BGH Urteil vom 09.12.2009 – VIII ZR 219/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 219/08

Verkündet am: 9. Dezember 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

BGB §§ 307 Ba, Ci, Cl; 312c, 312d, 346, 355, 356, 357; BGB-InfoV §§ 1, 14

a) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die in mit Verbrauchern über die Internet- handelsplattform eBay zu schließenden Kaufverträgen verwendet werden, hält fol- gende Klausel der Inhaltskontrolle nicht stand:

"[Der Verbraucher kann die erhaltene Ware ohne Angabe von Gründen innerhalb ei- nes Monats durch Rücksendung der Ware zurückgeben.] Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt der Ware und dieser Belehrung."

b) Aus dem Erfordernis einer möglichst umfassenden, unmissverständlichen und aus dem Verständnis der Verbraucher eindeutigen Rückgabebelehrung lässt sich kei- ne Pflicht ableiten, für jeden im Fernabsatz angebotenen Artikel gesondert an- zugeben, ob dem Verbraucher insoweit ein Rückgaberecht zusteht.

c) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen der vorgenannten Art hält folgende Klausel

der Inhaltskontrolle nicht stand:

"[Im Falle einer wirksamen Rückgabe sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggfs. gezogene Nutzungen (z.B. Gebrauchsvorteile) heraus zu geben.] Bei einer Verschlechterung der Ware kann Wertersatz verlangt werden. Dies gilt nicht, wenn die Verschlechterung der Ware ausschließlich auf deren Prüfung - wie sie dem Verbraucher etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre - zurückzuführen ist."

BGH, Urteil vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 219/08 - OLG München

LG München I

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen

Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 29. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 26. Juni 2008 - auch im Kosten-

punkt - teilweise aufgehoben und das Urteil des Landgerichts München I,

12. Zivilkammer, vom 24. Januar 2008 teilweise geändert.

Die Klage wird bezüglich der Klausel

"Das Rückgaberecht besteht entsprechend § 312d Abs. 4 BGB unter anderem nicht bei Verträgen

- zur Lieferung von Waren die nach Kundenspezifikation ange- fertigt werden oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind oder die aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind oder schnell verder- ben können oder deren Verfallsdatum überschritten würde;

- zur Lieferung von Audio- und Videoaufzeichnungen (u.a. auch CDs oder DVDs) oder von Software, sofern die gelieferten Da- tenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind oder

- zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten."

abgewiesen.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Von den Kosten der Rechtsmittelinstanzen tragen der Kläger 1/3

und die Beklagte 2/3.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und

Verbraucherverbände. Er ist in die gemäß § 4 des Unterlassungsklagengeset-

zes (UKlaG) bei dem Bundesverwaltungsamt geführte Liste qualifizierter Ein-

richtungen eingetragen. Die Beklagte betreibt über die Internethandelsplattform

eBay Handel unter anderem mit Heimtextilien, Kinder- und Babybekleidung so-

wie Babyausstattungen. Auf der bei eBay bestehenden Internetseite der Be-

klagten können durch Anklicken des unterstrichenen Worts "AGB" ihre Allge-

meinen Geschäftsbedingungen aufgerufen und ausgedruckt werden. Darin

heißt es unter anderem:

"Die M. Versandhaus GmbH [Beklagte] (…) bietet Kunden ihr Sortiment unter anderem auch über den Online Marktplatz eBay zum Kauf an. Für die auf diesem Marktplatz begründeten Geschäftsbezie- hungen zum Kunden gelten die nachstehenden Allgemeinen Geschäfts- bedingungen (AGB).

4. Rückgaberecht und -folgen

[im Folgenden im Original im Fettdruck hervorgehoben:]

Verbrauchern steht nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge in Bezug auf die gekauften Artikel ein Rückgaberecht nach Maßgabe der folgenden Belehrung zu:

4.1 Der Verbraucher kann die erhaltene Ware ohne Angabe von Gründen innerhalb eines Monats durch Rücksendung der Ware zurückgeben. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt der Ware und dieser Belehrung. Nur bei nicht paketversandfähiger Ware (...) kann die Rückgabe auch durch Rücknahmeverlangen in Textform, also z.B. per Brief, Fax oder eMail erklärt werden. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absen- dung der Ware oder des Rücknahmeverlangens. In jedem Fall erfolgt die Rücksendung auf Kosten und Gefahr der M. Versandhaus GmbH.

(…)

4.3 Das Rückgaberecht besteht entsprechend § 312d Abs. 4 BGB unter an- derem nicht bei Verträgen

• zur Lieferung von Waren die nach Kundenspezifikation angefer- tigt werden oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zu- geschnitten sind oder die aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind oder schnell verderben können oder deren Verfallsdatum überschritten würde;

• zur Lieferung von Audio- und Videoaufzeichnungen (u.a. auch CDs oder DVDs) oder von Software, sofern die gelieferten Da- tenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind oder • zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten.

