BGH Urteil vom 27.03.2009 – 2 StR 302/08

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 302/08

URTEIL

vom

27. März 2009

BGHR: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

StPO §§ 97 Abs. 1 Nr. 1, 148 Abs. 1

StGB § 185

1. In einem Strafverfahren gegen einen Strafverteidiger stehen weder § 97 Abs. 1 Nr.

1 StPO noch § 148 Abs. 1 StPO der Beschlagnahme und Verwertung von Schrei-

ben des beschuldigten Verteidigers an seinen Mandanten entgegen.

2. Ein Mandatsverhältnis begründet keine Straffreiheit für persönliche Schmähungen

Dritter,

die

ein

Strafverteidiger

gegenüber

seinem Mandanten

äußert.

BGH, Urteil vom 27. März 2009 - 2 StR 302/08 - Landgericht Trier

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. März

2009, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan,

die Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß, Prof. Dr. Fischer, die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Schmitt als beisitzende Richter,

Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Rechtsanwalt in der Verhandlung, Rechtsanwalt bei der Verkündung als Verteidiger,

Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Trier vom 28. Februar 2008 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu

tragen.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeich-

nete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der An-

geklagte vom Vorwurf der versuchten Strafvereitelung in Tat-

einheit mit Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage freigespro-

chen worden ist.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten, einen Rechtsanwalt, wegen Be-

leidigung zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 150 Euro verurteilt. Von

den Vorwürfen einer weiteren Beleidigung, der versuchten Strafvereitelung in

Tateinheit mit Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage sowie der versuchten An-

stiftung zur uneidlichen Falschaussage hat es ihn freigesprochen.

Die Revision des Angeklagten, die sich mit der Sachrüge und einer Ver-

fahrensrüge gegen seine Verurteilung wegen Beleidigung richtet, bleibt ohne

Erfolg. Die vom Generalbundesanwalt nicht vertretene, auf den Vorwurf der

versuchten Strafvereitelung in Tateinheit mit Beihilfe zur uneidlichen Falschaus-

sage beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft führt mit der Sachrüge zur

Aufhebung des Urteils.

I. Revision des Angeklagten

Das Landgericht hat seine Verurteilung wegen Beleidigung gegen den

Widerspruch des Angeklagten in der Hauptverhandlung auf ein bei einer Durch-

suchung des Haftraums seines früheren Mandanten von T. sicherge-

stelltes und beschlagnahmtes Schreiben des Angeklagten gestützt, in dem der

Angeklagte den Vorsitzenden Richter des damaligen Strafverfahrens u.a. als

„unfähigen und faulen Richter“ bezeichnete, „an dessen Verstand man mit Fug

und Recht zweifeln muss.“

1. Die Rüge, das Landgericht habe damit unter Verstoß gegen § 148

StPO beschlagnahmefreie Verteidigerkorrespondenz verlesen und rechtsfeh-

lerhaft zu Lasten des Angeklagten verwertet, ist unbegründet.

a) Der Durchsuchung des Haftraums und Beschlagnahme des Briefes

liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde: Der Angeklagte war in dem Verfah-

ren 8007 Js 25900/04.5 KLs vor der 3. (Großen) Strafkammer für den dortigen

Angeklagten T. als Verteidiger in der Hauptverhandlung tätig.

T. lag u. a. zur Last, versucht zu haben, den Privatdetektiv P.

zur Begehung einer räuberischen Erpressung zu bestimmen, indem er ihn be-

auftragte, den Geschädigten H. gewaltsam zur Unterzeichnung ei-

nes von ihm vorgefertigten Kaufvertrages zu zwingen. Dieser Vorwurf beruhte

im Wesentlichen auf den Angaben des Zeugen P. . Dieser bekundete im

Hauptverhandlungstermin vom 21. Juni 2005 der Wahrheit zuwider, dass er

T. nicht kenne und dieser nicht sein Auftraggeber gewesen sei.

Nach einer Unterbrechung der Hauptverhandlung berichtigte er seine Aussage

und erklärte, dass er vor seiner Vernehmung mit dem Verteidiger des

T. , dem Angeklagten, telefoniert und über seine Aussage gesprochen ha-

be. Aufgrund dieser Aussage leitete die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsver-

fahren gegen den Angeklagten und seinen Mitverteidiger wegen des Verdachts

der Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage in Tateinheit mit versuchter Straf-

vereitelung ein. Bei einer Durchsuchung der Kanzleiräume des Angeklagten

wurden am 1. Juli 2005 u. a. an der Postkontrolle vorbeigeleitete Schreiben des

T. an Zeugen in dem dortigen Verfahren sichergestellt.

Auf Antrag der Staatsanwaltschaft ordnete das Amtsgericht Trier am

5. Juli 2005 in dem Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten und den Mit-

verteidiger wegen des Verdachts der versuchten Strafvereitelung pp. gemäß

§§ 94, 98, 103, 105 StPO auch die Durchsuchung des Haftraums des

T. und Beschlagnahme dort vorgefundener Beweismittel an. Gegen den

Angeklagten bestehe der Verdacht, Briefe seines Mandanten an der gerichtli-

chen Postkontrolle vorbei aus der JVA Tr. verbracht und weitergeleitet zu ha-

ben, obwohl diese ihrem Inhalt nach dazu geeignet und bestimmt gewesen sei-

en, Zeugen in ihrem Aussageverhalten zu beeinflussen und zu Falschaussagen

zu bestimmen. Es sei nicht auszuschließen, dass in gleicher Weise Briefe in die

JVA Tr. verbracht und an T. ausgehändigt worden seien.

