abs. 2 c des Vertrages ergibt,

wonach das Kapital und seine Erträge u.a. zur Zahlung "angemessener Verwal-

tungs- und Überwachungsgebühren" zu verwenden sind.

Damit liegt ein Geschäftsbesorgungsverhältnis im Sinne des § 675

Abs. 1 BGB vor, das teilweise (bezüglich der Verpflichtung zum Abschluss ei-

nes Dauergrabpflegevertrages) werkvertraglichen, im Wesentlichen aber (be-

züglich der Verwaltungs- und Überwachungspflichten) dienstvertraglichen Cha-

rakter hat und auf das - ausgehend von dem Grundsatz, wonach gemischte

Verträge dem Recht des Vertragstyps zu unterstellen sind, in dessen Bereich

der Schwerpunkt des Rechtsgeschäfts liegt (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Okto-

ber 2006 - V ZR 289/05 - NJW 2007, 213, 214, Rn. 7 m.w.N.) - die für Dienst-

verträge geltenden Vorschriften ergänzend zu § 675 Abs. 1 BGB Anwendung

finden.

4.

Für einen solchen Vertrag gilt § 309 Nr. 9a BGB unmittelbar.

Nach dieser Norm ist bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige

Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Ge-

genstand hat, eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende

Laufzeit des Vertrages unwirksam.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich

bei § 3 Abs. 1 des Treuhandvertrages um eine vom Beklagten verwendete All-

gemeine Geschäftsbedingung handelt. Die Regelung entspricht unstreitig dem

vom Landeskirchenamt im Rahmen von § 15 Abs. 4 der Verordnung über das

Friedhofswesen in der evangelischen Kirche von W. vom 18. Dezember

2003 dem Kirchenkreis vorgegebenen Muster. Gegen die Einordnung als All-

gemeine Geschäftsbedingung wendet sich die Revision deshalb zu Recht nicht.

b) Durch den Ausschluss der Kündigung in § 3 Abs. 1 in Verbindung mit

der in § 3 Abs. 2 festgelegten Laufzeit des Vertrages wird der Kläger zeitlich in

einem die zulässige Dauer nach § 309 Nr. 9a BGB übersteigenden Maß an den

Treuhandvertrag, der die regelmäßige Erbringung von Dienstleistungen durch

den Beklagten beinhaltet, gebunden. Dass die eigentliche Grabpflege der

Kirchengemeinde und die darauf bezogenen regelmäßigen Verwaltungs- und

Überwachungspflichten der Beklagten erst nach dem Tod des Klägers anfallen,

steht der Anwendung des § 309 Nr. 9a BGB nicht entgegen, da die "den ande-

ren Vertragsteil bindende Laufzeit" ab dem Vertragsschluss berechnet wird (vgl.

BGHZ 122, 63, 67 ff).

c) Der Sinn und Zweck des § 309 Nr. 9a BGB steht einer Anwendung auf

den hier streitgegenständlichen Treuhandvertrag nicht entgegen.

aa) Der Gesetzgeber ist bei den von § 309 Nr. 9 BGB - früher § 11 Nr. 12

AGBG - erfassten Verträgen davon ausgegangen, dass diese die Dispositions-

freiheit der Parteien in besonderem Maße einschränken, ohne dass eine solche

langfristige Bindung stets durch die Natur des Vertrages vorgegeben wird. Bei

der Entscheidung für eine längerfristige Bindung seien zahlreiche in die Zukunft

reichende Umstände und deren mögliche Änderung zu bedenken. Solle die

Bindung einen bestimmten überschaubaren Zeitraum überschreiten, so bilde

die Festlegung der Laufzeit ein Essential, das in seiner Bedeutung und Tragwei-

te der Vereinbarung über den Preis kaum nachstehe und das deshalb grund-

sätzlich nicht in Form vorformulierter Allgemeiner Geschäftsbedingungen, son-

dern nur im Wege individueller Vereinbarung getroffen werden solle. Die über-

mäßig lange Bindung des Kunden sei unangemessen, da sie in der Regel allein

den geschäftlichen Interessen des Anbieters diene und schutzwürdige Belange

des Kunden außer Acht lasse. Der Kunde könne zumeist nur auf eine begrenz-

te Zeit überblicken, ob und inwieweit sein Bedarf und Interesse an den in An-

spruch genommenen Leistungen erhalten bleibe oder infolge veränderter Um-

stände entfalle; auch könnten bereits von Anfang an irrige Vorstellungen über

die in Anspruch genommenen Leistungen und ihren Nutzen vorhanden sein.

Dies alles begründe ein anerkennenswertes Interesse, nicht gleichwohl auf Jah-

re hinaus infolge formularmäßiger Vorgaben des Vertragspartners zur Inan-

spruchnahme solcher Leistungen verpflichtet zu werden (BT-Drucks. 7/3919,

S. 37; 7/5422, S. 9; siehe auch BGHZ 122, 63, 67 f). Demgegenüber ist der

Gesetzgeber bei den in § 309 Nr. 9 Halbs. 2 BGB - früher in § 23 Abs. 2 Nr. 6

AGBG - geregelten Ausnahmen ("dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung

als zusammengehörig verkaufter Sachen, für Versicherungsverträge sowie für

Verträge zwischen den Inhabern urheberrechtlicher Rechte und Ansprüche und

Verwertungsgesellschaften im Sinne des Gesetzes über die Wahrnehmung von

Urheberrechten und verwandten Schutzrechten") davon ausgegangen, dass

hier die langfristige Bindung entweder aus der Natur des Rechtsverhältnisses

oder aus der besonderen Interessenlage beider Vertragsteile resultiert, weshalb

die im Gesetz an sich vorgesehenen Beschränkungen nicht passen, sodass

entsprechende Regelungen auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen

festgelegt werden dürfen (BT-Drucks. 7/3919, S. 42; siehe auch BGHZ 84, 109,

113; BVerfGE 70, 115, 123 f).

