BGH Urteil vom 19.03.2009 – IX ZR 214/07
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
IX ZR 214/07
URTEIL
Verkündet am: 19. März 2009 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
BGB § 675
Zur Beratungspflicht des Anwalts über den sichersten Weg zur Erlangung eines
auslaufenden Steuervorteils.
BGH, Urteil vom 19. März 2009 - IX ZR 214/07 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom
19. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel, Prof.
Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Grupp
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesge-
richts Düsseldorf vom 30. Oktober 2007 wird auf Kosten der Klägerin
zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die W. KG, deren Komplementäre und Kommanditisten aus-
schließlich natürliche Personen sind, brachte im Jahre 1997 als Alleingesellschafterin
ihre Anteile an der A. GmbH (nachfolgend: A. ), einer Fi-
nanzholding, gemäß § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG im Wege einer Kapitalerhöhung
gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten zum steuerlichen Buchwert in die eben-
falls als GmbH geführte Klägerin ein. Im Dezember des Jahres 1999 erwarb die Klä-
gerin,
eine
Tochtergesellschaft
der
W.
KG, von der A. die Anteile an der A. AG (nachfol-
gend: A. A.); dadurch sollte vermieden werden, dass die Anfangsverluste dieses
im Januar des Jahres 1999 gegründeten Unternehmens in das Geschäftsergebnis
der A. einfließen. Aufgrund dieser Transaktion verfügte die Klägerin in der A.
und der A. A. über zwei jeweils durch Ergebnisabführungsverträge mit ihr verbun-
dene 100-prozentige Tochtergesellschaften. Die A. hatte ihrerseits vier 100-
prozentige Tochterunternehmen, nämlich die Privat- und Handelsbank AG, die
Leasing GmbH, die Datensysteme GmbH und die Versicherungsdienst
GmbH.
Am 1. September 2000 wandte sich die Klägerin im Blick auf das zum
1. Januar 2001 geplante Steuersenkungsgesetz wegen der Möglichkeit einer steuer-
freien Veräußerung von Anteilen an der -Gruppe an die Beklagte zu 1, eine So-
zietät von Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern. Entsprechend
dem von der Beklagten zu 1 auf der Grundlage des § 8b KStG entwickelten, von dem
Finanzamt Neuss I auf ein verbindliches Auskunftsersuchen als steuerfrei eingestuf-
ten Konzept brachte die Klägerin am 22. Mai 2001 ihre Anteile an der A. und an
der A. A. gegen die Gewährung von Gesellschaftsrechten zum steuerlichen Buch-
wert (§ 21 Abs. 1 Satz 2 UmwStG) in die kurz zuvor gegründete Holding GmbH
ein. Anschließend veräußerte die Klägerin ihre Anteile an der Holding GmbH am
5. Juli
zum
Preis
von
1,1 Milliarden €
an
die
B.
(nachfolgend: B. ). Auf Wunsch der Erwerberin
wurde aus in ihrem Heimatrecht liegenden Gründen abweichend von dem ursprüngli-
chen Vertragsmodell der Beklagten zu 1 der dingliche Übergang der Geschäftsantei-
le auf das Jahr 2002 verschoben, jedoch der wirtschaftliche Übergang der Anteile
und der Gegenleistung durch wechselseitige unwiderrufliche Optionen bereits im
Jahre 2001 sichergestellt. Außerdem wurden der Erwerberin ab dem Jahre 2001 um-
fangreiche Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung eingeräumt. Die Übertra-
gung der Geschäftsanteile wurde am 14. Mai 2002 notariell beurkundet.
