BGH Beschluss vom 18.03.2009 – VIII ZR 149/08
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
nein
Verkündet am: 18. März 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
EGRL 7/97 Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3, BGB § 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3
Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird folgende Frage zur Ausle-
gung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorge-
legt:
Ist die Bestimmung des Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der Richtlinie 1997/7/EG
des Europäischen Parlaments
und
des Rates
vom
20. Mai
über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz dahin auszule-
gen, dass ein Widerrufsrecht nicht besteht bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz
über die leitungsgebundene Lieferung von Strom und Gas?
BGH, Beschluss vom 18. März 2009 - VIII ZR 149/08 - LG Aachen
AG Aachen
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Wiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel
beschlossen:
I.
Das Verfahren wird ausgesetzt.
II.
Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird folgende
Frage zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234
EG zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Ist die Bestimmung des Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der
Richtlinie 1997/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsab-
schlüssen im Fernabsatz dahin auszulegen, dass ein Widerrufs-
recht nicht besteht bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz über
die leitungsgebundene Lieferung von Strom und Gas?
Gründe
I.
Der Kläger unterzeichnete und übersandte der Beklagten am 20. Januar
2007 eine von dieser gestellte und bereits zuvor unterschriebene formularmäßi-
ge "Vertragsvereinbarung KombiSTA Strom & Gas" über die Lieferung von
Strom und Gas für die Dauer von mindestens einem Jahr ab dem 1. März 2007.
Mit Faxschreiben vom 27. Januar 2007 widerrief er seine auf den Abschluss
des Vertrages gerichtete Willenserklärung. Die Beklagte vertrat mit Schreiben
vom 21. Februar 2007 die Auffassung, dass ihm ein Widerrufsrecht nicht zuste-
he. Dem widersprach der Kläger mit Schreiben vom 23. Februar 2007; er for-
derte die Beklagte vergeblich auf, den Widerruf zur Vermeidung einer Klageer-
hebung unverzüglich zu akzeptieren. Zugleich stellte er der Beklagten unter
Hinweis auf seine Zulassung als Rechtsanwalt eine 1,3 Geschäftsgebühr aus
einem Gegenstandswert von 2.107,97 € nebst Pauschale für Entgelte für Post-
und Telekommunikationsdienstleistungen in Höhe von insgesamt 229,30 € in
Rechnung. Seit dem 1. April 2007 bezieht er Strom und Gas von anderen An-
bietern.
Die Klage auf Feststellung, dass der Kläger die auf Abschluss der Ver-
tragsvereinbarung KombiSTA Strom & Gas gerichtete Willenserklärung vom
20. Januar 2007 wirksam widerrufen habe, sowie auf Verurteilung der Beklag-
ten zur Zahlung von 229,30 € hat das Amtsgericht abgewiesen. Die dagegen
gerichtete Berufung des Klägers, mit der er beantragt hat, festzustellen, dass
die zwischen den Parteien geschlossene Vertragsvereinbarung "KombiSTA
Strom & Gas" durch wirksamen Widerruf der Willenserklärung des Klägers vom
27. Januar 2007 beendet worden ist, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, die
Vertragsvereinbarung KombiSTA Strom & Gas rückwirkend zum 1. März 2007
aufzuheben, und mit der er im Übrigen seinen Zahlungsantrag weiterverfolgt
hat, ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Re-
vision erstrebt der Kläger weiterhin eine Verurteilung der Beklagten nach seinen
zweitinstanzlichen Klageanträgen.
II.
