BGH Beschluss vom 26.11.2008 – 5 StR 450/08

5 StR 450/08

BUNDESGERICHTSHOF

vom 26. November 2008 in der Strafsache gegen

wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2008

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Berlin vom 10. April 2008 nach § 349 Abs. 4 StPO

im Gesamtstrafausspruch aufgehoben. Die weitergehende

Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet

verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-

verwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei-

heitsstrafe von zwei Jahren und unter Einbeziehung anderweitig rechtskräftig

verhängter Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren ver-

urteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und

materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel er-

sichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349

Abs. 2 StPO.

1. Gegen die Höhe der gebildeten Gesamtstrafe bestehen durchgrei-

fende Bedenken. Die Strafzumessungserwägungen lassen nicht erkennen,

ob das Landgericht bedacht hat, dass die aus den einbezogenen Einzelstra-

fen ursprünglich gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Straf-

aussetzung zur Bewährung aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in

Berlin vom 20. Juli 2005 zum Erlass anstand.

Die Einbeziehung dieser Einzelstrafen erfolgte zwar zu Recht. Denn

eine Strafaussetzung zur Bewährung steht einer Einbeziehung auch dann

nicht entgegen, wenn die neu zu bildende Gesamtstrafe nicht mehr ausset-

zungsfähig ist (vgl. BGHSt 7, 180, 182; 36, 378). Dies gilt grundsätzlich

selbst dann, wenn die Bewährungszeit aus den früheren Strafen abgelaufen

ist (vgl. hierzu BVerfG – Kammer – NJW 1991, 558). Ein Ausnahmefall, bei

dem die nicht erlassene Strafe so zu behandeln ist, als wäre sie erlassen

(vgl. BGH NStZ 1993, 235), lag zum Zeitpunkt der Entscheidung des Land-

gerichts nicht vor. Die Eröffnung des hiesigen Verfahrens erfolgte am

24. Mai 2007 noch innerhalb der bis 19. Juli 2007 andauernden Bewäh-

rungszeit. Auf einen Straferlass konnte der Angeklagte bei dieser Sachlage

im Blick auf die Gesamtstrafenbildung nicht vertrauen (vgl. BGH aaO).

Allerdings hätte die Strafkammer die sich aus dieser Gesamtstrafsitua-

tion ergebenden Härten besonders bedenken müssen. Denn ohne dass ein

Widerrufsgrund nach § 56f StGB gegeben wäre, wird der Angeklagte nach

Ablauf der Bewährungszeit so gestellt, als wäre die Strafaussetzung widerru-

fen worden (BVerfG – Vorprüfungsausschuss – wistra 1990, 262; BGH

NStZ 1991, 330; 1993, 235). Dabei hätte es zudem in den Blick nehmen

müssen, dass die Strafen, deren Vollstreckung nach Einbeziehung nunmehr

ansteht, Taten betreffen, die fast acht Jahre zurückliegen. Zudem hat der

Angeklagte die Verzögerungen im hiesigen Verfahren nicht zu vertreten, was

bisher nur bei der Strafrahmenwahl berücksichtigt worden ist.

2. Die Revision beanstandet mit der zulässig erhobenen, auf eine Ver-

letzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK gestützten Verfahrensrüge weiterhin zu

Recht, dass das Landgericht eine Entscheidung über die Kompensation für

die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung unterlassen hat.

a) Dem liegt im Wesentlichen folgender Verfahrensablauf zugrunde:

Nachdem der Angeklagte am 24. Februar 2002 im unmittelbaren An-

schluss an die Tat – polizeilich überwachter Betäubungsmittelverkauf an ei-

nen verdeckten Ermittler – festgenommen worden war, wurde ihm am

25. Februar 2002 der Tatvorwurf eröffnet und Haftbefehl gegen ihn erlassen.

Am 24. April 2002 schloss die Polizei die Ermittlungen hinsichtlich des Tat-

vorwurfs zunächst ab. Es erfolgten dann die Verfahrensabtrennung hinsicht-

lich eines weiteren Mitbeschuldigten und die ergebnislose Beiziehung von

Mitteilungen aus anderen Verfahren. Am 27. Juni 2002 wurde der Angeklagte

auf seinen Antrag hin von der Untersuchungshaft verschont. Der Staatsan-

walt vermerkte am 6. Mai 2004, dass das Verfahren wegen Überlastung nicht

ordnungsgemäß habe gefördert werden können. Auf seinen auf Verhältnis-

mäßigkeitsgründe gestützten Antrag hob das Amtsgericht am 13. Mai 2004

sämtliche Haftbefehle auf. Am 9. Dezember 2004 vermerkte die nunmehr

zuständige Staatsanwältin, dass „zur Zeit keine Kapazität zur Förderung der

Sache“ bestehe. Durch Verfügung vom 22. April 2005 ordnete der neu zu-

ständige Staatsanwalt weitere Ermittlungen an, die die Polizei am

24. Mai 2005 abschloss. Am 16. März 2006, mithin über vier Jahre nach der

Eröffnung des Tatvorwurfs, wurde Anklage erhoben. Dem Angeklagten wur-

de darin der Sachverhalt zur Last gelegt, der bereits Gegenstand des Haftbe-

fehls war.

Nach Zustellung der Anklage vermerkte die Vorsitzende der Straf-

kammer am 18. April 2006, dass „zwischen dem 1. Juli 2005 und dem

16. März 2006 keine erkennbare Förderung des Verfahrens“ erfolgt sei. Am

6. Juni, 7. August, 25. September, 19. Oktober, 16. November, 11. Dezem-

ber 2006, 22. Januar und 5. März 2007 verfügte sie, dass das Verfahren we-

gen vorrangiger Haftsachen nicht terminiert werden könne. Am 2. April 2007

sandte sie die Akten unter Hinweis auf Widersprüchlichkeiten im Anklagesatz

an die Staatsanwaltschaft zurück. Die geänderte Anklageschrift ging am

16. April 2007 beim Landgericht ein. Nach Zustellung beschloss die Straf-

kammer am 24. Mai 2007 die Eröffnung des Hauptverfahrens. Drei Tage

später wurden Hauptverhandlungstermine für den 5., 10. und 19. Juli 2007

festgesetzt. Am 20. Juni 2007 meldete sich bei Gericht der neue Verteidiger

des Angeklagten; er teilte unter Bezugnahme auf ein aktuelles Betreuungs-

gutachten – ein dieselbe Diagnose beinhaltendes Gutachten war bereits im

Jahre 2002 zu den Akten gelangt – Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfä-

higkeit des Angeklagten mit und gab zu bedenken, dass der „faktische Hand-

lungsablauf“ unstreitig sei. Im Termin am 5. Juli 2007 beantragte der Vertei-

diger eine psychiatrische Begutachtung des Angeklagten. Das Gericht setzte

daraufhin die Hauptverhandlung aus und beschloss am 30. Juli 2007 die

psychiatrische Untersuchung. Ein in Aussicht genommener neuer Hauptver-

handlungstermin am 8. Januar 2008 konnte „wegen einer vorrangigen Unter-

bringungssache“ nicht stattfinden. Zwischen dem 23. Januar und dem

6. Februar 2008 ging das vorbereitende Gutachten bei Gericht ein. Am

10. März 2008 beraumte die Vorsitzende Hauptverhandlungstermin für den

10. und 16. April 2008 an. Am 10. April 2008 erging schließlich das Urteil ge-

gen den Angeklagten und zwei nichtrevidierende Mitangeklagte.

b) Das Landgericht hat zwar neben weiteren erheblichen strafmildern-

den Umständen bei der Strafrahmenwahl berücksichtigt, dass die Tat bereits

mehrere Jahre zurückliege, „ohne dass die Verfahrensverzögerung dem An-

geklagten zuzurechnen“ wäre (UA S. 21). Indes hat es das Landgericht aber

versäumt, Art, Ausmaß und Ursache der Verfahrensverzögerung konkret zu

ermitteln und im Urteil darzustellen (vgl. hierzu BVerfG – Kammer –

StV 1993, 352; BGHSt – GS – 52, 124, 146). Eine gesonderte Kompensation

einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung hat es nicht erwogen.