4.4 Im Falle einer wirksamen Rückgabe sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggfs. gezogene Nutzungen (z.B. Gebrauchsvorteile) heraus zu geben. Bei einer Verschlechterung der Ware kann Wertersatz verlangt werden. Dies gilt nicht, wenn die Ver- schlechterung der Ware ausschließlich auf deren Prüfung - wie sie dem Verbraucher etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre - zurückzu- führen ist."

Mit seiner Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Unterlassung der

künftigen Verwendung der Bestimmungen Ziffer 4.1 Satz 2 (im Folgenden Klau-

sel 1), Ziffer 4.3 (im Folgenden Klausel 2) und Ziffer 4.4 Sätze 2 und 3 (im Fol-

genden Klausel 3) in mit Verbrauchern über die Internethandelsplattform eBay

zu schließenden Kaufverträgen sowie darauf in Anspruch, es zu unterlassen,

sich bei der Abwicklung von nach dem 31. Dezember 2004 in dieser Form ge-

schlossenen Kaufverträgen auf diese Bestimmungen zu berufen. Er verlangt

ferner Aufwendungsersatz in Höhe von 200 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Pro-

zentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung für die von ihm mit

Schreiben vom 17. Januar 2007 ausgesprochene, fruchtlos gebliebene Abmah-

nung.

Das Landgericht hat der Klage zum überwiegenden Teil - hinsichtlich der

Klauseln 2 und 3 und hinsichtlich des Zahlungsanspruchs - stattgegeben. Auf

die Berufungen beider Parteien hat das Berufungsgericht das Urteil abgeändert

und der Klage unter Ermäßigung der Zinsen auf 5 Prozentpunkte über dem Ba-

siszinssatz auch hinsichtlich der Klausel 1 stattgegeben. Mit der vom Beru-

fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabwei-

sungsantrag weiter. Der Kläger hat seinen Unterlassungsantrag bei der Abwick-

lung bestehender Verträge, der ursprünglich weitergehend auf die Zeit ab dem

1. April 1977 gerichtet war, im Revisionsverfahren hinsichtlich aller drei Klau-

seln auf die Zeit nach dem 31. Dezember 2004 beschränkt.

Die Revision hat nur teilweise Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht (OLG München, OLGR 2008, 609 ff.) hat zur Be-

gründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Dem Kläger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach

§ 1 UKlaG wegen der Klausel 1 zu. Die Klausel verstoße gegen das Transpa-

renzgebot und sei deshalb unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie stelle nur

auf zwei Umstände für den Beginn des Fristlaufs ab, nämlich den Erhalt der

Ware und den Erhalt "dieser Belehrung". Nach dem Gesetz sei der Beginn des

Fristlaufs aber noch von weiteren Voraussetzungen abhängig. Das könne der

Durchschnittsverbraucher der Klausel 1 zwar entnehmen, er werde aber im Un-

klaren darüber gelassen, welche Voraussetzungen dies seien. Es bestehe des-

halb die Gefahr, dass er bei Nichterfüllung der betreffenden weiteren Voraus-

setzungen die Frist irrig für bereits abgelaufen halte und von der Ausübung ei-

nes ihm an sich noch zustehenden Rückgaberechts absehe. Es könne dahin-

stehen, ob die Klausel 1 auch deshalb unwirksam sei, weil dem Verbraucher

nicht hinreichend verdeutlicht werde, dass es für den Fristbeginn auf den Erhalt

der Belehrung über das Rückgaberecht in Textform ankomme.

Auch die Klausel 2 verstoße gegen das Transparenzgebot und sei des-

halb unwirksam. Sie sei aufgrund der verwendeten Worte "entsprechend" und

"unter anderem" dahin auszulegen, dass über die in der Klausel aufgeführten

Ausschlussfälle hinaus ein Ausschluss des Rückgaberechts auch in weiteren

nicht näher bestimmten Fällen vereinbart werde. Der Durchschnittsverbraucher

werde die Vorschrift des § 312d Abs. 4 BGB in der Regel weder nachlesen,

noch werde ihm ihr Inhalt bekannt sein. Selbst wenn dies der Fall sei, verblie-

ben Zweifel, ob mit der Klausel nur die in § 312d Abs. 4 BGB wiedergegebenen

Ausschlussfälle gemeint seien. Es bestehe die Gefahr der Benachteiligung des

Verbrauchers, wenn die Beklagte ihm über die aufgeführten Fälle hinaus weite-

re entgegensetze, in denen kein Rückgaberecht bestehe.