Das Berufungsgericht hat, soweit im gegenwärtigen Verfahrensstadium
von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:
Die von den Parteien getroffene Vereinbarung sei wirksam, weil der Klä-
ger seine Erklärung vom 20. Januar 2007 nicht habe widerrufen können. Der
Ausnahmetatbestand gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB sei im Hinblick darauf,
dass Strom und Gas zur Rücksendung nicht geeignet seien, gegeben und ein
Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1, § 355 BGB zu verneinen. Es sei zwi-
schen dem gelegentlichen Verbrauch einer zuvor übersandten Sache im kon-
kreten Einzelfall und dem Verbrauch einer Sache als wesenstypisches Beschaf-
fenheitskriterium zu differenzieren. Bei der Lieferung von Strom und Gas liege
der eintretende Verbrauch der Ware in der Natur der Sache; es sei unmöglich,
sie zurückzugeben. Die über den Versorger zugeleiteten Strom- und Gasmen-
gen könnten nicht über dieselbe Zuleitung wieder an diesen zurückgeleitet wer-
den. Die Ware Strom und Gas sei unmittelbar nach Zuleitung an den Verbrau-
cher in ihrer ursprünglichen Form nicht mehr vorhanden. Nach der gesetzlichen
Formulierung sei, da die betroffene Ware "auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht
für eine Rücksendung geeignet" sei, in solchen Fällen zwingend ein Ausschluss
des Widerrufsrechts gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB anzunehmen. Es sei da-
bei unerheblich, ob der in Rede stehende konkrete Widerruf zeitlich vor dem
vereinbarten Lieferbeginn gelegen habe, denn der Ausschlusstatbestand in
§ 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB differenziere insoweit nicht zwischen den möglichen
Zeitpunkten der faktischen Widerrufserklärung.
Durch diesen Ausschluss des Widerrufsrechts werde der Schutzbereich
der Norm im Rahmen der §§ 312b ff. BGB nicht betroffen. Denn die Vorschrif-
ten über Fernabsatzverträge sollten dem Verbraucher im Hinblick auf die "Un-
sichtbarkeit des Vertragspartners und des Produkts" einen angemessenen
Schutz dafür bieten, dass ihm insbesondere über die Beschaffenheit der Ver-
tragsleistung des Unternehmers keine näheren Auskünfte zur Verfügung stün-
den. Vorliegend gehe es indessen nicht darum, die zugesandte Ware
(Strom/Gas) auf ihre Beschaffenheit und Qualität hin zu prüfen und den typi-
schen Gefahren des Fernabsatzes angemessen zu begegnen, sondern um ein
vertragsreuiges Verhalten des Klägers, der nach dem Vertragsabschluss mit
der Beklagten ein günstigeres Angebot eines Mitbewerbers in Erfahrung ge-
bracht habe.
III.
Die Entscheidung über die Revision hängt davon ab, ob dem Kläger
nach § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB ein Recht zum Widerruf seiner auf Abschluss
der Vertragsvereinbarung "KombiSTA Strom & Gas" gerichteten Willlenserklä-
rung zusteht oder ob ein solches Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3
BGB ausgeschlossen ist. Für die Beantwortung dieser Frage bedarf es einer
Auslegung der Richtlinie 1997/7/EG des Europäischen Parlaments und des Ra-
tes vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im
Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19; im Folgenden: Richtlinie).
1. Bei der Vertragsvereinbarung KombiSTA Strom & Gas handelt es sich
um einen Fernabsatzvertrag im Sinne von § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. um
einen Vertragsabschluss im Fernabsatz gemäß der Definition in Art. 2 Nr. 2 der
Richtlinie. Sie ist zwischen dem Kläger als Verbraucher (§ 13 BGB, Art. 2 Nr. 2
der Richtlinie) und der Beklagten als Unternehmer (§ 14 BGB) und Lieferer
(Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie) in Ausübung von deren gewerblicher Tätigkeit ge-
schlossen worden. Nach den unangegriffenen tatrichterlichen Feststellungen ist
der Vertrag durch Zusendung und Rücksendung eines von der Beklagten stam-
menden Formularschreibens und damit unter ausschließlicher Verwendung von
Fernkommunikationsmitteln im Sinne von § 312b Abs. 2 BGB (Fernkommunika-
tionstechnik gemäß Art. 2 Nr. 4 in Verbindung mit Anhang I der Richtlinie) zu-
stande gekommen.