bb) Vor diesem Hintergrund ist in der Vergangenheit in Rechtsprechung

und Schrifttum vereinzelt die Möglichkeit diskutiert worden, § 23 Abs. 2 Nr. 6

AGBG im Wege der Analogie auf Vertragsgestaltungen anzuwenden, die nach

der Interessenlage den gesetzlich geregelten Fällen gleichgestellt werden kön-

nen (OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 438, 439; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hen-

sen/Schmidt, AGB-Gesetz, 9. Aufl., § 23, Rn. 32; vgl. auch - im Ergebnis ableh-

nend wegen des Charakters der Norm als eng begrenzte Ausnahmevorschrift -

BGHZ 86, 284, 292 zu § 23 Abs. 2 Nr. 1, 3 AGBG; siehe allgemein kritisch zur

Analogiefähigkeit des § 23 Abs. 2 AGBG Horn in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG,

4. Aufl., § 23, Rn. 3, 100; Soergel-Stein, 12. Aufl., § 23 AGBG, Rn. 2). Das OLG

Karlsruhe hat in seiner von der Revision zitierten Entscheidung (Justiz 1990,

356, 357) betreffend die Kündigung eines Dauergrabpflegevertrages durch ei-

nen Erben die Auffassung vertreten, eine Laufzeit von 30 Jahren in Verbindung

mit dem Ausschluss des Rechts auf ordentliche Kündigung sei unter Berück-

sichtigung der bei Vertragsschluss gegebenen Interessenlage des Erblassers

weder im Hinblick auf § 11 Nr. 12a AGBG noch in Bezug auf § 9 Abs. 1 AGBG

zu beanstanden.

cc) Zwar liegt der Abschluss eines langfristigen Treuhandvertrages zur

Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Grabpflege auch im Interesse des Klä-

gers. Viele ältere Menschen haben den legitimen Wunsch, schon zu Lebzeiten

die Pflege ihres Grabes zu regeln. Entweder haben sie keine Angehörigen vor

Ort oder sie wollen sie von dieser Aufgabe entlasten oder sie haben Sorge,

dass die Angehörigen sich später um das Grab nicht ausreichend kümmern

(vgl. Müller-Hannemann, Lexikon Friedhofs- und Bestattungsrecht, S. 92). In-

soweit kann auch ein nachvollziehbares Interesse daran bestehen, die Kündi-

gungsmöglichkeit für die Erben auszuschließen, um einer Gefährdung der

Grabpflege nach dem Tod des Erblassers vorzubeugen.

Diese Interessenlage verlangt aber nicht die lebzeitige Bindung des

Treugebers selbst durch Allgemeine Geschäftsbedingungen in Abweichung von

§ 309 Nr. 9a BGB. Die Einschränkung seiner Dispositionsfreiheit ist nicht durch

die Natur des Vertrages vorgegeben und kann auch nicht mit etwaigen steuer-

rechtlichen Vorteilen der gewählten Vertragskonstruktion gerechtfertigt werden,

zumal das gesetzliche Verbot in § 309 Nr. 9a AGBG entsprechenden Individu-

alvereinbarungen nicht entgegensteht, wobei in diesem Zusammenhang schon

dann von einer Individualvereinbarung ausgegangen werden kann, wenn die

streitgegenständliche Regelung vom Verwender als eine von mehreren Alterna-

tiven angeboten wird, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat (vgl.

Senat, BGHZ 175, 76, 85, Rn. 21). Das Ziel des Vertrages - Sicherstellung der

Grabpflege nach dem Tod des Treugebers - gebietet es nicht, diesen zu Leb-

zeiten langfristig an den Vertrag zu binden und eine Änderung seiner Willens-

bildung zu ignorieren. Vor seinem Hintergrund muss es bei der in § 309 Nr. 9a

BGB getroffenen Wertentscheidung des Gesetzgebers verbleiben, wonach je-

denfalls durch Allgemeine Geschäftsbedingungen eine solche Bindung dem

Treugeber nicht auferlegt werden kann.

5.

Der Verstoß gegen § 309 Nr. 9a BGB führt dazu, dass die im Vertrag

festgelegte Bindung von 30 Jahren ohne Kündigungsmöglichkeit unwirksam ist.

An die Stelle der zu langen und unzulässigen Bindung tritt nicht die zulässige

Höchstfrist von 2 Jahren (BGHZ 84, 109, 114 ff; MünchKomm/Kieninger, BGB,

5. Aufl., § 309 Nr. 9, Rn. 20; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, Neubearbeitung

2006, § 309 Nr. 9, Rn. 23), vielmehr sind gemäß § 306 Abs. 2 BGB die gesetz-

lichen Vorschriften, hier des Dienstvertragsrechts anzuwenden. Deshalb stand

es dem Kläger frei, das Vertragsverhältnis gemäß § 620 Abs. 2 i.V.m. § 621

Nr. 5 BGB zu kündigen.

Schlick

Herrmann

Wöstmann

Hucke

Seiters

Vorinstanzen:

LG Dortmund, Entscheidung vom 17.09.2007 - 2 O 385/06 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 15.04.2008 - 21 U 5/08 -