BGH Beschluss vom 26.03.2009 – 5 StR 74/09
5. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 26. März 2009 in der Strafsache gegen
1.
2.
wegen Betruges
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. März 2009
beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Potsdam vom 27. August 2008 nach § 349
Abs. 4 StPO aufgehoben
a) hinsichtlich des Angeklagten B. im gesamten
Rechtsfolgenausspruch.
b) hinsichtlich der Angeklagten L. , soweit die An-
rechnung eines Teils der verhängten Gesamtfrei-
heitsstrafe als vollstreckt nicht erfolgt ist.
2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden
nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen Betruges in
29 Fällen unter Einbeziehung jeweils der Strafe aus zwei rechtskräftigen
Vorentscheidungen unter Aufrechterhaltung eines Maßregelausspruchs zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Gegen die Angeklagte
L. hat das Landgericht ebenfalls wegen Betruges in 29 Fällen eine Ge-
samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt und deren Vollstreckung zur
Bewährung ausgesetzt. Die jeweils mit der Sachrüge geführten Revisionen
der Angeklagten haben – entsprechend dem Antrag des Generalbundesan-
walts – den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind
die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Überprüfung des Schuldspruchs aufgrund der Sachrüge hat
keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.
a) Zwar hat das Landgericht nicht sämtliche Einzelfälle konkret nach
Person des jeweiligen Arbeitnehmers, Zeitpunkt des Abschlusses des Ver-
mittlungs- und des Arbeitsvertrages, Arbeitsantritt, Beendigung des Arbeits-
verhältnisses und Datum des Antrags auf Auszahlung der Vermittlungsvergü-
tung bezeichnet. Jedoch lassen sich dem Gesamtzusammenhang der Ur-
teilsgründe die Schuldsprüche tragende, noch ausreichend präzise Mindest-
feststellungen entnehmen.
b) Der Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe belegt ebenfalls,
dass sich die Angeklagten im Zeitraum von Mai bis November 2004 in
29 Fällen die Vermittlungsvergütung nach § 421g Abs. 2 Satz 3 und 4
SGB III in der für den Tatzeitraum geltenden Fassung betrügerisch verschafft
haben, indem sie, gemeinschaftlich handelnd, den zuständigen Sachbearbei-
ter der Bundesagentur für Arbeit darüber getäuscht und einen entsprechen-
den Irrtum erregt haben, dass in den im Urteil bezeichneten Fällen eine
„Vermittlung“ im Sinne von § 421g Abs. 1 Satz 2 SGB III stattgefunden hat,
die Voraussetzung für die Auszahlung der Vergütung ist. An einer „Vermitt-
lung“ fehlte es, weil die Angeklagten entgegen den ausdrücklichen Erklärun-
gen der Angeklagten L. gegenüber der Bundesagentur miteinander ver-
flochten waren (vgl. zum Begriff der Verflechtung BSG NJW 2007, 1902,
1903 f.). Denn der Angeklagte B. übte bestimmenden Einfluss auf die
Angeklagte L. aus; jene war von ihm wirtschaftlich abhängig. Im Ver-
trauen auf die Richtigkeit der Erklärungen der Angeklagten L. veranlass-
te der Sachbearbeiter die Auszahlung der Vermittlungsgebühr in Höhe von
jeweils 1.000 € an die Angeklagte L. . Bei dieser Sachlage kann offen-
bleiben, ob – wie vom Landgericht angenommen – außerdem eine Täu-
schung über das Nichtvorliegen des Ausschlusstatbestands nach § 421g
Abs. 3 Nr. 3 SGB III gegeben ist, weil von vornherein feststand, dass der An-
geklagte B. die Arbeitnehmer weniger als drei Monate, nämlich jeweils
nur für wenige Tage beschäftigen würde.
2. Der gesamte Strafausspruch gegen den Angeklagten B. hat
keinen Bestand.
a) Die Einbeziehung der Strafe gegen den Angeklagten B. aus
dem Urteil des Amtsgerichts Brandenburg vom 14. März 2006 setzt voraus,
dass wegen des Ablaufs der bis zum 13. März 2008 bestimmten Bewäh-
rungszeit noch kein Erlass nach § 56g StGB erfolgt war (vgl. BGH, Beschluss
vom 26. November 2008 – 5 StR 450/08 Rdn. 3; Fischer, StGB 56. Aufl. § 55
Rdn. 6). Feststellungen hierzu enthält das Urteil nicht. Sie werden nachzuho-
len sein.
b) Ist kein Erlass erfolgt, hätte das Landgericht fehlerhaft die Strafe
aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Brandenburg vom 3. September 2007
in die Gesamtstrafe einbezogen. Die diesem Strafbefehl zugrunde liegende
Tat wurde am 6. Juli 2007 und damit nach dem (ohne Erlass) eine Zäsurwir-
kung auslösenden Urteil des Amtsgerichts Brandenburg vom 14. März 2006
begangen. Insoweit fehlt es demgemäß an den Voraussetzungen des § 55
StGB (vgl. Fischer aaO § 55 Rdn. 9 ff.). Gegebenenfalls entfiele auch die
Aufrechterhaltung des Maßregelausspruchs.
c) Zutreffend weist der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift
vom 3. März 2009 darauf hin, dass im Fall des Bestehens einer Gesamtstra-
fenlage mit der zu a) erörterten Vorverurteilung bei der Bildung der Gesamt-
strafe das Spannungsverhältnis zwischen § 55 StGB und § 56g StGB zu
würdigen ist (dazu BGHR StGB § 55 Abs. 1 Einbeziehung 2; BGH aaO
Rdn. 4). Um dies effektiv zu ermöglichen, hebt der Senat – dem Antrag des
Generalbundesanwalts folgend – auch die Einzelstrafen auf. Das neue Tat-
gericht wird zudem feststellen müssen, ob und gegebenenfalls in welchem
Umfang der Angeklagte B. im Rahmen der Bewährung Leistungen nach
§ 56b Abs. 2, 3 StGB erbracht hat, die bei der Einbeziehung in eine nicht
aussetzungsfähige Gesamtstrafe nach § 58 Abs. 2 Satz 2, § 56f Abs. 3 StGB
in der Regel anzurechnen wären (vgl. BGHSt 36, 378, 381 m.w.N.).
3. Ferner wird das neue Tatgericht hinsichtlich beider Angeklagter eine
Entscheidung über den Ausgleich eines möglichen Verstoßes gegen Art. 6
Abs. 1 Satz 1 MRK zu treffen haben. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die
Antragsschrift des Generalbundesanwalts (zu den notwendigen Feststellun-
gen und Prüfungsschritten BGHSt
[GS] 52, 124; Fischer aaO § 46
Rdn. 132 f.), der einen etwaigen Verstoß hier bereits auf die Sachrügen als
Erörterungsmangel aufgegriffen hat.
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