BGH Beschluss vom 02.04.2009 – V ZB 70/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

2. April 2009

in der Notarkostensache

V ZB 70/08

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

KostO §§ 147 Abs. 2, 149

Neben der Hebegebühr fällt für die Prüfung und Mitteilung der Kaufpreisfälligkeit kei-

ne weitere Gebühr an.

BGH, Beschluss vom 2. April 2009 - V ZB 70/08 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. April 2009 durch den Vor-

sitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter Dr. Klein, die Richterin

Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

beschlossen:

Die weitere Beschwerde

gegen

den Beschluss

der

19. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 5. September

2006 wird zurückgewiesen.

Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde

beträgt 85,26 €.

Gründe:

I.

1

Der Kostengläubiger (Notar) beurkundete am 24. März 2004 einen Ver-

trag, durch den die Beteiligte zu 2 ein Grundstück zum Preis von 270.000 € an

die Beteiligten zu 3 und 4 verkaufte. Der Kaufpreis sollte über ein Notarander-

konto abgewickelt werden; seine Fälligkeit war unter anderem von der Eintra-

gung einer Auflassungsvormerkung zugunsten der Käufer und der Sicherstel-

lung der Lastenfreistellung des Grundstücks abhängig. Den Eintritt dieser Vor-

aussetzungen hatte der Notar den Vertragsparteien schriftlich mitzuteilen.

2

In seiner Kostenberechnung vom selben Tag brachte der Notar für die

Mitteilung der Kaufpreisfälligkeit eine ½ Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO aus

einem Geschäftswert von 54.000 € in Ansatz. Später stellte er der Beteiligten

zu 2 für die Abwicklung des Kaufpreises über Notaranderkonto eine Hebege-

bühr gemäß § 149 KostO in Rechnung.

3

Auf Weisung der Dienstaufsichtsbehörde hat der Notar seine Kostenbe-

rechnung vom 24. März 2004 gerichtlich überprüfen lassen. Das Landgericht

hat sie dahin geändert, dass die für die Mitteilung der Kaufpreisfälligkeit ange-

setzte Gebühr von 73,50 € nebst Umsatzsteuer entfällt. Dagegen richtet sich

die weitere Beschwerde des Notars, die das Oberlandesgericht zurückweisen

möchte. Es sieht sich hieran durch die Beschlüsse des Oberlandesgerichts

Düsseldorf vom 20. Februar 1995 (JurBüro 1995, 598), des Schleswig-

Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 22. November 1994 (JurBüro 1995,

260), des Oberlandesgerichts Köln vom 4. Februar 1991 (MittRhNotK 1991,

226) und des Kammergerichts vom 4. Februar 1986 (Rpfleger 1986, 282) ge-

hindert und hat deshalb die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

II.

4

Die Vorlage ist statthaft (§ 156 Abs. 4 Satz 4 KostO i.V.m. § 28 Abs. 2

FGG). Das vorlegende Oberlandesgericht ist der Ansicht, dass für die Prüfung

und Mitteilung der Kaufpreisfälligkeit neben der Hebegebühr gemäß § 149

KostO keine Betreuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 KostO entstehen kann.

Demgegenüber vertreten jedenfalls das Schleswig-Holsteinische Oberlandesge-

richt und das Oberlandesgericht Düsseldorf in den Vergleichsentscheidungen

die Auffassung, dass die Prüfung und Mitteilung der Kaufpreisfälligkeit durch die

Hebegebühr nicht abgegolten wird, sondern nach § 147 Abs. 2 KostO geson-

dert zu vergüten ist. Diese Divergenz rechtfertigt die Vorlage.

III.

5

Die weitere Beschwerde ist zulässig (§ 156 Abs. 2 Sätze 1 u. 2, Abs. 4

KostO), bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Die Annahme des Beschwerdege-

richts, der Kostengläubiger könne für die Überwachung der Kaufpreisfälligkeit

keine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO in Ansatz bringen, ist zutreffend und

beruht damit nicht auf einer Verletzung des Rechts (§ 156 Abs. 2 Satz 3

KostO).