Am 5. Juli 2005 wurde auf Grund dieses Beschlusses der Haftraum von

T. durchsucht und der verfahrensgegenständliche Brief des Ange-

klagten gefunden. Am 14. Juli 2005 ordnete das Amtsgericht Trier die Be-

schlagnahme des sichergestellten Schreibens wegen des Verdachts der Belei-

digung des Vorsitzenden Richters und des Betruges zum Nachteil seines Man-

danten an.

Im Termin vom 15. Juli 2005 legte das Landgericht Trier auf Antrag der

Staatsanwaltschaft auf Ausschließung des Angeklagten als Verteidiger in dem

Verfahren gegen T. die Akten dem Oberlandesgericht Koblenz vor

und ordnete gemäß § 138c Abs. 3 StPO das Ruhen seiner Verteidigerrechte

an. Das Ausschließungsverfahren wurde vom Oberlandesgericht eingestellt,

nachdem der Angeklagte sein Mandat für T. niedergelegt und er-

klärt hatte, dass er es nicht mehr aufnehmen werde.

b) Das Landgericht meint, der Brief habe beschlagnahmt werden dürfen.

Die Rechtsprechung zur Beschlagnahmefreiheit von Aufzeichnungen des An-

geklagten zur Prozessvorbereitung sei vorliegend nicht einschlägig. Es habe

sich um ein Schriftstück des Verteidigers, nicht des Gefangenen gehandelt. Au-

ßerdem habe es sich nicht im Gewahrsam des Verteidigers, sondern in dem

seines Mandanten befunden. Es sei nicht erkennbar, dass der Brief Verteidi-

gungszwecken gedient habe. Das Verteidigungsrecht des damaligen Angeklag-

ten T. sei nicht beeinträchtigt worden. Die Beschlagnahme sei viel-

mehr auf Grund einer Durchsuchungsanordnung wegen des Anfangsverdachts

der versuchten Strafvereitelung gegen den jetzigen Angeklagten und nicht

zwecks Verwertung in dem damaligen Verfahren gegen T. ergan-

gen.

c) Dies hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. Das Landgericht

durfte den im Haftraum des T. gefundenen und beschlagnahmten

Verteidigerbrief verwerten. Der Brief war weder nach § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO

beschlagnahmefrei, noch stand der Beschlagnahme § 148 Abs. 1 StPO entge-

gen.

aa) Der Brief des Angeklagten an T. war schon kein gemäß

§ 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO der Beschlagnahme nicht unterliegender Gegenstand.

Die Durchsuchung des Haftraumes und die Beschlagnahme des dort aufgefun-

denen Briefes erfolgten im Verfahren gegen den Angeklagten als Beschuldig-

ten, nicht in seiner Eigenschaft als Verteidiger und damit als Person, die zur

Verweigerung des Zeugnisses berechtigt ist. § 97 Abs. 1 StPO ist nicht an-

wendbar, wenn der Zeugnisverweigerungsberechtigte wie im vorliegenden Fall

selbst Beschuldigter der Straftat ist (vgl. BGHSt 38, 144, 146 f.; BVerfG NJW

2005, 965; OLG Frankfurt NJW 2005, 1727, 1730; Nack in KK StPO, 6. Aufl.

§ 97 Rn. 8; Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 97 Rn. 10; Schäfer in Löwe-

Rosenberg StPO, 25. Aufl. § 97 Rn. 25 m.w.N.; Wohlers in SK-StPO 2008 § 97

Rn. 13).

Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 97 Abs. 1 StPO, der zwischen

den Prozessrollen des Beschuldigten und der Person differenziert, die zur Ver-

weigerung des Zeugnisses in dem gegen ihn gerichteten Verfahren berechtigt

ist. Das schließt es aus, § 97 Abs. 1 StPO auch in Verfahren anzuwenden, die

sich gegen den Zeugnisverweigerungsberechtigten selbst richten. Die Unan-

wendbarkeit auf Verfahren gegen Berufsgeheimnisträger ergibt sich darüber

hinaus aus dem Zweck der Vorschrift. § 97 StPO ergänzt die Regelungen über

das Zeugnisverweigerungsrecht und soll deren Umgehung verhindern (BGHSt

38, 144, 146). Berufsgeheimnisträger werden nur geschützt, soweit ihr Zeug-

nisverweigerungsrecht im Verfahren gegen den Beschuldigten reicht, nicht aber

soweit ihr Individualinteresse als selbst beschuldigte Personen betroffen ist (vgl.