Ein Betriebsprüfer des Finanzamts Neuss I vertrat gegenüber der Klägerin im
Jahre 2003 die Auffassung, der von ihr durch den Verkauf der -Gruppe erzielte
Veräußerungsgewinn könne infolge einer zwischenzeitlichen Änderung des § 8b
KStG steuerpflichtig sein. Nach Maßgabe im März und April 2004 gegen sie ergan-
gener Steuerbescheide entrichtete die Klägerin, die gleichzeitig Einspruch einlegte,
Steuern in Höhe von rund 255 Mio. €. Entsprechend einer mit der Klägerin am
22. November 2004 getroffenen Übereinkunft hob das zuständige Finanzamt, das
nach erneuter Prüfung des Sachverhalts von einer Übertragung des wirtschaftlichen
Eigentums an der Holding auf die B. mit dem Vertragsschluss vom 5. Juli
2001 ausging, die Steuerbescheide auf und erstattete der nunmehr anderweitig steu-
erlich beratenen Klägerin die gezahlten Steuern nebst Zinsen.
Die Klägerin hat - vor der Einigung mit der Finanzverwaltung - gegen die Be-
klagte zu 1 und nach teilweiser Klagerücknahme gegen die Beklagten zu 2, 3, 5 und
6 als Gesellschafter der Beklagten zu 1 Feststellungsklage des Inhalts erhoben, dass
die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Nachteil aus der Besteuerung
des Veräußerungsgewinns zu ersetzen. Sie hat die Klage hinsichtlich des Steuer-
schadens nach der Einigung mit dem Finanzamt für erledigt erklärt und die weitere
Feststellung begehrt, dass die Beklagten zu 1, 2, 3, 5 und 6 verpflichtet sind, ihr die
Kosten der Rechtsberatung zur Abwendung der Steuerschuld zu erstatten. Für den
Fall der Unzulässigkeit der Feststellungsklage hat die Klägerin, die den Beklagten
vorwirft, nicht den sichersten Weg zur Erlangung der Steuerbefreiung eingeschlagen
zu haben, beantragt, die Beklagten zur Zahlung von 1.720.853,19 € zu verurteilen.
Das Landgericht hat dem Erledigungsantrag stattgegeben und die Klage im Übrigen
abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage un-
ter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin insgesamt abgewiesen und
die Revision zugelassen. Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt die Klägerin ihr in den Vor-
instanzen abgewiesenes Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat die Feststellungsanträge teils als unzulässig, teils
als unbegründet erachtet. Es hat in der Sache ausgeführt, die Beklagte zu 1 treffe
nicht der Vorwurf, der Klägerin keinen anderen, sichereren Weg zur Verwirklichung
des angestrebten Steuervorteils empfohlen zu haben. Zur Erreichung des von der
Klägerin
verfolgten
Ziels
einer
Veräußerung
der
-Gruppe und der steuerfreien Vereinnahmung des Erlöses habe es der Anwend-
barkeit des § 8b Abs. 2 KStG auf den Veräußerungsgewinn bedurft. Zwar werde die
Steuerbefreiung gemäß § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG nicht gewährt, wenn die Antei-
le von einem Einbringenden, der nicht zu dem nach § 8b Abs. 2 KStG begünstigten
Kreis der Steuerpflichtigen gehöre, erworben worden seien. Die Beklage zu 1 habe
jedoch die Steuerfreiheit des Veräußerungsgewinns in Anwendung der gesetzlichen
Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG, der Einbringungsvorgänge nach
§ 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG ebenfalls als steuerfrei behandele, sichergestellt. Zwar
habe die im Blick auf § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG mögliche Alternative bestanden,
dass die Klägerin nur die Anteile an der A. A. und die A. die Anteile an ihren
Tochterunternehmen in die neu gegründete Holding GmbH einbringen. In diesem
Fall habe aber das Risiko gedroht, dass das Finanzamt nach der absehbaren Ände-
rung des § 8b Abs. 4 KStG von einer Gesetzesumgehung ausgehe und die Steuer-
freiheit in Anwendung von § 42 AO versage. Ein Missbrauch habe sich bei dieser
Gestaltung aufgedrängt, weil die A. nach Durchführung des Geschäfts als funkti-
onslose (Holding-)Gesellschaft zurückgeblieben wäre, ohne dass wirtschaftliche
Gründe für ihre Einschaltung erkennbar gewesen seien.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. Sämtliche Feststel-
lungsanträge sind unbegründet, weil der Beklagten zu 1 eine Fehlberatung nicht an-
gelastet werden kann. Deshalb bedarf es keiner Entscheidung, ob die von der Kläge-
rin erhobenen einzelnen Feststellungsanträge zulässig sind (BGH, Urt. v. 2. Juli 2007
- II ZR 111/05, ZIP 2007, 1942, 1948 Rn. 66). Die Abweisung der Klage als insge-
samt unbegründet anstelle - wie von dem Berufungsgericht erkannt - als teils unzu-
lässig und teils unbegründet verstößt nicht gegen das Verschlechterungsverbot
(BGHZ 23, 36, 50; 46, 281, 283 f).