Ein Unterlassungsanspruch bestehe auch wegen der Klausel 3. Die Be-

stimmung sei dahin auszulegen, dass die Beklagte im Falle der Ausübung des

Rückgaberechts Wertersatz auch für eine durch die bestimmungsgemäße In-

gebrauchnahme der gekauften Sache eintretende Verschlechterung verlangen

könne. In dieser Auslegung weiche die Klausel 3 von § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3

Halbs. 2 BGB ab und sei deshalb unwirksam. Die Sonderregelung des § 357

Abs. 3 BGB greife nicht ein. Den Voraussetzungen von § 357 Abs. 3 BGB wer-

de bei von der Beklagten mit Verbrauchern über die Internethandelsplattform

eBay zu schließenden Kaufverträgen nicht genügt, weil dabei der von § 357

Abs. 3 BGB vorausgesetzte Hinweis in Textform spätestens bei Vertrags-

schluss nicht möglich sei. Allein das Bereithalten von Informationen über eine

Internetseite erfülle die Voraussetzungen der Textform nicht. Da der Vertrags-

schluss zwischen der Beklagten und dem Verbraucher nach den Allgemeinen

Geschäftsbedingungen von eBay bereits dann zustande komme, wenn der

Verbraucher die Festpreis-Funktion "Sofort-Kaufen" ausübe, könne bis zu ei-

nem Vertragschluss kein Hinweis in Textform erfolgen. Davon gehe auch die

Beklagte aus.

Wegen der Abmahnung stehe dem Kläger der geltend gemachte An-

spruch auf Aufwendungsersatz nach § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1

Satz 2 UWG nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins-

satz zu.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Um-

fang stand.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass dem

Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der

Klausel 1 zusteht (§ 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die

Rügen der Revision greifen dagegen nicht durch. Die Klausel 1 enthält keinen

ausreichenden Hinweis auf den Beginn der Rückgabefrist und trägt damit nicht

den gesetzlichen Anforderungen Rechnung, die an eine Belehrung gestellt wer-

den (§ 312d Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2, § 356 Abs. 2, § 355 Abs. 2 BGB). Die

formularmäßige Verwendung der nicht den Anforderungen des Gesetzes ent-

sprechenden Belehrung begründet die Gefahr der Irreführung der Verbraucher

und benachteiligt sie unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

a) Nach § 356 Abs. 2, § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt die Rückgabe-

frist mit dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Beleh-

rung über sein Rückgaberecht, die unter anderem einen Hinweis auf den Frist-

beginn zu enthalten hat, in Textform mitgeteilt worden ist. Ziel dieser Vorschrift

ist es, den regelmäßig rechtsunkundigen Verbraucher über den Beginn der

Rückgabefrist eindeutig zu informieren, damit der Verbraucher über die sich

daraus ergebende Berechnung ihres Ablaufs nicht im Unklaren ist. Der mit der

Einräumung des befristeten Rückgaberechts beabsichtigte Schutz des

Verbrauchers erfordert eine möglichst umfassende, unmissverständliche und

aus dem Verständnis der Verbraucher eindeutige Belehrung (BGHZ 172, 58,

Tz. 13; BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, WM 2009, 932, Tz. 14;

jeweils m.w.N.).

b) Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten verwendete

Klausel 1 nicht. Sie belehrt den Verbraucher über den nach § 355 Abs. 2 BGB

maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist nicht richtig.

aa) Die Belehrung ist nicht unmissverständlich. Aus der Sicht eines un-

befangenen durchschnittlichen Verbrauchers, auf den abzustellen ist (vgl. BGH,

Urteil vom 10. März 2009, aaO, Tz. 16), kann die Klausel 1 den Eindruck erwe-

cken, die Belehrung sei bereits dann erfolgt, wenn er sie lediglich zur Kenntnis

nimmt, ohne dass sie ihm entsprechend den gesetzlichen Anforderungen in

Textform mitgeteilt worden ist (aA OLG Köln, OLGR 2007, 695, 699 f.). Ein in

knapper Form möglicher Hinweis - beispielsweise durch die Worte "des Erhalts

dieser Belehrung in Textform" (so nunmehr auch die insoweit geänderte Anlage

3 zu § 14 Abs. 2 und 3 BGB-InfoV [BGB-Informationspflichten-Verordnung in

der Fassung der Dritten Verordnung zur Änderung der BGB-Informations-

pflichten-Verordnung vom 4. März 2008, BGBl. I S. 292; dazu Föhlisch, MMR

2008, 205 f.]) - verdeutlicht dem Verbraucher dagegen, dass die Widerrufsfrist

erst und nur dann zu laufen beginnt, wenn ihm die Belehrung in einer bestimm-

ten Form zugegangen ist. Der Schwierigkeit, dass der Verbraucher - wie die

Revision meint - unter Umständen den Begriff der Textform nicht kennt, kann

dadurch begegnet werden, dass der Begriff erklärend definiert wird, wie dies die

Beklagte selbst in Ziffer 4.1 Satz 3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen

tut.