Wasmuth NJW 1989, 2297, 2302). Insofern besteht auch keine Regelungslü-

cke. Aus § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO folgt, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit

eigenen strafbaren Verhaltens des Geheimnisträgers gesehen und unter den

dort normierten Voraussetzungen für regelungsbedürftig gehalten hat. Auch in

diesen Fällen geht es jedoch stets um den Geheimnisträger in seiner Prozess-

stellung als Zeuge, nicht als Beschuldigter (vgl. BGHSt 38, 144, 146 f.).

bb) Ein über § 97 Abs. 1 StPO hinausgehendes Beschlagnahmeverbot

kann auch nicht aus § 148 StPO entnommen werden. Entgegen der Auffassung

der Revision lässt sich aus § 148 StPO nicht ableiten, dass Eingriffe in die

Kommunikation des Verteidigers mit seinem Mandanten jedenfalls bis zu einer

Entscheidung über das vorläufige Ruhen der Verteidigerrechte nach § 138c

Abs. 3 StPO generell - und damit auch dann, wenn das Verfahren gegen den

Verteidiger als Beschuldigten geführt wird - unzulässig sind (vgl. etwa Schäfer

in LR-StPO 25. Aufl. § 97 Rn. 95 f.). Zwar normiert § 148 Abs. 1 StPO den

Grundsatz des ungehinderten schriftlichen und mündlichen Verkehrs zwischen

Verteidiger und Beschuldigtem als unabdingbare Voraussetzung einer freien

Verteidigung (vgl. BGHSt 27, 260, 262). Die Verteidigung soll damit grundsätz-

lich von jeder Behinderung oder Erschwerung freigestellt sein. Das bedeutet

aber nicht, dass § 148 StPO einen generellen Vorrang vor der Vorschrift des

§ 97 StPO genießt und deren Anwendungsvoraussetzungen überflüssig macht.

Vielmehr ist nach § 148 StPO der Verkehr zwischen Verteidiger und Beschul-

digtem nur für die Zwecke der Verteidigung frei. Nur in seiner Eigenschaft und

in Wahrnehmung seiner Aufgabe als Verteidiger ist der schriftliche und mündli-

che Verkehr des Verteidigers mit dem Beschuldigten geschützt (vgl. BGH NJW

1973, 2035). Straftaten, die er bei Gelegenheit der Verteidigung eines Beschul-

digten begeht, unterfallen diesem Schutz nicht. Daraus folgt, dass die Be-

schlagnahme und Verwertung von Beweismitteln zulässig ist, soweit der Vertei-

diger - wie hier - selbst Beschuldigter ist (vgl. OLG Frankfurt NJW 2005, 1727,

1730; Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 97 Rn. 4). Dies muss insbesondere dann

gelten, wenn es wie im vorliegenden Fall mit der Beleidigung des Vorsitzenden

Richters nicht um den Vorwurf der Beteiligung an der Straftat geht, die dem

Mandanten vorgeworfen wird, sondern um einen davon unabhängigen Lebens-

sachverhalt.

Hiergegen kann nicht eingewendet werden, dass der Mandant durch das

Bekanntwerden der Verteidigerpost in seinen eigenen Verteidigungsinteressen

schutzlos gestellt wird. Das aus der Beschlagnahme in dem Verfahren gegen

den beschuldigten Verteidiger erlangte Wissen ist nur in dem gegen diesen ge-

richteten Verfahren verwertbar (vgl. Beulke in FS für Lüderssen S. 693, 707). Im

Verfahren gegen den Mandanten ist seine Verwertung dagegen durch § 97

Abs. 1 StPO ausgeschlossen (vgl. Krekeler NStZ 1987, 199, 202; Wohlers in

SK-StPO 2008 § 97 Rn. 14). Denn insoweit ist die von der Vorschrift für das

Beschlagnahmeverbot vorausgesetzte Verteilung der Prozessrollen zwischen

dem Mandanten als Beschuldigtem auf der einen und dem Verteidiger als Be-

rufsgeheimnisträger auf der anderen Seite gewahrt.

Mangels Anwendbarkeit des § 97 Abs. 1 StPO kommt es danach entge-

gen den Ausführungen des Generalbundesanwaltes auf die zum Ausschluss

der Beschlagnahmefreiheit (§ 97 Abs. 2 Satz 3 StPO) entwickelten Grundsätze,

insbesondere das Vorliegen eines gravierenden Verstrickungsverdachtes gegen

den Verteidiger (BGH NJW 1973, 2035; NStZ 2001, 604, 606; Beschluss vom

22. November 2000 - 1 StR 375/00) nicht an. Auch § 160a StPO ist schon nach

seinem Wortlaut nicht auf selbst beschuldigte Berufsgeheimnisträger anwend-

bar (Meyer-Goßner StPO § 160a Rn. 1).

cc) Es bestehen auch im Übrigen keine verfahrensrechtlichen Bedenken

gegen die Rechtmäßigkeit der mit Durchsuchungs- und Beschlagnahmebe-

schluss des Amtsgerichts Trier vom 5. Juli 2005 angeordneten Durchsuchung

der Haftzelle des Zeugen T. . Entgegen der Auffassung des Generalbun-

desanwaltes genügte der Beschluss des Amtsgerichts Trier vom 5. Juli 2005

den inhaltlichen Anforderungen, die an einen Durchsuchungsbeschluss zu stel-

len sind. Dies gilt insbesondere für die Schilderung des Tatvorwurfs und die An-

gabe der gesuchten Beweismittel (siehe KK-Nack StPO 6. Aufl. § 105 Rn. 4

m.N.).