Dies erweist sich als rechtsfehlerhaft.

c) Die dargestellte Verfahrensweise und die Gesamtverfahrensdauer

(vgl. hierzu BGH NStZ 2004, 504; NStZ-RR 2007, 150, 151) von über sechs

Jahren wird angesichts des begrenzten Umfangs der erforderlichen Ermitt-

lungen und der geringen Komplexität des aufzuklärenden Lebenssachver-

halts den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK nicht gerecht.

Von der Eröffnung des Tatvorwurfs bis zur Anklageerhebung ist das

Verfahren über längere Zeiträume nicht angemessen gefördert worden, wie

sich aus den Vermerken der jeweils zuständigen Staatsanwälte ergibt. Dabei

fällt ins Gewicht, dass gegen den Angeklagten zwar nur bis zum 27. Ju-

ni 2002 Untersuchungshaft vollzogen wurde, er danach aber bis zum

13. Mai 2005 durch die Außervollzugsetzung des Haftbefehls unter Auflagen

besonders belastet war (vgl. hierzu BVerfG StV 2003, 30; – Kammer – 2006,

87, 88; BGH StraFo 2008, 297). Nach Eingang der Anklage bei Gericht ist

das Verfahren auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich um

keine Haftsache handelte, nicht in der gebotenen Weise gefördert worden.

Aus den Vermerken der Strafkammervorsitzenden ergibt sich, dass der Ter-

minierung der Sache in angemessener Frist nicht nur ein vorübergehend be-

stehender Engpass in der Verhandlungskapazität entgegenstand (vgl. hierzu

BVerfG StV 2003, 30; BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008

– 4 StR 666/07).

d) Der Aufhebung von Feststellungen bedurfte es bei den hier vorlie-

genden Wertungsfehlern nicht.

3. Die nunmehr gebotene Kompensation für die rechtsstaatswidrige

Verfahrensverzögerung hat das neue Tatgericht im Wege des Vollstre-

ckungsmodells (BGHSt – GS – 52, 124) nachzuholen. Es wird zunächst fest-

zustellen haben, welcher Zeitraum zwischen der Eröffnung des Tatvorwurfs

und dem Urteil bei zeitlich angemessener Verfahrensgestaltung als erforder-

lich anzusehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 – 3 StR 75/08

Rdn. 6). Dieser Zeitraum ist bei der Berechnung der Dauer der rechtsstaats-

widrigen Verfahrensverzögerung nicht zu berücksichtigen. Sodann ist festzu-

legen, welcher bezifferte Teil der Gesamtstrafe zur Kompensation der Verzö-

gerung als vollstreckt gilt, da die bloße Feststellung einer rechtsstaatswidri-

gen Verzögerung als Kompensation in diesem Fall offensichtlich nicht aus-

reicht. Bei der Bemessung sind vor allem die Art und Schwere des Tatvor-

wurfs, der Umfang und die Schwierigkeit des Verfahrens, das Maß des Fehl-

verhaltens der Strafverfolgungsorgane sowie die mit dem andauernden Ver-

fahren verbundenen Belastungen für den Beschuldigten als maßgebende

Kriterien festzustellen und zu berücksichtigen (BGHSt – GS – 52, 124, 146;

BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 – 3 StR 75/08 Rdn. 8; BGH, Urteil vom

9. Oktober 2008 – 1 StR 238/08 Rdn. 9).

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