bb) Die Belehrung ist ferner nicht möglichst umfassend. Zutreffend hat

das Berufungsgericht angenommen, dass der Verbraucher der Klausel 1 wegen

des verwendeten Worts "frühestens" zwar entnehmen kann, dass der Beginn

des Fristlaufs noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, jedoch darüber im

Unklaren gelassen wird, um welche Voraussetzungen es sich dabei handelt.

Zwar ist der Revision zuzugeben, dass die Formulierung einer möglichst

umfassenden und trotzdem für den durchschnittlichen Verbraucher verständli-

chen und seine Auffassungsbereitschaft nicht überfordernden Belehrung bei

einem Fernabsatzvertrag im elektronischen Geschäftsverkehr Schwierigkeiten

bereitet. Es reicht für eine umfassende Belehrung aber nicht aus, nur zwei Vor-

aussetzungen für den Fristlauf anzugeben, wenn es möglich ist, die gesetzli-

chen Voraussetzungen für den Beginn des Laufs der Rückgabefrist - wenn

auch gegebenenfalls unter Verweis auf die Vorschriften der § 312c Abs. 2,

§ 312e Abs. 1 Satz 1 BGB - in kurzer Form anzugeben und dem Verbraucher

dadurch zu verdeutlichen, woraus sich die weiteren Voraussetzungen für den

Fristlauf ergeben (aA OLG Köln, aaO). Davon geht, wie die insoweit geänderte

Anlage 3 zu § 14 Abs. 2 und 3 BGB-InfoV zeigt (vgl. Gestaltungshinweis 2 Satz

2 zur Anlage 3 der BGB-Informationspflichten-Verordnung, aaO), nunmehr auch

der Verordnungsgeber aus.

c) Die formularmäßige Verwendung der nicht den Anforderungen des

Gesetzes entsprechenden Belehrung begründet die Gefahr der Irreführung der

Verbraucher und benachteiligt sie unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Dabei kann offen bleiben, ob die Belehrung eine echte Rechtspflicht oder nur

eine Obliegenheit der Beklagten darstellt (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober

2005 - Rs. C-350/03, NJW 2005, 3551, Rdnr. 98 - Schulte/Badenia; Palandt/

Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 355 Rdnr. 13; MünchKommBGB/Masuch, 5. Aufl.,

§ 355 Rdnr. 44; offen gelassen von BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,

WM 2006, 1194, Tz. 37; vgl. auch BGHZ 109, 127, 130). Denn wenn eine Be-

lehrung erteilt wird, muss sie ordnungsgemäß sein, um dem Schutzzweck der

§ 312d Abs. 1, § 355 Abs. 2 BGB Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteil vom

23. Juni 2009 - XI ZR 156/08, WM 2009, 1497, Tz. 17). Das ist hier - wie ausge-

führt - nicht der Fall. Es besteht deshalb die Gefahr, dass die Verbraucher über

die für das Rückgaberecht bestehenden Voraussetzungen und auch darüber,

ob eine ordnungsgemäße Belehrung erfolgt ist, irregeführt werden.

d) Zutreffend geht das Berufungsgericht schließlich davon aus, dass eine

gemäß § 1 UKlaG bestehende Unterlassungspflicht auch auf diejenigen Fälle

erstreckt werden kann, in denen der beklagte Verwender die unwirksamen

Klauseln bereits in vor dem Erlass des Urteils abgeschlossene, aber noch nicht

abgewickelte Verträge eingeführt hat und sich nach Urteilserlass zur Durchset-

zung seiner Rechte auf diese Klauseln berufen will (Senatsurteil vom 11. Feb-

ruar 1981 - VIII ZR 335/79, NJW 1981, 1511, unter II 2 c, III; BGHZ 127, 35, 37;

Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 284/04, WM 2005, 2250, unter

II). Eine Pflicht, sich bei der Abwicklung bestehender Verträge nicht auf eine

bestimmte Klausel zu berufen, besteht allerdings nur dann, wenn die Klausel

nach den für den jeweiligen Vertrag geltenden gesetzlichen Regelungen un-

wirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - III ZR 54/02, NJW 2003,

1237, unter I 2).