Der Tatvorwurf der versuchten Strafvereitelung war in dem Beschluss

ausreichend dahin konkretisiert, dass der Angeklagte als Verteidiger in dem

Strafverfahren gegen T. Briefe seines in Untersuchungshaft befindli-

chen Mandanten an der gerichtlichen Postkontrolle vorbei aus der JVA Tr. ver-

bracht und weitergeleitet haben sollte, obwohl diese ihrem Inhalt nach dazu ge-

eignet und bestimmt waren, Zeugen in ihrem Aussageverhalten zu beeinflussen

und zu Falschaussagen zu bestimmen. Als gesuchte Beweismittel wurden u.a.

Schreiben von Personen bezeichnet, die als Zeugen in dem Strafverfahren ge-

gen T. benannt waren und die durch den Angeklagten als Verteidi-

ger an der Postkontrolle vorbei in die JVA Tr. gebracht und an T.

übergeben worden seien. Weitere inhaltliche Ausführungen waren nicht erfor-

derlich. Insbesondere bedurfte es entgegen der Ansicht des Generalbundesan-

waltes schon deshalb nicht der Darlegung eines qualifizierten Beteiligungsver-

dachtes, weil die Durchsuchungsmaßnahme nach dem im Beschluss bezeich-

neten Durchsuchungszweck nicht auf die Gewinnung von Verteidigerkorres-

pondenz, sondern auf die etwaige Sicherstellung eines Mobiltelefons und von

Kassibern an T. in dessen Verfahren gerichtet war.

Ungeachtet dessen lagen zum Zeitpunkt des Beschlusses vom 5. Juli

2005 gewichtige Anhaltspunkte für eine (versuchte) Strafvereitelung des Ange-

klagten vor. Die Revision trägt hierzu vor, dass bei einer Durchsuchung der

Kanzleiräume des Angeklagten am 1. Juli 2005 u. a. mehrere nicht kontrollierte

Schreiben des Beschuldigten T. an verschiedene Zeugen sicher-

gestellt worden seien. Hinzu kommt, dass der Zeuge P. in der Hauptver-

handlung am 21. Juni 2005 ausgesagt hatte, dass seiner Meinung nach der

Angeklagte wusste, "dass ich hier eine abgesprochene Zeugenaussage ma-

chen würde" und dass der Angeklagte erfreut gewesen sei, "dass diese Aussa-

ge kommen solle, dies sei prozessual sehr wichtig" (UA 22/23). Damit lagen

Indizien gegen den Angeklagten vor, die über den für den Erlass eines Durch-

suchungs- und Beschlagnahmebeschlusses erforderlichen Anfangsverdacht

deutlich hinausgingen.

dd) Da die Durchsuchungsmaßnahme rechtlich zulässig war, durfte der

Brief als Zufallsfund im Sinne des § 108 StPO im Verfahren gegen den Vertei-

diger wegen versuchter Strafvereitelung einstweilen sichergestellt und verwertet

werden (vgl. LR-Schäfer StPO 25. Aufl. § 108 Rn. 10). Auch für Zufallsfunde

gelten im Übrigen die allgemeinen Grundsätze zur Beschlagnahmefreiheit nach

§ 97 StPO (Nack in KK StPO 6. Aufl. § 108 Rn. 1).

2. Die Feststellungen tragen auch die Verurteilung des Angeklagten we-

gen Beleidigung gemäß § 185 StGB. Die Bezeichnung des Vorsitzenden Rich-

ters am Landgericht Sch. in dem beschlagnahmten Brief als "unfähiger und fau-

ler Richter", "an dessen Verstand man mit Fug und Recht zweifeln muss" hat

das Landgericht zu Recht als rechtswidrigen Angriff auf dessen Ehre durch vor-

sätzliche Kundgabe der Missachtung bzw. Nichtachtung gewürdigt. Die Beleidi-

gung ist nicht durch § 193 StGB gerechtfertigt, da die Äußerungen ersichtlich

nicht zur Ausführung und Verteidigung von Rechten gemacht wurden.