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1. Bei dem Gebührentatbestand des § 147 Abs. 2 KostO handelt es sich

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um eine Auffangregelung, deren Anwendung voraussetzt, dass die Kostenord-

nung für die betreffende Tätigkeit keine Gebühr bestimmt und auch keine Rege-

lung enthält, aus der sich ergibt, dass dem Notar für diese Tätigkeit keine ge-

sonderte Gebühr erwachsen soll (vgl. Senat, Beschl. v. 13. Juli 2006, V ZB

87/05, NJW 2006, 3428, 3429 Rdn. 8 m.w.N.). Eine derartige, die Anwendung

von § 147 Abs. 2 KostO ausschließende Regelung stellt hier die Vorschrift des

§ 149 KostO dar. Die Überwachung der Kaufpreisfälligkeit ist als Teil des Ver-

wahrungsgeschäfts anzusehen und daher durch die Hebegebühr abgegolten.

2. Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, wie weit der

Abgeltungsbereich der Hebegebühr reicht.

a) Nach einer Ansicht stellt die Überwachung der Fälligkeit des Kaufprei-

ses eine von der Zahlungsabwicklung über ein Notaranderkonto unabhängige

notarielle Tätigkeit dar, die nach § 147 Abs. 2 KostO selbständig zu vergüten ist

(OLG Köln ZNotP 2008, 255, 256; OLG Schleswig JurBüro 1995, 260; OLG

Düsseldorf JurBüro 1995, 598; Tiedtke, Notarkosten im Grundstücksrecht,

2. Aufl., Rdn. 544; Brosette, MittRhNotK 1993, 135, 136; Schmidt, MittRhNotK

2000, 302; Klein, Rpfleger 1988, 178, 180). Die mit der Hebegebühr abgegolte-

ne Verantwortung des Notars bestehe in der ordnungsgemäßen Verwaltung

des ihm anvertrauten Geldes, insbesondere in der Feststellung der Auszah-

lungsreife (OLG Schleswig JurBüro 1995, 260). Die Prüfung der Fälligkeit des

Kaufpreises liege außerhalb des Verwahrungsgeschäfts. Sie gehe diesem vor-

aus und erfolge auch zeitlich vor dem Anfall des Gebührentatbestandes des

§ 149 KostO.

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b) Eine andere Meinung nimmt dagegen an, dass neben der für die

Kaufpreisabwicklung über ein Notaranderkonto anfallenden Hebegebühr nach

§ 149 KostO keine Betreuungsgebühr für die Überwachung der Kaufpreisfällig-

keit in Ansatz gebracht werden kann (so OLG Zweibrücken JurBüro 1995, 101;

OLG Hamm JurBüro 1990, 899; OLG Oldenburg JurBüro 1986, 429;

Rohs/Wedewer, KostenO, Stand: August 2008, § 149 Rdn. 12; Korinten-

berg/Reimann, KostenO, 17. Aufl., § 149 Rdn. 7; Assenmacher/Mathias, KostO,

16. Aufl., "Hebegebühr" Anm. 9.2.2; Bay. Notarkasse, Streifzug durch die Kos-

tenordnung, 6. Aufl., Rdn. 1197; Bund, JurBüro 2004, 635, 636 ff.; wohl auch

Filzek, JurBüro 2005, 453, 454). Die Hebegebühr erfasse die gesamte mit der

Erhebung, Verwahrung und Ablieferung des Geldes verbundene Mühewaltung

und Verantwortlichkeit des Notars. Dazu zähle auch die Prüfung der Fälligkeit

des Kaufpreises. Sie sei nichts anderes als die spiegelbildliche Kehrseite der

- von der Hebegebühr abgegoltenen - Überwachung der Auszahlungsreife und

stehe damit in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Hinterlegungsge-

schäft.

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c) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug.

aa) Die amtliche Überschrift von § 149 KostO ("Erhebung, Verwahrung,

Ablieferung von Geld…") bringt zum Ausdruck, dass durch die Gebühr auch die

mit der Erhebung des zu verwahrenden Geldes verbundene Mühewaltung ab-

gegolten wird (vgl. Korintenberg/Lappe, aaO, Orientierungshinweis zum Geset-

zestext, S. 59). Hiervon ist nach dem Wortsinn nicht nur die passive Empfang-

nahme des Geldes, sondern auch ein aktives Einziehen des zu hinterlegenden

Betrages umfasst (vgl. dazu Bund, JurBüro 2004, 635, 636). Tätigkeiten, die der

ordnungsgemäßen Erhebung des Geldes notwendigerweise vorausgehen, sind

deshalb durch die Hebegebühr abgegolten. Dazu zählt die Feststellung des Ein-

tritts der Einzahlungsreife, also der von den Vertragsparteien vereinbarten Be-

dingungen, bei deren Vorliegen das zu verwahrende Geld auf das Notar-

anderkonto einzuzahlen ist.