Das war indes hinsichtlich der Klausel 1 für die noch streitgegenständli-

che Zeit seit dem 1. Januar 2005 der Fall. Seit dem 1. Januar 2005 gelten die

Vorschriften der §§ 312c, 355, 356 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Mo-

dernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) mit

den durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge

bei Finanzdienstleistungen vom 2. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3102) vorge-

nommenen Änderungen, sowie § 14 Abs. 2 der BGB-Informationspflichten-

Verordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. August 2002 (BGBl. I

S. 3002).

Zwar war eine der Klausel 1 entsprechende Regelung bis zum Inkrafttre-

ten der Dritten Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-

Verordnung vom 4. März 2008 (aaO) am 1. April 2008 wortgleich in dem Muster

für die Rückgabebelehrung (Anlage 3 zu § 14 Abs. 2 BGB-InfoV) enthalten. Das

führt aber für den Zeitraum vor dem 1. April 2008 nicht zur Wirksamkeit der

Klausel 1 (§ 14 Abs. 2 BGB-InfoV), weil die Beklagte - wie das Berufungsgericht

von der Revision unangegriffen festgestellt hat - kein Formular verwendet hat,

das dem Muster der Anlage 3 zur BGB-Informationspflichten-Verordnung in der

vor dem 1. April 2008 geltenden Fassung vollständig entsprach (vgl. BGHZ 172,

58, Tz. 12). Sie kann deshalb aus § 14 Abs. 2 BGB-InfoV keine ihr günstigen

Rechtswirkungen herleiten.

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger ge-

gen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Klausel 2

hingegen nicht zu. Die Klausel 2 genügt - auch unter Berücksichtigung der Än-

derung von § 312d Abs. 4 Nr. 3 BGB durch das Gesetz zur Bekämpfung unlau-

terer Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei be-

sonderen Vertriebsformen vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2413) - den gesetzli-

chen Anforderungen an eine möglichst umfassende, unmissverständliche und

aus dem Verständnis der Verbraucher eindeutige Belehrung (§ 312d Abs. 1

Satz 2 und Abs. 2, § 356 Abs. 2, § 355 Abs. 2 BGB).

a) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Beklagte nicht verpflich-

tet, für jeden angebotenen Artikel gesondert anzugeben, ob dem Verbraucher

insoweit ein Rückgaberecht zusteht, und folglich für Fernabsatzverträge im

elektronischen Geschäftsverkehr verschiedene Versionen ihrer Allgemeinen

Geschäftsbedingungen zu verwenden. Eine solche Pflicht lässt sich aus dem

sich aus § 355 Abs. 2 BGB ergebenden Erfordernis einer möglichst umfassen-

den, unmissverständlichen und aus dem Verständnis der Verbraucher eindeuti-

gen Belehrung nicht ableiten.

aa) Zwar weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass die Belehrung

grundsätzlich keine anderen Erklärungen enthalten darf, um die vom Gesetz

bezweckte Verdeutlichung (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB) des Rechts zum Widerruf

beziehungsweise der Rückgabe nicht zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom

4. Juli 2002 - I ZR 55/00, NJW 2002, 3396, unter II 3 a). So liegt es hier aber

schon deshalb nicht, weil die Belehrung Angaben über das Bestehen oder

Nichtbestehen eines Rückgaberechts enthalten muss (§ 312c Abs. 1 in Verbin-

dung mit § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV), so dass die Angaben über die Aus-

schlusstatbestände einen Teil der Belehrung bilden (vgl. auch MünchKomm

BGB/Wendehorst, 5. Aufl., § 312c Rdnr. 40).

bb) Eine Belehrung, die dem Verbraucher die Beurteilung überlässt, ob

die von ihm erworbene Ware unter einen Ausschlusstatbestand fällt, ist auch

nicht missverständlich. Es trifft zwar zu, dass über die Auslegung der Aus-

schlusstatbestände Zweifel bestehen (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2009

- VIII ZR 149/08, ZGS 2009, 277, Tz. 9 ff.). Diese Auslegungszweifel werden

aber nicht dadurch beseitigt, dass die Beklagte bei - ihrer Meinung nach - den

Ausschlusstatbeständen unterfallenden Fernabsatzverträgen lediglich darüber

belehrt, dass ein Rückgaberecht nicht bestehe. Der Verbraucher erhielte in die-

sem Fall deutlich weniger Informationen, als wenn er über den gesetzlichen

Wortlaut der Ausschlusstatbestände informiert wird. Dies ermöglicht dem

Verbraucher vielmehr, sich eine abweichende Meinung zu bilden und auf eine

Klärung hinzuwirken.