Allerdings ist bei der Beurteilung der Frage, ob eine Äußerung des

Rechtsanwaltes gegenüber seinem Mandanten als Beleidigung zu qualifizieren

ist, ein Maßstab anzulegen, der den Besonderheiten des Mandatsverhältnisses

Rechnung trägt. Insoweit ist beiderseits ein schutzwürdiges Interesse an einer

freien und auch in der Wortwahl deutlichen Aussprache anzuerkennen. Auch für

den Rechtsanwalt muss gegenüber dem Mandanten ein "offenes Wort" möglich

sein. Wie § 43a Abs. 3 Satz 2 BRAO deutlich macht, kann dies herabsetzende

Äußerungen einschließen, wenn andere Prozessbeteiligte oder der Verfahrens-

verlauf hierzu Anlass gegeben haben. Persönliche Schmähungen und diffamie-

rende Äußerungen sowie Formalbeleidigungen überschreiten in jedem Falle die

Grenze des Zulässigen. Dass diese Grenze mit den schriftlichen Äußerungen

des Angeklagten über den Vorsitzenden Richter zweifelsfrei überschritten ist,

hat das Landgericht zutreffend erkannt.

Entgegen der Ansicht der Revision begründet das Mandatsverhältnis

zwischen Strafverteidiger und Beschuldigtem nicht generell einen "beleidi-

gungsfreien Raum". Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob ein solcher be-

leidigungsfreier Bereich anzuerkennen ist, soweit ehrenrührige Äußerungen des

Mandanten über Dritte gegenüber seinem Anwalt betroffen sind. Jedenfalls be-

steht kein schutzwürdiges Interesse in einem Mandatsverhältnis beleidigende

Äußerungen des Rechtsanwaltes stets straffrei zu stellen. Die zum Verhältnis

innerhalb enger bzw. engster Familien- und Vertrauensbeziehungen entwickel-

ten Grundsätze (vgl. BVerfGE 90, 255, 261; BVerfG NJW 2007, 1194, 1195;

1995, 1477) sind auf die Beziehung zwischen Verteidiger und Beschuldigtem

nicht übertragbar. Bei dem Verhältnis zwischen Verteidiger und Beschuldigtem

handelt es sich im Kern um eine geschäftsmäßige und nicht durch persönliche

Bindung geprägte Beziehung. Zu den Grundpflichten des Rechtsanwaltes ge-

hört es nach § 43a Abs. 3 Satz 1 BRAO, sich bei seiner Berufsausübung sach-

lich zu verhalten. Nach § 43a Abs. 3 Satz 2 BRAO hat er insbesondere herab-

setzende Äußerungen zu unterlassen, zu denen kein Anlass besteht. Eine Ver-

letzung des Sachlichkeitsgebotes liegt ungeachtet seiner im Einzelnen umstrit-

tenen Reichweite (siehe Kleine-Cosack BRAO 5. Aufl. § 43a Rn. 56 ff.; Feue-

rich/Weyland/Vossebürger BRAO 7. Aufl. § 43a Rn. 31 ff.) jedenfalls dann vor,

wenn die Herabsetzungen nach Inhalt und Form als strafbare Beleidigungen zu

beurteilen sind, ohne durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen gedeckt

zu werden (vgl. BVerfG NJW 1988, 191, 194; AnwBl. 1993, 632; Kleine-Cosack

BRAO aaO § 43a Rn. 72, 74; Feuerich/Weyland/Vossebürger BRAO aaO § 43a

Rn. 36).

Darüber hinaus ist die Vertraulichkeit im Verhältnis des Rechtsanwaltes

zu seinem Mandanten nur einseitig abgesichert. Nur der Rechtsanwalt ist sei-

nem Mandanten gegenüber aus §§ 43a Abs. 2 BRAO, 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB

zur Verschwiegenheit verpflichtet. Der Verteidiger kann sich umgekehrt man-

gels vergleichbarer rechtlicher Bindungen des Mandanten nicht darauf verlas-

sen, dass dieser die Vertraulichkeit wahrt und seine Äußerungen nicht an Dritte

weitergibt (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 185 Rn. 9b;

Feuerich/Weyland/Vossebürger BRAO aaO § 43a Rn. 37). Insofern war die be-

sondere Vertraulichkeit der Kommunikation als Voraussetzung für die Ein-

schränkung des Ehrenschutzes (vgl. BVerfGE 90, 255, 260; BVerfG NJW 2007,

1194, 1195) gerade nicht gewährleistet. Im Übrigen war die Diskretion vorlie-

gend auch aus tatsächlichen Gründen nicht in ausreichendem Maße sicherge-

stellt, da es sich um eine schriftliche Äußerung des Angeklagten handelte, bei

der die erhöhte Gefahr bestand, dass sie von seinem Mandanten in der JVA

herumgezeigt und verbreitet wurde.

II. Revision der Staatsanwaltschaft

Der Freispruch hält der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Staatsanwaltschaft legte dem Angeklagten folgende Taten zur

Last:

Er habe als Verteidiger in dem beim Landgericht Trier (8007 Js

25900/04) geführten Strafverfahren gegen T. wegen versuchter An-

stiftung zur räuberischen Erpressung an einer Falschaussage des Zeugen

P. zugunsten seines Mandanten aktiv mitgewirkt. P. habe mit dem

Vater des damaligen Angeklagten, dem Zeugen H. T. , vereinbart, ge-

gen Zahlung eines Entgeltes durch eine wahrheitswidrige Aussage dessen

Sohn vor einer Verurteilung zu bewahren. Der Angeklagte, dem bekannt gewe-

sen sei, dass der Tatvorwurf gegen T. zutraf, sei von H. T.