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Für diese Sichtweise spricht der Zweck des Verwahrungsgeschäfts. Die

Kaufpreisabwicklung über Notaranderkonto dient der Abwicklung des grund-

sätzlich Zug-um-Zug vorzunehmenden, bei Grundstückskaufverträgen in der

praktischen Durchführung aber mit vielfältigen Schwierigkeiten verbundenen

Leistungsaustausches. Es muss erreicht werden, dass keine der Vertragspar-

teien eine ungesicherte Vorleistung erbringt, ohne dass der Leistungsaustausch

durch Zurückbehaltungsrechte beider Parteien nach § 320 BGB blockiert wird

(vgl. Senat, Beschl. v. 12. Juli 2007, V ZB 113/06, NJW 2007, 3212, 3214). Zur

Bewältigung der technischen Abwicklungsprobleme stehen den Vertragspartei-

en unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung. Ist eine direkte Kaufpreiszah-

lung vorgesehen, können sie die Kaufpreisfälligkeit und die Umschreibung des

Eigentums von bestimmten, ihren jeweiligen Leistungsanspruch sichernden

Voraussetzungen abhängig machen und den Notar mit deren Überwachung

beauftragen. Sie können, sofern ein berechtigtes Sicherungsinteresse im Sinne

von § 54a Abs. 2 BeurkG anzunehmen ist, die Kaufpreisabwicklung aber auch

über ein Notaranderkonto vornehmen. In diesem Fall wahrt der Notar ihr bei-

derseitiges Interesse an dem Zug-um-Zug-Austausch der geschuldeten Leis-

tungen im Rahmen des Hinterlegungsgeschäfts (so zutreffend OLG Celle Jur-

Büro 2005, 42, 44; OLG Hamm NJW-RR 1999, 583, 584; vgl. auch OLG Hamm

DNotZ 2000, 379, 380 f. sowie Winkler, BeurkG, 16. Aufl., § 54a Rdn. 66).

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Auf den Kaufpreis bezogene notarielle Überwachungstätigkeiten sind

deshalb immer dann als von der Hebegebühr abgegoltener Teil des Verwah-

rungsgeschäfts anzusehen, wenn sie der Abwicklung des Leistungsaustau-

sches dienen. Das ist für die Prüfung der Auszahlungsreife des Kaufpreises, die

den Käufer vor einer ungesicherten Vorleistung schützt, anerkannt (vgl. OLG

Schleswig JurBüro 1995, 260, OLG Düsseldorf JurBüro 1992, 823; OLG Hamm

JurBüro 1987, 421; OLG Oldenburg JurBüro 1984, 272; Korintenberg/Reimann,

KostO, 17. Aufl., § 149 Rdn. 7), gilt aber auch für eine dem Notar auferlegte

Feststellung der Einzahlungsreife des Kaufpreises.

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Auch diese Prüfung dient der Sicherstellung des Zug-um-Zug durchzu-

führenden Leistungsaustausches. Anders als bei einer direkten Leistung an den

Verkäufer muss der Käufer, der den Kaufpreis auf ein Notaranderkonto einzahlt,

zwar nicht befürchten, eine ungesicherte Vorleistung an den Verkäufer zu

erbringen. Sein Interesse, im Gegenzug das Eigentum an dem gekauften

Grundstück zu erlangen, wird bei der Abwicklung über ein Notaranderkonto

durch die notarielle Prüfung der Auszahlungsreife gewahrt. Die Feststellung der

Fälligkeit des Kaufpreises verhindert aber, dass er den Kaufpreis früher als ver-