Strom und Gas sind Waren im Sinne von § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB und
Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie (Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, BGB, 2. Aufl.,
VertriebsR/Micklitz, § 312b Rdnr. 29; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl.,
§ 312b Rdnr. 10; Lütcke, Fernabsatzrecht, § 312b Rdnr. 47; Staudin-
ger/Thüsing, BGB (2005), § 312b Rdnr. 15; MünchKommBGB/Wendehorst,
5. Aufl., § 312b Rdnr. 37 i. V. m. Fn. 33 und 34). Diese Einordnung ist im deut-
schen Recht seit langem anerkannt (vgl. RGZ 56, 403, 404; 67, 229, 232; Se-
natsurteil vom 2. Juli 1969 - VIII ZR 172/68, WM 1969, 1017, unter II 2) und
entspricht dem europarechtlichen Warenbegriff (EuGH, Urteil vom 27. April
1994 - Rs. C-393/92, Slg. 1994, I S. 1477, Rdnr. 28 - Gemeente Alme-
lo/Energiebedrijf IJsselmij NV; vgl. auch die vorgesehene Ausnahme für Was-
ser, Gas und Strom vom Warenbegriff in Art. 2 Abs. 4 Buchst. b und c des Vor-
schlags der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie
des Europäischen Parlaments und des Rates über Rechte der Verbraucher
vom 8. Oktober 2008 - KOM(2008) 614/4).
2. Nach deutschem Recht steht dem Kläger folglich ein Widerrufsrecht zu
(§ 312d Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn es nicht durch § 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3
BGB ausgeschlossen ist, weil ein Fernabsatzvertrag zur Lieferung von Waren
vorliegt, die auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeig-
net sind. Ob dieser Ausschlusstatbestand eingreift, ist nach deutschem Recht
nicht eindeutig.
a) Nach dem Wortlaut der Vorschrift kommt es für die Feststellung, ob
eine Ware für eine Rücksendung geeignet ist, auf deren Beschaffenheit an.
Diese bildet den Ausgangspunkt für die Entscheidung, ob eine Rücksendung
möglich
ist oder nicht
(Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, aaO, § 312d
Rdnr. 36; Lütcke, aaO, § 312d Rdnr. 70; Staudinger/Thüsing, aaO, § 312d
Rdnr. 49). Bei der leitungsgebundenen Lieferung von Strom und Gas, die nach
den üblichen Versorgungsverträgen mit Verbrauchern - wie hier - nicht zur
Speicherung, sondern zum sofortigen Verbrauch bestimmt sind, scheidet eine
Rücksendung derselben Ware durch den Verbraucher aus. Das spricht dafür,
sie aufgrund ihrer Beschaffenheit als zur Rücksendung nicht geeignet anzuse-
hen.
Dem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass eine
Speicherung von Gas und - mit Einschränkungen - auch von Strom technisch
möglich ist mit der Folge, dass beide in diesem Fall auch "zurückgesandt" wer-
den können. Für das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes kommt es nicht
auf eine beschaffenheitsbedingte generelle Eignung zur Rücksendung an, son-
dern sind die Umstände im konkreten Einzelfall maßgeblich (Bamberger/
Roth/Schmidt-Räntsch, aaO, § 312d Rdnr. 36; Lütcke, aaO, § 312d Rdnr. 72).
Das zeigt der vom nationalen Gesetzgeber als Beispiel für die Anwendbarkeit
der Ausnahmeregelung des § 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3 BGB angeführte Fall der
Lieferung von Heizöl, das sich mit dem im Tank des Kunden vorhandenen
Heizöl vermischt und deshalb - je nach dessen Zustand - die nach den DIN-
Normen erforderlichen Eigenschaften verliert. Deshalb "könne", so heißt es in
der Gesetzesbegründung, der Widerrufsausschluss bei Heizöl greifen (Begrün-
dung zum Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz über Fernabsatzverträge
und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschrif-
ten auf Euro, BT-Drs. 14/2658, S. 44). Dies muss aber nicht immer so sein; da-
her ist für Heizöllieferungen keine generelle Ausnahme vom Widerrufsrecht be-
stimmt worden (Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des
Bundesrates, BT-Drs. 14/2920, S. 13). Entsprechend schließt der Umstand,
dass Strom und Gas in Einzelfällen vom Abnehmer gespeichert werden mögen
und dann auch zurückgegeben werden können, die Anwendbarkeit des Aus-
schlusstatbestandes des § 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3 BGB auf Strom und Gas
nicht generell aus. Im Regelfall der leitungsgebundenen Lieferung an Verbrau-
cher sind vielmehr Strom und Gas zur Rücksendung nicht geeignet, weil sie
vom Abnehmer unmittelbar verbraucht werden.
b) Wie die Revision zu Recht geltend macht, ergibt sich aus der Geset-
zesbegründung zu § 312d Abs. 4 BGB aber auch, dass der Gesetzgeber bei
diesem Ausnahmetatbestand weniger den Fall der tatsächlichen Unmöglichkeit
der Rücksendung im Blick hatte als vielmehr Fälle, in denen ein Widerrufsrecht
und die Rücksendung der Ware für den Unternehmer nicht zumutbar sind (vgl.