über den Tatplan informiert worden. Er habe sodann mit P. alle Einzelhei-

ten der Falschaussage abgesprochen. Bei einem der Telefonate mit P.

habe sich der Angeklagte über den Vorsitzenden Richter des Verfahrens belei-

digend geäußert. P. habe im Hauptverhandlungstermin vom 21. Juni 2005

wie vereinbart wahrheitswidrig bekundet, T. nicht zu kennen. Noch

am selben Tag habe er diese Aussage korrigiert und nunmehr wahrheitsgemäß

ausgesagt, dass T. sein Auftraggeber gewesen sei. Vor seiner Ver-

nehmung habe er 10-15 Telefongespräche mit dem Angeklagten geführt. In

diesen Gesprächen habe sich der Angeklagte über den Vorsitzenden Richter

beleidigend geäußert. Da der Angeklagte befürchtet habe, dass aufgrund der

korrigierten Aussage des Zeugen P. Art und Ausmaß seiner Tatbeteiligung

aufgedeckt werden könnten, habe er unter Ausnutzung seines Fragerechts als

Verteidiger - allerdings erfolglos - versucht, den Zeugen P. zu einer Relati-

vierung seiner Aussage zur Anzahl der miteinander geführten Telefongesprä-

che zu bewegen.

2. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:

Bei einem Telefonat nach Erhalt seiner Zeugenladung bot P. dem

Vater von T. , H. T. , an, er könne gegen Bezahlung eine

T. entlastende Aussage machen. Dies teilte H. T. dem

Angeklagten fernmündlich mit. Der Angeklagte erwiderte daraufhin, dem Zeu-

gen P. könne man trauen. P. habe zwei Jahre lang Jura studiert und

an das Gericht bereits einen Brief geschrieben, "der sich gewaschen habe".

Gemeint war damit eine Dienstaufsichtsbeschwerde des Zeugen P. gegen

den Vorsitzenden Richter des Verfahrens. Der Angeklagte riet H. T.

letztlich weder zu noch ab, sagte aber, dass das durchaus machbar wäre. Der

Begriff „Falschaussage“ wurde in den Gesprächen nicht verwendet. H.

T. kündigte dem Angeklagten an, dass P. sich bei ihm melden und

mit ihm „eine bezahlte Sache machen wolle“. In der Folgezeit zahlte H.

T. in zwei Raten 5000 Euro an P. . H. T. war jedenfalls klar,

dass P. seine Aussage so gestalten werde, dass sein Sohn entlastet wür-

de.

In einem späteren Telefonat mit dem Angeklagten erzählte P. diesem,

dass T. nicht sein wirklicher Auftraggeber sei. Der Angeklagte zeigte

sich über diese Nachricht erfreut und äußerte, dass sie sich positiv für seinen

Mandanten auswirken werde. Von seinem Mandanten wusste er dagegen, dass

dieser P. in Wahrheit einen Auftrag - wenn auch mit anderem Inhalt - er-

teilt hatte. Dem Angeklagten, der mit der Verhandlungsführung des Vorsitzen-

den nicht zufrieden war, wäre es am liebsten gewesen, wenn er einen Grund

gehabt hätte, den Vorsitzenden als befangen abzulehnen. Bei einem der Tele-

fonate kam das Gespräch darauf, dass der Zeuge P. den Vorsitzenden

während seiner Aussage provozieren könne, so dass der Angeklagte mögli-

cherweise einen Grund für einen Befangenheitsantrag geliefert bekäme. Aus

Sympathie für den Angeklagten und um ihm einen Gefallen zu tun, erklärte sich

der Zeuge P. hierzu bereit. Er bekundete als Zeuge in dem Verfahren ge-

gen T. am 21. Juni 2005 der Wahrheit zuwider, dass er den dama-

ligen Angeklagten nicht kenne und dieser nicht sein Auftraggeber gewesen sei.

Er wurde wegen der uneidlichen Falschaussage vom Landgericht Trier am

1. Februar 2007 rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei

Monaten verurteilt.

3. Der Angeklagte hat die Tatvorwürfe bestritten. Den belastenden An-

gaben des Zeugen P. ist das Landgericht nicht gefolgt. Zur Begründung

hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, es bestünden erhebliche Zweifel an

der Glaubwürdigkeit des vielfach vorbestraften Zeugen, der bislang ca. 30 Jah-

re seines Lebens im Gefängnis verbracht und nach eigener Aussage „schon oft

vor Gericht gelogen“ habe. Außerdem spreche die Entwicklung der Aussage

des Zeugen P. gegen die Glaubhaftigkeit der den Angeklagten belasten-

den Angaben. Bei seiner korrigierten Aussage, die im Termin vom 21. Juni

2005 wörtlich protokolliert wurde, habe er lediglich ausgesagt, dass der Ange-

klagte seiner Meinung nach gewusst habe, dass er eine falsche Aussage ma-

chen werde. Erst bei seiner staatsanwaltlichen Vernehmung vom 7. Juli 2005

habe er - wie in der Hauptverhandlung - ausgesagt, die Aussage im Einzelnen

mit dem Angeklagten abgesprochen zu haben. Hinzu kämen inhaltliche Wider-

sprüche in wesentlichen Punkten zwischen den einzelnen Vernehmungen des

Zeugen P. .