b) Die Beklagte ist nicht verpflichtet, sämtliche in § 312d Abs. 4 BGB

enthaltenen Ausschlusstatbestände in der Klausel 2 aufzuführen. Die Revision

weist hinsichtlich der nicht in der Klausel 2 enthaltenen Ausschlusstatbestände

zu Recht darauf hin, dass sie von vornherein in dem Geschäftsbetrieb der Be-

klagten nicht relevant werden können und deshalb aus Gründen der Klarheit

und Übersichtlichkeit nicht in die Belehrung aufgenommen wurden. Dagegen ist

nichts einzuwenden. Im Gegenteil bestünde bei einer Aufnahme des Aus-

schlusstatbestandes des § 312d Abs. 4 Nr. 5 BGB die Gefahr, dass der durch-

schnittliche Verbraucher - weil ihm nicht bekannt ist, dass die auf der Internet-

handelsplattfom eBay veranstalteten Online-Auktionen keine Versteigerungen

im Sinn des § 156 BGB darstellen (Senatsurteil vom 3. November 2004 - VIII

ZR 375/03, WM 2004, 2457, unter II 2) - fälschlich davon ausgeht, dass ein

Rückgaberecht bei Online-Auktionen generell nicht besteht. Die vollständige

Aufnahme der von vornherein nicht relevanten Ausschlusstatbestände mit dem

erläuternden Zusatz, dass sich die Ausnahme der Nummer 5 nicht auf Online-

Auktionen bezieht, würde die Belehrung dagegen unnötig kompliziert gestalten

(vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002, aaO).

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erweckt die Klausel 2

aus der Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Kunden, auf den abzustel-

len ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009, aaO, Tz. 16), nicht den Eindruck,

dass über die in der Klausel aufgeführten drei Ausschlusstatbestände hinaus

ein Ausschluss des Rückgaberechts auch für weitere Fälle vereinbart wird, die

nicht näher bestimmt sind und die von der Beklagten im Einzelfall geltend ge-

macht werden könnten. Der Senat kann die Auslegung der Klausel 2 unbe-

schränkt nachprüfen, weil sie bundesweit Verwendung findet (st. Rspr., Senats-

urteil vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 227/06, WM 2007, 2078, Tz. 20).

Das in der Klausel 2 enthaltene Wort "entsprechend" verweist im Sinne

einer Bezugnahme auf die gesetzliche Regelung, die - in der bis zum 3. August

2009 geltenden Fassung - wörtlich wiedergegeben wird. Auf die den Worten

"gemäß" und "entsprechend" in der juristischen Fachsprache beigelegten Be-

deutungsabstufungen kommt es dabei nicht an. Vielmehr ist die Bedeutung

maßgeblich, die dem Wort "entsprechend" nach dem allgemeinen Sprach-

gebrauch zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1983 - IVa ZR 31/82, NJW

1983, 2638, unter 1). Danach wird das Wort "entsprechend" synonym mit "ge-

mäß" verwendet. Aus den verwendeten Worten "unter anderem" kann der

Verbraucher ableiten, dass in der Vorschrift des § 312d Abs. 4 BGB weitere

Ausschlusstatbestände genannt sind. Der Klausel 2 lässt sich deshalb nur ent-

nehmen, dass die in der Vorschrift des § 312d Abs. 4 BGB angegebenen Aus-

schlusstatbestände gelten sollen, nicht aber, dass die Beklagte sich auf weitere,

dort nicht genannte Fälle soll berufen dürfen.

Die Gefahr, dass die Beklagte dem Verbraucher unter Berufung auf die

Klausel 2 missbräuchlich weitere Ausschlusstatbestände entgegenhält, mag

zwar nicht auszuschließen sein. Dabei handelt es sich aber um die generell be-

stehende Gefahr, dass der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

einer wirksamen Klausel missbräuchlich eine Bedeutung beilegt, die sie in Wirk-

lichkeit nicht besitzt. Dagegen bietet das Unterlassungsklageverfahren keinen

Schutz.

d) Etwas anderes gilt schließlich auch nicht, soweit § 312d Abs. 4 Nr. 3

BGB durch das Gesetz zur Bekämpfung unlauterer Telefonwerbung und zur

Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom

29. Juli 2009 (aaO) mit Wirkung vom 4. August 2009 geändert worden ist (aaO).

Nach § 312d Abs. 4 Nr. 3 BGB nF, an dem der in die Zukunft gerichtete Unter-

lassungsanspruch zu messen ist (vgl. BGHZ 160, 393, 395 m.w.N.), besteht ein

Widerrufsrecht nicht bei Fernabsatzverträgen zur Lieferung von Zeitungen,

Zeitschriften und Illustrierten, es sei denn, dass der Verbraucher seine Ver-

tragserklärung telefonisch abgegeben hat. Der Umstand, dass die Klausel 2

wegen der zwischenzeitlich erfolgten Gesetzesänderung die nunmehr in § 312d

Abs. 4 Nr. 3 BGB enthaltene, die telefonische Abgabe der Vertragserklärung

betreffende Gegenausnahme nicht aufführt, ist vorliegend allerdings unschäd-

lich. Der Kläger macht Unterlassungsansprüche nur wegen mit Verbrauchern

über die Internethandelsplattform eBay zu schließende Kaufverträge geltend, so

dass ein Fall, in dem die Voraussetzungen der Vorschrift des § 312d Abs. 4

Nr. 3 Halbs. 2 BGB erfüllt sind, von vornherein nicht gegeben sein kann.