Senatsurteil, BGHZ 154, 239, 243 f.). Das betrifft nicht nur Waren, die nach
Kundenspezifikationen angefertigt sind (§ 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB Fall 1), Soft-
ware auf entsiegelten Datenträgern (§ 312d Abs. 4 Nr. 2 BGB) sowie Zeitungen
und Zeitschriften (§ 312d Abs. 4 Nr. 3 BGB), sondern auch den Ausnahmetat-
bestand des § 312d Abs. 4 Nr. 1 Fall 3 BGB (Becker/Föhlisch, NJW 2008,
3751 ff.). Als Beispiele für Waren, die nicht für eine Rücksendung geeignet sind,
werden in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/2658, S. 44) neben dem oben
bereits genannten Heizöl online zur Verfügung gestellte Software, Multimedia-
Anwendungen und wissenschaftliche oder literarische Werke aufgeführt, die als
Dateien vertrieben werden. Eine Rückgabemöglichkeit würde bei Software oder
vergleichbaren Werken nach der Auffassung des Gesetzgebers das berechtigte
Interesse des Unternehmers verletzen, eine unberechtigte Nutzung durch den
Verbraucher zu verhindern, weil sie nicht gewissermaßen "rückstandslos" zu-
rückgegeben werden könnten (ebenso Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, aaO,
§ 312d Rdnr. 36; Staudinger/Thüsing, aaO, § 312d Rdnr. 50; Münch-
KommBGB/Wendehorst, aaO, § 312d Rdnr. 27 f.; weitere Beispiele für wegen
Unzumutbarkeit für den Unternehmer zur Rücksendung ungeeignete Waren bei
Becker/Föhlisch, aaO, S. 3753 ff.).
c) Eine vergleichbare Unzumutbarkeit der Rücksendung liegt bei der lei-
tungsgebundenen Lieferung von Strom und Gas nicht vor. Die Rücksendung ist
vielmehr unmöglich, weil der Kunde die Ware im Zeitpunkt der Lieferung stets
sofort verbraucht. Unter diesem Gesichtspunkt sind Strom und Gas eher sons-
tigen Waren vergleichbar, die zum Verbrauch durch den Kunden bestimmt sind
und im Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs bereits verbraucht worden sind.
Nach nationalem Recht bedeutet der Widerruf eines Vertragsschlusses
über die Lieferung von Waren, die der Kunde ganz oder teilweise bereits ver-
braucht hat, nicht, dass dieser - wie in den oben (unter bb) genannten Bei-
spielsfällen - trotz des Widerrufs auch weiterhin wirtschaftlich von der geliefer-
ten Ware profitieren kann. Denn an die Stelle der Rückgewährpflicht tritt nach
§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB eine Wertersatzpflicht des Verbrauchers. Auf
das dem Fernabsatzkäufer durch § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB eingeräumte Wi-
derrufsrecht nach § 355 BGB finden gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB die Vor-
schriften über den gesetzlichen Rücktritt entsprechende Anwendung. Dieser
wird durch einen Verbrauch der gelieferten Ware nicht ausgeschlossen. Der
Rücktritts- bzw. Widerrufsberechtigte schuldet in diesem Falle gemäß § 346
Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB bei Ausübung des Rücktritts- oder Widerrufsrechts
anstelle der Rückgewähr oder Herausgabe des Gegenstandes Wertersatz.
Daraus wird im Schrifttum gefolgert, dass der Verbrauch der Ware für das Be-
stehen und die Ausübung eines Widerrufsrechts nach § 312b Abs. 1 Satz 1
BGB ohne Bedeutung ist (Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, aaO, § 312d
Rdnr. 37; vgl. auch Staudinger/Thüsing, aaO, § 312d Rdnr. 49; Lütcke, aaO,
§ 312d Rdnr. 67; a. A. Aigner/Hofmann, MMR 2001, Beilage 8, S. 30, 32). Dann
ist es folgerichtig, das Bestehen eines Widerrufsrechts auch bei der leitungsge-
bundenen Lieferung von Strom und Gas anzunehmen.