einbart zahlen muss. Dass dahinter das wirtschaftliche Interesse des Käufers

steht, den Kaufpreis nicht vorzeitig zu finanzieren oder nicht auf Zinseinkünfte

zu verzichten (vgl. OLG Düsseldorf JurBüro 1995, 598, 599; Klein, Rpfleger

1988, 178, 180; Schmidt, MittRhNotK 2000, 302, 303), lässt den Zusammen-

hang von Fälligkeitsmitteilung und Sicherstellung des gegenseitigen Leistungs-

austausches nicht entfallen. Denn der Wunsch, Zinsschäden zu vermeiden, die

im Fall einer verfrühten Kaufpreiszahlung drohen, ist nur Ausdruck des rechtli-

chen Interesses, keine (nicht vereinbarte) Vorleistung erbringen zu müssen.

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bb) Dass die gleiche Tätigkeit - die Prüfung der Kaufpreisfälligkeit - als

eigenständiges, gemäß § 147 Abs. 2 KostO gesondert zu vergütendes Ge-

schäft zu behandeln ist, wenn der Käufer den Kaufpreis direkt an den Verkäufer

zahlt (vgl. Senat, BGHZ 163, 77, 79), schließt es nicht aus, sie bei Abwicklung

des Kaufpreises über Notaranderkonto als Teil des Verwahrungsgeschäfts an-

zusehen (a.A. OLG Schleswig JurBüro 1995, 260, 261). Die unterschiedliche

Handhabung erklärt sich daraus, dass die Kaufpreisabwicklung im Fall der Ver-

wahrung von beiden Parteien (vgl. Eylmann/Vaasen/Hertel, BNotO/BeurkG,

2. Aufl., § 54a BeurkG Rdn. 31 sowie OLG Frankfurt JurBüro 1989, 1141, 1142)

vollständig in die Hand des Notars gelegt und daher einheitlich über die Hebe-

gebühr vergütet wird (so auch OLG Hamm NJW-RR 1999, 583, 584). Bei einer

Direktzahlung nehmen die Parteien dagegen mit der - im Interesse des Käufers

liegenden - Fälligkeitsüberwachung und der - dem Schutz des Verkäufers die-

nenden - Kaufpreisüberwachung zwei "Einzelleistungen" des Notars in An-

spruch, die zwei voneinander unabhängige Gebühren nach § 147 Abs. 2 KostO

auslösen (vgl. Senat, BGHZ 163, 77).

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cc) Schließlich spricht gegen die Einbeziehung der Fälligkeitsüberwachung

in den Abgeltungsbereich der Hebegebühr nicht, dass die Prüfung der Einzah-

lungsvoraussetzungen vor Beginn des Verwahrungsgeschäfts und damit zeitlich

vor dem Anfall des Gebührentatbestands des § 149 KostO erfolgt (so aber OLG

Düsseldorf JurBüro 1995, 598, 599; Brosette, MittRhNotK 1993, 135, 136). Unter-

bleibt die Abwicklung über Notaranderkonto infolge einer nachträglichen Vereinba-

rung der Parteien, hat der Notar aber bereits den Eintritt der Fälligkeitsvorausset-

zungen mitgeteilt, ist er nicht gehindert, für diese Tätigkeit eine Betreuungsgebühr

nach § 147 Abs. 2 KostO in Ansatz zu bringen (vgl. OLG Zweibrücken JurBüro

1995, 101; Bund, JurBüro 2004, 635, 637).

IV.

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Einer Entscheidung über die gerichtlichen Kosten der weiteren Beschwerde

(§ 156 Abs. 5 Satz 2, § 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KostO) bedarf es nicht. Eine Ent-

scheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten gemäß § 156 Abs. 4 Satz

4 KostO, § 13a Abs. 1 FGG ist nicht veranlasst, da sich die Kostenschuldner an

dem Verfahren der weiteren Beschwerde nicht beteiligt haben. Die Festsetzung

des Geschäftswerts beruht auf § 131 Abs. 2, § 30 Abs. 1 KostO.

Krüger

Klein

Stresemann

RiBGH Dr. Czub ist wegen Urlaubs verhindert zu unter- schreiben.

Krüger

Roth

Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 08.09.2006 - 19 T 53/06 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 08.05.2008 - 8 W 435/06 -