3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Kläger

gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Klausel

3 zusteht (§ 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

a) Nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB hat der Schuldner im Falle des

Rücktritts Wertersatz zu leisten, soweit der empfangene Gegenstand sich ver-

schlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestim-

mungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Be-

tracht. Abweichend von § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Halbs. 2 BGB hat der

Verbraucher im Fall der Ausübung eines Rückgaberechts gemäß § 357 Abs. 3

Satz 1 BGB Wertersatz auch für eine durch die bestimmungsgemäße Inge-

brauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung zu leisten, wenn er

spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf diese Rechtsfolge und eine

Möglichkeit hingewiesen worden ist, sie zu vermeiden. Dies gilt nicht, wenn die

Verschlechterung ausschließlich auf die Prüfung der Sache zurückzuführen ist

(§ 357 Abs. 3 Satz 2 BGB).

Bei der Auslegung dieser Bestimmungen ist zu beachten, dass Art. 6

Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsab-

schlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19; im Folgenden: Richtlinie)

einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der der Verkäufer vom

Verbraucher für die Nutzung einer durch Vertragsabschluss im Fernabsatz ge-

kauften Ware in dem Fall, dass der Verbraucher sein Widerrufsrecht fristgerecht

ausübt, generell Wertersatz für die Nutzung der Ware verlangen kann. Art. 6

Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Richtlinie stehen jedoch nicht einer Verpflichtung

des Verbrauchers entgegen, für die Benutzung der Ware Wertersatz zu leisten,

wenn er sie auf eine mit den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts wie denen

von Treu und Glauben oder der ungerechtfertigten Bereicherung unvereinbare

Art und Weise benutzt hat, sofern die Zielsetzung der Richtlinie und insbeson-

dere die Wirksamkeit und die Effektivität des Rechts auf Widerruf nicht beein-

trächtigt werden (EuGH, Urteil vom 3. September 2009 - Rs. C-489/07, NJW

2009, 3015 - Messner/Krüger).

b) Es kann hier offen bleiben, wie die Vorschrift des § 357 Abs. 3 Satz 1

und 2 BGB unter Berücksichtigung der Entscheidung des Gerichtshofs der Eu-

ropäischen Gemeinschaften vom 3. September 2009 (aaO) auszulegen ist (vgl.

Lapp, jurisPR-ITR 19/2009 Anm. 2, unter D). Denn die Klausel 3 ist bereits des-

halb unwirksam, weil sie den gesetzlichen Anforderungen an eine Belehrung

gemäß § 356 Abs. 2, § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB - unabhängig von den sich nach

der Entscheidung des Gerichtshofs (aaO) hinsichtlich der Auslegung der Vor-

schriften der §§ 312d, 355, 357, 346 BGB stellenden Fragen - nicht genügt. Die

formularmäßige Verwendung dieser nicht den Anforderungen des Gesetzes

entsprechenden Belehrung begründet die Gefahr der Irreführung der Verbrau-

cher und stellt eine unangemessene Benachteiligung dar (§ 307 Abs. 1 Satz 2

BGB).

Zwar erfordert das Gesetz keine umfassende, alle möglicherweise in Be-

tracht kommenden Fallgestaltungen berücksichtigende Belehrung über die für

den Fall der Ausübung des Rückgaberechts eintretenden Rechtsfolgen (§§ 346

ff. BGB). Die Belehrung muss aber einen Hinweis auf die Rechtsfolgen des

§ 357 Abs. 1 und 3 BGB enthalten. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut

von § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV in der seit dem 8. Dezember 2004 geltenden

Fassung (Art. 3 des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatz-

verträge bei Finanzdienstleistungen vom 2. Dezember 2004; BGBl. I S. 3102),

der die Überschrift zu § 357 BGB wiederholt (vgl. BT-Drs. 15/2949, S. 26). Es

folgt ferner aus der Entstehungsgeschichte von § 312 Abs. 2 BGB, weil diese

Vorschrift geschaffen wurde, um einen Gleichlauf der Belehrungspflichten über

die Rechtsfolgen bei Fernabsatzverträgen und Haustürgeschäften zu erreichen

(vgl. BT-Drs. 14/7052, S. 190 f.).