3. Der nationale Gesetzgeber hat mit der Einführung von § 312d Abs. 4
Nr. 1 bis 4 BGB (entspricht § 3 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 FernAbsG in der bis zum
31. Dezember 2001 geltenden Fassung) bewusst diejenigen Ausnahmen wört-
lich übernommen, die in Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 bis 6 der Richtlinie gere-
gelt sind (BT-Drs. 14/2658, S. 44). Dieser Umstand rechtfertigt die Annahme,
dass - obwohl die Richtlinie nur Mindeststandards setzt und nationale Bestim-
mungen zulässt, die das Schutzniveau für den Verbraucher erhöhen (Art. 14
der Richtlinie) - auch nach nationalem Recht ein Widerrufsrecht in den Fällen
ausgeschlossen sein soll, in denen es nach Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 bis 6
der Richtlinie nicht ausgeübt werden kann. Es kommt deshalb auf die Frage an,
ob Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der Richtlinie mit dem Ausschluss des
Widerrufsrechts bei Verträgen zur Lieferung von Waren, die aufgrund ihrer Be-
schaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind, auch Strom- und Gaslie-
ferungsverträge umfasst. Das ist unklar.
a) Der Wortlaut der Vorschrift spricht ebenso wie derjenige von § 312d
Abs. 4 Nr. 1 BGB für den Ausschluss des Widerrufsrechts bei derartigen Ver-
trägen (siehe oben unter 2 a).
b) Die Entstehungsgeschichte von Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der
Richtlinie weist in dieselbe Richtung. Eine entsprechende Regelung war bereits
in Art. 11 Abs. 4 des ersten Vorschlags der Kommission für eine Richtlinie des
Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz
(KOM(92) 11 endg., ABl. EG 1992 Nr. C 156/14) vorgesehen. Dabei ging die
Kommission, wie sich aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 des Geänderten Vorschlags für
eine Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen
im Fernabsatz (KOM(93) 396 endg., ABl. EG 1993 Nr. C 308/18) ergibt, offen-
sichtlich davon aus, dass der Verbraucher die Ware bei Ausübung des Wider-
rufsrechts im Originalzustand zurückzuschicken hat. Das schließt ein Widerrufs-
recht im Falle des vorherigen Verbrauchs der Ware aus.
c) Systematisch steht damit in Einklang, dass nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2,
Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge
der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, die unmittelba-
ren Kosten der Rücksendung der Waren sind. Damit könnte eine Wertersatz-
pflicht, wie sie nach nationalem deutschem Recht im Falle des Verbrauchs der
Ware besteht (siehe oben unter 2 c), unvereinbar sein (vgl. Vorlagebeschluss
des AG Lahr, MMR 2008, 270; MünchKommBGB/Masuch, 5. Aufl., § 357
Rdnr. 5 f. m.w.N). Da aber ohne eine solche der Widerruf für den Unternehmer
unzumutbar wäre, könnten Art. 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie
ebenfalls dafür sprechen, dass bei zum Verbrauch bestimmten und tatsächlich
bereits verbrauchten Waren - und damit auch bei der leitungsgebundenen Lie-
ferung von Strom und Gas - das Widerrufsrecht nach Art. 6 Abs. 3 Spiegel-
strich 3 Fall 3 der Richtlinie ausgeschlossen ist.
d) Jedoch besteht der Sinn und Zweck des Widerrufsrechts darin, dem
Verbraucher nach der Lieferung der Ware ein Recht zur Lösung vom Vertrag zu
geben, weil er vorher keine Möglichkeit hat, das Erzeugnis zu sehen (vgl. Er-
wägungsgrund 14 zur Richtlinie). Dieser Gesichtspunkt kommt grundsätzlich
auch bei Waren zum Tragen, die zum Verbrauch bestimmt sind und deren Ei-
genschaften vom Verbraucher nur
im Wege des
jedenfalls
teilweisen
Verbrauchs geprüft werden können. Das betrifft zum Beispiel Erzeugnisse der
Körperpflege, für die in Art. 12 Abs. 4 des Geänderten Kommissionsvorschlags
(aaO) ursprünglich ein Ausschluss des Widerrufsrechts vorgesehen war, der
aber im Laufe des Rechtsetzungsverfahrens aufgrund des Gemeinsamen
Standpunkts des Rates (ABl. EG 1995 Nr. C 288/1, 12) gestrichen worden ist,
weil er als nicht zweckmäßig angesehen worden ist.