1. Die Beklagten haben nicht gegen die Verpflichtung verstoßen, der Klägerin
den zur Erreichung des angestrebten Steuervorteils sichersten Weg vorzuschlagen.
Der um Rat ersuchte steuerliche Berater ist zu einer umfassenden und mög-
lichst erschöpfenden Belehrung seines Auftraggebers verpflichtet. Er hat dem Man-
danten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet
sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche vorhersehbar
und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den relativ sichersten und unge-
fährlichsten Weg zu dem angestrebten steuerlichen Ziel aufzuzeigen und die für den
Erfolg notwendigen Schritte vorzuschlagen, damit der Mandant eine sachgerechte
Entscheidung treffen kann (BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1992
- IX ZR 61/92, WM 1993, 510, 511; v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, NJW 1993, 2799,
2800; v. 15. Juli 2004 - IX ZR 472/00, NJW 2004, 3487 m.w.N.; v. 8. Februar 2007
- IX ZR 188/05, WM 2007, 903 Rn. 8).
2. Das von der Beklagten zu 1 entwickelte Steuer- und Vertragsmodell war
aus der damaligen Sicht am ehesten geeignet, die von der Klägerin angestrebte
Steuerersparnis zu verwirklichen.
a) Gemäß § 8b Abs. 2 KStG in der Fassung des Steuersenkungsgesetzes
vom 23. Oktober 2000 (BGBl. I 2000, 1433) und des Gesetzes zur Änderung des
Investitionszulagengesetzes vom 20. Dezember 2000 (BGBl. I 2000, 1850) blieben
bei der Ermittlung des Einkommens einer Körperschaft Gewinne aus der Veräuße-
rung eines Anteils an einer anderen Körperschaft außer Ansatz. Die damit gewährte
Steuerbefreiung des Veräußerungsgewinns einer Kapitalgesellschaft entfiel nach
§ 8b Abs. 4 KStG, falls die Anteile einbringungsgeboren im Sinne des § 21 UmwStG,
also durch eine Sacheinlage entstanden waren (§ 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 KStG) oder
die Anteile durch eine Körperschaft von einem Einbringenden, der nicht zu den nach
§ 8b Abs. 2 KStG begünstigten Steuerpflichtigen gehört, zu einem Wert unter dem
Verkehrswert erworben worden waren (§ 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG). Durch § 8b
Abs. 4 Satz 2 KStG wurde auch bei Eingreifen eines Versagungsgrundes nach § 8b
Abs. 4 Satz 1 KStG im Wege zweier Rückausnahmen die Steuerbefreiung gewährt,
sofern der in § 8b Abs. 2 KStG bezeichnete Vorgang später als sieben Jahre nach
Erwerb der Anteile stattfand (§ 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 KStG) oder die Anteile auf der
Grundlage des § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG erworben worden waren (§ 8b Abs. 4
Satz 2 Nr. 2 KStG).
b) Das von der Beklagten zu 1 entwickelte Vertragskonzept entsprach diesem
Regelungsgeflecht und führte infolge der Verwirklichung der Rückausnahme des
§ 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG bestimmungsgemäß zur Steuerfreiheit des von der
Klägerin erzielten Veräußerungsgewinns.