Wenn - wovon das Berufungsgericht ausgeht - die Erteilung eines den

Voraussetzungen des § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB genügenden Hinweises bei

Vertragsschlüssen über eBay von vornherein ausgeschlossen ist, weil der Ver-

trag zustande kommt, ohne dass der erforderliche Hinweis spätestens bei Ver-

tragsschluss in Textform erteilt werden kann (str.; so auch OLG Stuttgart, ZGS

2008, 197, 200; KG, MMR 2008, 541, 543), ist die Klausel 3 unwirksam, weil sie

keinen Hinweis darauf enthält, dass für eine durch die bestimmungsgemäße

Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung kein Wertersatz zu

leisten ist (vgl. Gestaltungshinweis 6 zu Anlage 3 BGB-InfoV).

Selbst wenn aber - wie die Revision meint - die Beklagte einen den Vor-

aussetzungen des § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB genügenden Hinweis in der erfor-

derlichen Textform auch noch bis zum Erhalt der Ware erteilen könnte (§ 312c

Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB; so OLG Hamburg, OLGR 2007, 657 f.), müsste die

Klausel 3 jedenfalls darauf hinweisen, dass eine Wertersatzpflicht für eine durch

die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Ver-

schlechterung nur unter dieser Voraussetzung besteht (§ 312c Abs. 1 BGB in

Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV). Auch das ist hier nicht der Fall.

c) Ein Verbot der Klausel im abstrakten Kontrollverfahren ist - anders als

die Revision meint - auch dann nicht ausgeschlossen, wenn die Beklagte die

Möglichkeit hat, im Einzelfall oder auch generell einen Hinweis gemäß § 357

Abs. 3 Satz 1 BGB gesondert zu erteilen und damit die Voraussetzungen für

das Bestehen einer Wertersatzpflicht bei bestimmungsgemäßer Ingebrauch-

nahme (noch) zu schaffen (vgl. BGHZ 116, 1, 3). Eine solche etwaige geson-

derte Hinweiserteilung ist ein Merkmal der konkreten Fallgestaltung, das nicht

Bestandteil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist und deshalb bei der

vom Einzelfall losgelösten abstrakten Wirksamkeitsprüfung im Unterlassungs-

verfahren außer Betracht bleiben muss (BGHZ 116, 1, 5).

d) Wie bereits ausgeführt, erstreckt sich die Unterlassungspflicht - unter

der Voraussetzung, dass die Klausel nach den für den jeweiligen Vertrag gel-

tenden gesetzlichen Regelungen unwirksam ist - auch auf diejenigen Fälle, in

denen der beklagte Verwender die unwirksamen Klauseln bereits in vor dem

Erlass des Urteils abgeschlossene, aber noch nicht abgewickelte Verträge ein-

geführt hat und sich nach Urteilserlass zur Durchsetzung seiner Rechte auf die-

se Klauseln berufen will. Das war hinsichtlich der Klausel 3 für die noch streit-

gegenständliche Zeit seit dem 1. Januar 2005 der Fall. Seit dem 1. Januar 2005

gelten die Vorschriften der §§ 357, 346 BGB in der Fassung des Gesetzes zur

Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (aaO) sowie § 10

Abs. 1 Nr. 10 der BGB-Informationspflichten-Verordnung in der Fassung der

Bekanntmachung vom 5. August 2002 (aaO), jeweils mit den durch das Gesetz

zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleis-

tungen vom 2. Dezember 2004 (aaO) vorgenommenen Änderungen.

4. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass dem Kläger we-

gen der Abmahnung ein Anspruch auf Aufwendungsersatz in der geltend ge-

machten und von der Revision nicht angegriffenen Höhe zusteht (§ 5 UKlaG,

§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG). Der Anspruchsberechtigte kann die Kostenpauschale

auch dann in voller Höhe verlangen, wenn die Abmahnung nur zum Teil berech-

tigt war (BGHZ 177, 253, Tz. 50 m.w.N.). Das ist hier der Fall.

III.

Das Berufungsurteil kann danach mit der gegebenen Begründung keinen

Bestand haben, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten we-

gen der Klausel 2 zurückgewiesen hat. Es ist daher wie aus dem Tenor ersicht-

lich aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst,

weil keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Wegen

der Klausel 2 ist die Unterlassungsklage nach dem oben Ausgeführten abzu-

weisen. Im Übrigen ist die Revision zurückzuweisen.

Ball

Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Hessel ist erkrankt und daher gehindert, zu unterschreiben.

Ball

Dr. Milger

Dr. Fetzer

Dr. Bünger

Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 24.01.2008 - 12 O 12049/07 - OLG München, Entscheidung vom 26.06.2008 - 29 U 2250/08 -