Unter Berücksichtigung von zum Verbrauch bestimmten Waren könnten
Art. 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie möglicherweise dahin ausge-
legt werden, dass sie nur die Kosten im Zusammenhang mit der tatsächlichen
Rücksendung der Ware regeln, dass aber darüber hinaus, insbesondere im Fall
des Verbrauchs der gelieferten Ware, das nationale Recht Ausgleichsregelun-
gen wie die des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB vorsehen kann. Dafür spricht,
dass es nach Art. 14 der Erwägungsgründe Sache der Mitgliedstaaten ist, wei-
tere Bedingungen und Einzelheiten für den Fall der Ausübung des Widerrufs-
rechtes festzulegen (vgl. Gesetzesbegründung zu § 357 BGB, BT-Drs. 14/6040,
S. 199; Bamberger/Roth/Grothe, aaO, § 357 Rdnr. 12; Erman/Saenger, aaO,
§ 357 Rdnr. 16; Palandt/Grüneberg, aaO, § 357 Rdnr. 14; Lütcke, aaO, § 357
Rdnr. 28 f.; Staudinger/Kaiser, BGB (2004), § 357 Rdnr. 31).
Der Sinn und Zweck des Widerrufsrechtes wird durch eine solche Lö-
sung optimal verwirklicht, insbesondere wenn der Vertrag - wie hier - auf die
wiederkehrende Lieferung gleichartiger Waren gerichtet ist und die Wertersatz-
pflicht wegen Verbrauchs nur für eine Teillieferung oder nur für einen Teil der
gelieferten Ware eingreift. Allerdings steht dem Fernabsatzkäufer dann eine
weitergehende Prüfungsmöglichkeit zu als sie jeder andere Käufer hat, der vor
dem Erwerb von zum Verbrauch bestimmten Sachen auf eine bloße Inaugen-
scheinnahme der Kaufsache ohne (teilweisen) Verbrauch beschränkt ist (vgl.
Becker/Föhlisch, aaO, S. 3753).
Sollte nach der Richtlinie grundsätzlich ein Widerrufsrecht auch bei zum
Verbrauch bestimmten und (teilweise) bereits verbrauchten Waren bestehen,
stellt sich sodann die weitere Frage, ob die Lieferung von Strom und Gas an-
ders zu behandeln ist, weil der Verbraucher dabei in der Regel praktisch weder
die Möglichkeit noch die Absicht haben wird, die gelieferte Ware vor einer end-
gültigen Entscheidung über das Festhalten am Vertrag näher zu prüfen.
e) Falls ein Widerrufsrecht des Verbrauchers jedenfalls nach Aufnahme
der Lieferung von Strom und Gas durch Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der
Richtlinie ausgeschlossen ist, kommt es für den hier zu entscheidenden Fall
schließlich auf die Frage an, ob ein Widerrufsrecht zumindest bis zu diesem
Zeitpunkt besteht. Dafür könnte sprechen, dass der Eignung der Ware zur
Rücksendung vor Lieferung keine Bedeutung zukommt. Andererseits stellt
Art. 6 Abs. 3 Spiegelstrich 3 Fall 3 der Richtlinie seinem Wortlaut nach nicht auf
die Lieferung von nicht zur Rücksendung geeigneter Ware, sondern darauf ab,
ob ein Vertrag zur Lieferung von Waren vorliegt, die aufgrund ihrer Beschaffen-
heit nicht für eine Rücksendung geeignet sind. Außerdem ist das Bestehen ei-
nes Widerrufsrechtes - nur - vor der Lieferung zur Verwirklichung des oben (un-
ter d) beschriebenen Sinns und Zwecks des Widerrufsrechts ungeeignet.
Ball
Wiechers
Hermanns
Dr. Milger
Dr. Hessel
Vorinstanzen: AG Aachen, Entscheidung vom 22.11.2007 - 80 C 124/07 - LG Aachen, Entscheidung vom 16.05.2008 - 5 S 233/07 -