Die Klägerin verlor zwar zunächst die ihr durch § 8b Abs. 2 KStG gewährte
Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG, weil sie die Anteile von der W.
KG erworben hatte, die als Personengesellschaft nicht zu den durch
§ 8b
Abs. 2
KStG
begünstigten
Steuerpflichtigen
- Kapitalgesellschaften und folglich juristischen Personen - gehörte. Jedoch kam der
Klägerin die Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG zustatten, weil sie die
Anteile von der W. KG aufgrund eines Einbringungsvorgangs nach § 20
Abs. 1 Satz 2 UmwStG erworben hatte und darum die Steuerbefreiung in Anspruch
nehmen konnte. Entgegen der Intention des Gesetzgebers fand § 8b Abs. 4 Satz 2
Nr. 2 KStG nach seinem eindeutigen Wortlaut nämlich auch Anwendung, wenn die
betroffenen Anteile nach Maßgabe des § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG von einer natür-
lichen Person eingebracht wurden (Gosch KStG 2005 § 8b Rn. 430; Gröbl/Adrian in
Erle/Sauter, KStG 2. Aufl. § 8b Rn. 234; Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG
GmbHR 2000, 1121, 1127; Seibt DStR 2000, 2061, 2064 m.w.N.;
Eilers/Wienands GmbHR 2000, 1229, 1239).
c) Zwar wurde § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG durch das Unternehmenssteuer-
fortentwicklungsgesetz vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I 2001, 3858) dahin umges-
taltet, dass die zugunsten einer Steuerbefreiung wirkende Rückausnahme nicht ein-
greift, wenn die Einbringung der Anteile durch eine natürliche Person erfolgte (BT-
Drucks. 14/6882 S. 36). Diese Regelung gilt gemäß § 34 Abs. 4 Satz 7 KStG für Ver-
äußerungen, die nach dem 15. August 2001 verwirklicht wurden. Die Anknüpfung an
diesen Stichtag beruht darauf, dass an diesem Tag der die Gesetzesänderung einlei-
tende Kabinettsbeschluss gefasst wurde und folglich danach ein Vertrauen auf die
Fortgeltung des bisherigen Rechtszustandes nicht mehr schutzwürdig war
(Streck/Binnewies, aaO).
d) Da die Veräußerung der Geschäftsanteile im Streitfall am 5. Juli 2001 er-
folgte und der B. als Erwerberin in diesem Zeitpunkt mit Hilfe von Optionen
zugleich das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen übertragen wurde (vgl.
Göbl/Adrian aaO, die für die Steuerbefreiung sogar den Zeitpunkt des Abschlusses
des schuldrechtlichen Vertrages für maßgeblich halten), konnte die Klägerin entspre-
chend dem von der Beklagten zu 1 entwickelten Konzept die Steuerbefreiung des
§ 8b Abs. 2 KStG realisieren. Es entsprach insbesondere auch der Auffassung der
Steuerverwaltung, dass bereits die Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums an
den Gesellschaftsanteilen den Befreiungstatbestand auslöst (BMF BStBl I 2003, 292
Rn. 50). Dieser Vorgabe hat das von der Beklagten zu 1 entwickelte Konzept unein-
geschränkt genügt. Damit war ein Risiko, die Steuerbefreiung nicht zu erlangen, aus-
geschlossen. Der Beklagten zu 1 ist es mithin gelungen, den Vorgang noch vor der
teils rückwirkenden Gesetzesänderung unter dem Dach des bisherigen Rechts ab-
zuwickeln (vgl. BGH, Urt. v. 15. Juli 2004, aaO).