4. Der Freispruch vom Vorwurf der versuchten Strafvereitelung in Tatein-

heit mit Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage hat keinen Bestand, weil das

Urteil schon nach den getroffenen Feststellungen Erörterungsmängel aufweist.

a) Bei der strafrechtlichen Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten

ist allerdings seine Prozessstellung als Strafverteidiger zu berücksichtigen. Die-

se ist von einem Spannungsverhältnis als unabhängiges, der Wahrheit und Ge-

rechtigkeit verpflichtetes Organ der Rechtspflege und seiner Beistandsfunktion

und Treuepflicht gegenüber dem Beschuldigten gekennzeichnet. Ein Strafver-

teidiger ist verpflichtet, seinen Mandanten im Rahmen der Gesetze bestmöglich

zu verteidigen (vgl. BGHSt 38, 345, 350). Er ist nicht verpflichtet, an der Ver-

wirklichung des staatlichen Strafanspruchs mitzuwirken

(Fischer StGB,

56. Aufl., § 258 Rdn. 17). Er hat nicht für die Richtigkeit von Zeugenaussagen

einzustehen und ist insbesondere nicht verpflichtet, eine Falschaussage zu ver-

hindern (BGHSt 4, 327; 46, 53, 60 f.; vgl. auch Beulke, Die Strafbarkeit des Ver-

teidigers, Heidelberg 1989, Rdn. 94). Die Grenze zulässigen Verteidigungshan-

delns ist jedoch überschritten, wenn der Verteidiger den Sachverhalt aktiv ver-

dunkelt oder verzerrt, insbesondere wenn er Beweisquellen verfälscht (vgl.

BGHSt 38, 345, 350 f.; 46, 53, 61). Bei von ihm sicher als unwahr erkannten

(vgl. dagegen bei lediglich erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit oder Zuver-

lässigkeit der Aussage BGHSt 46, 53, 61) Zeugenaussagen ist eine aktive Ver-

dunkelung anzunehmen, wenn der Verteidiger Einfluss auf das Zustandekom-

men der Aussage genommen hat (vgl. BGHSt 4, 327; BGHSt 46, 53, 61). Dies

kann etwa der Fall sein, wenn er den Zeugen zu einer Falschaussage veran-

lasst (vgl. BGH NStZ 1983, 503), wenn er ihn in seinem Entschluss bestärkt

(BGHSt 29, 99, 107; BGH JR 1984, 299; RGSt 70, 390 ff.), wenn er einen zur

Falschaussage entschlossenen Zeugen als Beweismittel benennt (BGH JR

1984, 299) oder wenn er den Inhalt der Falschaussage mit ihm abstimmt.

b) Nach diesen Maßstäben erweist sich die Begründung des Freispruchs

in wesentlichen Punkten als lücken- und damit rechtsfehlerhaft. Allerdings kön-

nen und müssen die Gründe eines freisprechenden Urteils nicht jeden irgend-

wie beweiserheblichen Umstand würdigen. Das Maß der gebotenen Darlegung

hängt von der Beweislage und den Umständen des Einzelfalles ab. Es ist je-

doch rechtsfehlerhaft, wenn sich das Tatgericht mit festgestellten Besonderhei-

ten und Beweisanzeichen nicht auseinandersetzt, die mit nicht geringem Ge-

wicht für eine Strafbarkeit des Angeklagten sprechen können und auf deren

Erörterung vor der Anwendung des Zweifelssatzes nicht verzichtet werden darf

(vgl. BGH NStZ 2008, 646). So verhält es sich hier.