3. Die Beklagte zu 1 war entgegen der Auffassung der Revision nicht unter
dem Gesichtspunkt des sichereren Wegs zu der Empfehlung an die Klägerin ver-
pflichtet, die Klägerin möge die Anteile an der A. A. und die A. die Anteile an ih-
ren Tochtergesellschaften in die Holding-Gesellschaft einbringen und die Anteile an
dieser Holdinggesellschaft an die B. veräußern.
a) Wäre der Veräußerungsvorgang in dieser Weise abgewickelt worden, hätte
die Gefahr einer Missbilligung durch die Finanzverwaltung wegen einer Umgehung
des § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG bestanden. Falls die Anteilsübertragung auf eine
Zwischengesellschaft nicht auf Dauer angelegt ist und lediglich dazu dient, die Antei-
le an der Altgesellschaft steuerfrei zu veräußern, geht die Finanzverwaltung regel-
mäßig von einem Gestaltungsmissbrauch im Sinne des § 42 AO aus (Seibt, aaO).
Die persönliche Sperre des § 8 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG wirkt also auch bei mittelba-
ren Veräußerungen (BMF-Schreiben vom 28. April 2003, BStBl. I 2003, 292 Rn. 38,
49; Gail/Goutier/Grützner/Janssen, KStG § 8b Rn. 170). In einer solchermaßen ver-
dächtigen Weise hätte sich der Streitfall gestaltet, wenn die Klägerin mit der A.
eine Holding-Gesellschaft errichtet hätte, in die von der Klägerin die A. A. und von
der A. deren Tochtergesellschaften eingebracht worden wären. Die Anteilsüber-
tragung auf die Holding-Gesellschaft hätte dann dem ausschließlichen Zweck ge-
dient, die Anteile an der -Gruppe steuerfrei zu veräußern. Eine dahingehende
Bewertung war hier vor dem Hintergrund des der Finanzverwaltung ursprünglich mit-
geteilten, anders lautenden Veräußerungskonzepts durchaus naheliegend, weil die
neu gegründete Holdinggesellschaft allein zum Zwecke eines steuerbegünstigten
Verkaufs errichtet worden wäre. Während nach der seitens der Beklagten entwickel-
ten Konzeption die Gründung der Holdinggesellschaft zumindest auch einem erleich-
terten Verkauf sämtlicher Beteiligungen unter einem Dach diente, wäre nach dem
Modell der Klägerin die Holding ausschließlich zu steuerlichen Zwecken gegründet
worden. Die Klägerin wollte nach ihrem Revisionsvorbringen gerade nicht den Weg
des unmittelbaren Verkaufs der Tochtergesellschaften durch die A. beschreiten.
Statt dessen sollten die Tochtergesellschaften der A. unter Einbeziehung der
unmittelbar von der Klägerin gehaltenen A. A. in eine Holding eingebracht werden,
an der neben der A. auch die Klägerin als Muttergesellschaft sowohl der A.
und deren Tochtergesellschaften als auch der von ihr selbst eingebrachten A. A.
beteiligt war. Die Annahme einer Umgehung liegt aber überaus nahe, wenn eine Ge-
sellschaft, der bei einer Eigenveräußerung steuerliche Nachteile drohen, mittelbar an
der Veräußerung ihrer Tochter- und Enkelgesellschaften mitwirkt. Vor diesem Hinter-
grund verbietet sich die Annahme, dass die von der Klägerin angeführte Alternative
aus der damaligen Warte im Vergleich zu dem von der Beklagten zu 1 entwickelten
Modell einen sichereren Weg zur Erlangung der Steuervergünstigung dargestellt hät-
te. Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass eine Steuerbefreiung auch nach
der vermeintlich sicheren Variante der Klägerin nur in Anwendung der Rückausnah-
me des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG zu verwirklichen gewesen wäre.
b) Darüber hinaus war der von der Klägerin favorisierte Weg angesichts der
nach § 37 Abs. 7 KStG ebenfalls mit Rückwirkung ausgestatteten Regelung des § 15
Nr. 2 Satz 1 und 2 KStG in der Fassung vom 20. Dezember 2001 mit weiteren erheb-
lichen steuerlichen Unwägbarkeiten verbunden, welche der Annahme entgegenste-
hen, dass im Rahmen dieser Vorgehensweise der steuerliche Vorteil am sichersten
zu verwirklichen gewesen wäre. Wegen der hier gegebenen konzernrechtlichen Ver-
flechtung bestand die Gefahr, dass die Klägerin die erstrebte Steuerersparnis mit
Hilfe der von ihr bevorzugten gesellschaftsrechtlichen Gestaltung nicht realisieren
konnte. Da die A. den durch den Verkauf ihrer Anteile an der neu gegründeten
Holdinggesellschaft erzielten Erlös als Organgesellschaft aufgrund des Gewinnabfüh-
rungsvertrages an die Klägerin als Organträgerin hätte abführen müssen, wäre nach
§ 15 Nr. 2 Satz 1 und 2 KStG für die Anwendung des § 8b KStG auf die steuerlichen
Verhältnisse der Klägerin abzustellen gewesen. Dann wäre der Sachverhalt auch auf
der Grundlage des von der Klägerin bevorzugten Weges im Ergebnis steuerrechtlich
so zu beurteilen gewesen, wie wenn die Klägerin selbst die Veräußerung vorgenom-
men hätte.
Dies räumt auch die Revision ein. Sie macht lediglich geltend, das Eingreifen
des § 15 KStG ändere nichts an der rechtlichen Beurteilung des Streitfalles. Die in
§ 15 Nr. 2 KStG enthaltene Anordnung, den § 8b KStG auf die Organgesellschaft
nicht anzuwenden, rechtfertige nicht den Schluss, bei der Organgesellschaft handele
es sich von vornherein um einen nicht durch § 8b KStG begünstigten Steuerpflichti-
gen. Auch würde diese Begünstigung weitgehend leer laufen, wenn die Einbringung
durch eine Organgesellschaft die Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG
praktisch ausschließe. Dem ist nicht zu folgen.
aa) Da § 8b Abs. 2 KStG nur von einer Körperschaft in Anspruch genommen
werden kann, könnte ein als Personengesellschaft konstituierter Organträger über
eine als Körperschaft verfasste Organgesellschaft in den Genuss ihm seiner Rechts-
form wegen nicht zustehender Steuervergünstigungen gelangen. Nach § 15 Nr. 2
Satz 1 KStG werden deshalb die Vorschriften des § 8b Abs. 1 bis 6 KStG auf eine
Organgesellschaft nicht angewendet. Vielmehr ordnet § 15 Nr. 2 Satz 2 KStG zur
Vermeidung einer unberechtigten Steuerbegünstigung des Organträgers an, dass
§ 8b KStG nur bei der Ermittlung des Einkommens des Organträgers und nicht der
Organgesellschaft anzuwenden ist (vgl. BT-Drucks. 14/6882 S. 37 f). Die Bestim-
mungen über die Freistellung von Beteiligungserträgen finden mithin ausschließlich
auf der Ebene des Organträgers Berücksichtigung (Münch.Hdb.AG/Kraft, 3. Aufl.
§ 71 Rn. 49). Die Regelung des § 8b KStG kommt dem Organträger - hier also der
Klägerin - somit nur zustatten, wenn die Vorschrift ihren tatbestandlichen Vorausset-
zungen nach
für
ihn und auch seine Rechtsform gilt
(Witt/Dötsch
in
Dötsch/Jost/Pung/Witt, aaO § 15 Rn. 18). Mit Hilfe der Regelung des § 15 Nr. 2
Satz 1 KStG wird also Vorsorge dagegen getroffen, dass die Rechtsfolgen des § 8b
KStG einen Steuerpflichtigen begünstigen, der nicht in den Anwendungsbereich des
der Organgesellschaft angefallener Gewinne aus der Veräußerung von Kapitalbetei-
ligungen bestimmt sich folglich danach, ob sie auf der obersten Beteiligungsstufe
einer Körperschaft zuzurechnen sind (Witt/Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, aaO
§ 15 Rn. 19). Da sonach allein die für den Organträger selbst geltenden Besteue-
rungsregeln maßgeblich sind, kommt ihm eine Steuerbefreiung nach § 8b KStG nicht
zugute, falls er nicht unter den durch diese Vorschrift begünstigten Personenkreis
fällt (Gosch/Neumann, aaO § 15 Rn. 17; Witt/Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, aaO
§ 15 Rn. 18).