Das Landgericht hat das Gespräch des Angeklagten mit dem Zeugen

P. , in dem dieser ihm mitteilte, dass T. nicht sein Auftraggeber

gewesen sei, nicht unter allen sich aufdrängenden rechtlich relevanten Aspek-

ten gewürdigt. Es hat seine Bemerkung "das passt gut!" lediglich unter dem

Blickwinkel der (versuchten) Strafvereitelung, nicht aber dahingehend rechtlich

geprüft, ob der Angeklagte den Zeugen P. damit in seinem Entschluss zur

Falschaussage bestärkt und ihm insoweit eine - psychische - Beihilfe zu dessen

uneidlicher Falschaussage vorzuwerfen ist (vgl. BGHSt 29, 99, 107; BGH JR

1984, 299). Dazu bestand jedoch nach den Feststellungen Anlass. Der Ange-

klagte wusste von seinem Mandanten, dass dieser P. in Wahrheit doch

einen Auftrag erteilt hatte, die angekündigte Änderung der Aussage P. s

also der Wahrheit zuwider erfolgen sollte. Der Angeklagte wusste durch sein

Telefonat mit H. T. auch, dass P. Geld für die Aussage erhalten

sollte. Dennoch zeigte er sich erfreut über die Nachricht und äußerte gegenüber

P. , dass sich dies positiv für seinen Mandanten auswirken werde.

Indem die Kammer dieses Verhalten des Angeklagten nur unter dem As-

pekt der Strafvereitelung wertet, verstellt sie sich den Blick für die nach den

Feststellungen mögliche und deshalb in den Urteilsgründen zu erörternde recht-

liche Würdigung als psychische Beihilfe zu der Falschaussage P s. Die

Einschätzung der angekündigten Falschaussage durch den Angeklagten als für

seinen Mandanten positiv ging erkennbar über eine bloße - mit Rücksicht auf

seine Stellung als Verteidiger strafrechtlich unbedenkliche - Kenntnisnahme

hinaus. Sie legte vielmehr die Prüfung nahe, ob er gegenüber dem Zeugen

P. damit zum Ausdruck gebracht hat, dass er das Zustandekommen der

Falschaussage für wünschenswert hielt. Dies gilt umso mehr, als der Angeklag-

te gegenüber P. auch geäußert hat, dass das (d. h. die von ihm als falsch

erkannte Aussage) gut passe. Insofern konnte dem zur Falschaussage ent-

schlossenen P. durch die Reaktion des Angeklagten der subjektive Eindruck

zustimmender Bestärkung vermittelt worden sein, was als psychische Beihilfe

zu dessen uneidlicher Falschaussage zu werten wäre (vgl. BGH NStZ 1995,

490; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2005, 336). Diese nahe liegende Möglichkeit

hätte das Landgericht erkennbar in seine Überlegungen einbeziehen müssen.

Soweit das Landgericht eine mögliche Beihilfe des Angeklagten zur un-

eidlichen Falschaussage durch das "Befangenheitskomplott" verneint, sind sei-

ne Ausführungen ebenfalls lückenhaft. Der Angeklagte hat gegenüber P.

geäußert, ggf. den Vorsitzenden Richter wegen Befangenheit ablehnen zu wol-

len. Das Landgericht meint, P. habe durch einen etwaigen Befangenheits-

antrag von dem Angeklagten keine ernsthafte Unterstützung erwarten können,

da dieser allenfalls zu einer Unterbrechung geführt und die Verhandlung - weil

eine Ergänzungsrichterin bestellt war - selbst bei Stattgabe hätte fortgeführt

werden können (UA 46). Ob das Versprechen eines Befangenheitsgesuchs

P. in seinem Tatentschluss bestärken konnte, hing jedoch nicht davon ab, ob

es ihm objektiv helfen konnte, sondern davon, ob er subjektiv hiervon ausging.

Insofern lag es nicht fern, dass P. durch die Zusage des Angeklagten sub-

jektiv der Eindruck erhöhter Sicherheit vermittelt wurde, was ihn in seinem Vor-

haben bestärkt haben könnte. Auch hierzu verhalten sich die Urteilsgründe

nicht.

Darüber hinaus fehlen im angefochtenen Urteil Erörterungen dazu, ob

sich der Angeklagte nicht bereits durch seine Äußerungen gegenüber dem

Zeugen H. T. strafbar gemacht hat. Auch dazu bestand jedoch nach

den Feststellungen Anlass. Danach wusste H. T. mit dem zuvor un-

terbreiteten Angebot des Zeugen P. , gegen Zahlung eines Geldbetrages

eine T. entlastende Aussage zu machen, zunächst nicht umzuge-

hen und wollte deshalb Rücksprache mit den Rechtsanwälten seines Sohnes

halten. Er sprach zunächst mit Rechtsanwalt L. "über das Geschäft mit

P. , der ihn jedoch abwies und ihm hiervon abriet". Erst dann telefonierte er

mit dem Angeklagten.

Vor diesem Hintergrund hätte das Landgericht erwägen müssen, ob die

Äußerungen des Angeklagten gegenüber H. T. bei diesem Telefonat,

"dem Zeugen P. könne man vertrauen", der habe "zwei Jahre lang Jura

studiert" und "bereits an das Gericht einen Brief geschrieben, der sich gewa-

schen" habe sowieso "dass das durchaus machbar wäre", geeignet waren, den

Zeugen zu veranlassen oder zumindest darin zu bestärken, mit P. "eine

bezahlte Sache zu machen", wie sich der Zeuge selbst ausdrückte. Zu einer

Erörterung hätte auch deshalb Anlass bestanden, weil die Kammer die Einlas-

sung des Angeklagten, er habe H. T. hiervon abgeraten, für widerlegt

gehalten hat.

Rissing-van Saan Rothfuß Fischer

Roggenbuck Schmitt