bb) Das von der Klägerin favorisierte Modell einer Veräußerung der Tochter-
gesellschaften der A. über eine gemeinsam mit der Klägerin errichtete Holding-
Gesellschaft hätte danach - ebenso wie eine unmittelbare Veräußerung der Tochter-
gesellschaften durch die A. - wegen des zwischen der A. und der Klägerin be-
stehenden Ergebnisabführungsvertrages und der durch § 15 Nr. 2 Satz 1 und 2 KStG
angeordneten Anwendung des § 8b KStG auf die Klägerin nicht zu einer anderen
steuerlichen Bewertung geführt. Die Klägerin wäre nicht in den Genuss des § 8b
Abs. 2 KStG gelangt, weil wegen des Erwerbs der Anteile an der A. von der W.
KG, die nicht zu den nach § 8b Abs. 2 begünstigten Steuerpflichtigen gehört,
der Versagungsgrund des § 8b Abs. 4 Nr. 2 KStG vorgelegen hätte. Ohne Bedeutung
ist es, dass die Anteile der A. an ihren Tochtergesellschaften an sich in Einklang
mit § 8b Abs. 2 steuerbefreit veräußert werden konnten, weil die Besteuerung durch
§ 15 Nr. 2 auf die Ebene des Organträgers verlagert wird. Den Steuervorteil hätte die
Klägerin deshalb, was die Revision nicht verkennt, ebenfalls nur auf der Grundlage
der Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG und unter den gleichen Vor-
aussetzungen wie im Rahmen der tatsächlich gewählten Gestaltung erzielen können.
§ 8b Abs. 2 KStG wäre folglich nicht ohne weiteres auf den von der Klägerin erzielten
Veräußerungsgewinn anzuwenden gewesen. Ob die Steuerbefreiung des § 8b KStG
gewährt würde, richtete sich vielmehr auch bei Wahl dieser Veräußerungsform ge-
mäß § 15 Nr. 2 Satz 2 KStG allein nach den steuerlichen Gegebenheiten bei der
Klägerin. Deshalb war das Modell der Klägerin mit denselben Risiken behaftet, wel-
che sie bei dem Modell der Beklagten zu erkennen glaubt.
cc) Ob es - wie die Revision meint - "zirkelschlüssig" wäre, wollte man aus der
Nichtanwendungsanordnung in § 15 Nr. 2 Satz 1 KStG folgern, bei einer Organge-
sellschaft greife § 8b KStG schon tatbestandsmäßig nicht ein, kann dahin stehen.
Entscheidend ist, dass § 8b Abs. 2 KStG bei der Ermittlung des Einkommens des
Organträgers zur Anwendung kommt und dass die Steuerbefreiung so oder so nur in
Anwendung der Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG zu verwirklichen
gewesen wäre, was die Revision nicht in Abrede stellt.
dd) Entgegen der Auffassung der Revision steht die hier entwickelte Lösung
auch nicht mit Sinn und Zweck des Gesetzes in Widerspruch. Es mag zutreffen, dass
"die meisten deutschen Konzerne steuerrechtlich eine Organschaft darstellen". Des-
wegen
laufen
die
Begünstigungen
des
§ 8b
Abs. 2
KStG
aber nicht ins Leere. Sie können allerdings nur von dem Organträger in Anspruch
genommen werden, falls dieser die dafür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt.
Ganter Raebel Kayser
Gehrlein Grupp
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.09.2006 - 13 O 289/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.10.2007 - I-23 U 199/06 -