BGH Beschluss vom 12.07.2007 – V ZB 113/06

BUNDESGERICHTSHOF

Vom

12. Juli 2007

in der Notarkostensache

V ZB 113/06

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

KostO § 146 Abs. 1

Für die Beschaffung der Unterlagen für die nach einem Grundstückskaufvertrag ge- schuldete Löschung von Grundpfandrechten fällt eine Vollzugsgebühr, keine Betreu- ungsgebühr an.

BGH, Beschl. v. 12. Juli 2007 - V ZB 113/06 - OLG Düsseldorf

LG Duisburg

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 12. Juli 2007 durch den Vor-

sitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke,

Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth

beschlossen:

Die weitere Beschwerde gegen den Beschluss der 11. Zivil-

kammer des Landgerichts Duisburg vom 16. März 2006 wird

auf Kosten der Beteiligten zu 1 zurückgewiesen.

Der Geschäftswert der weiteren Beschwerde wird auf 60,90 €

festgesetzt.

I.

Der Kostengläubiger (Notar) beurkundete am 22. Dezember 2003 einen

Kaufvertrag, in welchem die Kostenschuldnerin (Verkäuferin) Dritten ein Grund-

stück für 120.000 € verkaufte. Das Grundstück war mit einer Gesamtgrund-

schuld in Höhe von 6.184.000 € zugunsten eines Kreditinstituts belastet, die

von den Käufern nicht übernommen und von der Verkäuferin zur Löschung ge-

bracht werden sollte. Nach einer Regelung in dem Kaufvertrag sollte der Notar

die Löschungsbewilligung der Grundpfandrechtsgläubigerin beschaffen. Diese

Löschungsbewilligung hatte die Grundpfandgläubigerin dem Notar schon vor

der Beurkundung des Kaufvertrags mit der Anweisung erteilt, von ihr nur

Gebrauch zu machen, wenn die Überweisung des wesentlichen Teils des Kauf-

preises auf das bei ihr geführte Darlehenskonto der Verkäuferin sichergestellt

war. Für die Einholung der Löschungsbewilligung berechnete der Notar in sei-

ner ursprünglichen Kostenrechnung vom 16. Januar 2004 eine 1/10 Gebühr

nach § 146 Abs. 1 KostO aus einem Geschäftswert von 120.000 €. Der Beteilig-

te zu 3 beanstandete als Dienstaufsichtsbehörde die Gebühr und gab ihm auf,

für diese Tätigkeit eine 5/10 Gebühr nach § 146 Abs. 1 KostO aus einem Ge-

schäftswert von 120.000 € zu erheben und die Kostenberechnung entspre-

chend zu erhöhen. Der Notar erhob darauf zwar eine 5/10 Gebühr, aber auf-

grund von § 147 Abs. 2 KostO nach einem Geschäftswert von 48.000 €.

Auf Weisung der Dienstaufsichtsbehörde hat der Notar die Entscheidung

des Landgerichts herbeigeführt. Das Landgericht hat statt der in der Nachbe-

rechnung der Kosten angesetzten 5/10 Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO aus

einem Geschäftswert von 48.000 € die – höhere – 5/10 Gebühr nach § 146

Abs. 1 Satz 1 KostO aus einem Geschäftswert von 120.000 € angesetzt. Dage-

gen richtet sich die von dem Landgericht zugelassene weitere Beschwerde der

Verkäuferin. Diese möchte das Oberlandesgericht zurückweisen. Es sieht sich

hieran aber durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle vom

18. Oktober 2004 (RNotZ 2005, 62 ff.) gehindert und hat die Sache deshalb

dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist statthaft (§ 156 Abs. 4 Satz 4 KostO in Verbindung mit

§ 28 Abs. 2 FGG). Das vorlegende Gericht und das Oberlandesgericht Celle

sind unterschiedlicher Auffassung darüber, ob die Einholung der Bewilligung der

von dem Verkäufer eines Grundstücks geschuldeten Löschung eines Grund-

pfandrechts eine Vollzugsgebühr von 5/10 nach § 146 Abs. 1 KostO oder eine

Betreuungsgebühr von 5/10 nach § 147 Abs. 2 KostO auslöst. Dies rechtfertigt

die Vorlage.

III.

Die weitere Beschwerde ist zulässig (§ 156 Abs. 2 Sätze 1 u. 2, Abs. 4

KostO). Sie bleibt aber in der Sache ohne Erfolg, weil die Entscheidung des

Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 156 Abs. 2 Satz 3

KostO). Für die Einholung der Bewilligung der von dem Verkäufer eines Grund-

stücks geschuldeten Löschung eines Grundpfandrechts fällt keine Betreuungs-

gebühr, sondern eine Vollzugsgebühr an.

1. Der Gebührentatbestand des § 147 Abs. 2 KostO kommt als Auffang-

regelung nur zur Anwendung, wenn die Kostenordnung für die betreffende No-

tarstätigkeit keine Gebühr bestimmt und auch keine Regelung enthält, aus der

sich ergibt, dass dem Notar für diese Tätigkeit keine gesonderte Gebühr er-

wachsen soll (Senat, Beschl. v. 13. Juli 2006, V ZB 87/05, NJW 2006, 3428,

3429). Sie fällt bei der Einholung einer Löschungsbewilligung deshalb nur an,

wenn sich diese nicht als Vollzugstätigkeit zu einem Urkundsgeschäft im Sinne

von § 146 KostO darstellt (Senat aaO). So liegt es hier.

2. Was unter dem in § 146 KostO verwendeten Begriff des Vollzugs zu

verstehen ist und ob die Einholung einer Löschungsbewilligung eine Vollzugstä-

tigkeit darstellt, wird unterschiedlich beurteilt.

a) Nach einer vor allem im Schrifttum vertretenen Auffassung bezieht

sich der Begriff auf die Durchführung des dinglichen Erfüllungsgeschäfts und

erfasst deshalb nur die auf die Eintragung in das Grundbuch gerichteten Tätig-

keiten des Notars. Hiervon abgegrenzt werden insbesondere Handlungen, die

der Erfüllung der schuldrechtlichen Verpflichtungen der Beteiligten dienen (so

OLG Celle RNotZ

2005,

62,

63; Bengel/Tiedtke

in Korinten-

berg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 16. Aufl., § 146 Rdn. 4b ff. und 27; Groth,

DNotZ 1988, 197, 198 f.; Klein, MittRhNotK 1984, 113, 114; vgl. auch OLG Ol-

denburg DNotZ 1994, 706); teilweise werden auch Tätigkeiten ausgeklammert,

die zur Herbeiführung der Wirksamkeit des Geschäfts erforderlich sind (so Lap-

pe, DNotZ 1990, 326, 327). Nach dieser engen Ansicht ist die Einholung einer

Bewilligung der von dem Verkäufer eines Grundstücks geschuldeten Löschung

von Grundpfandrechten durch den Notar keine Vollzugs-, sondern eine Betreu-

ungstätigkeit (OLG Celle aaO; OLG Köln MittRhNotK 1996, 101, 102; KG Jur-

Büro 1975, 213, 219; LG Düsseldorf MittRhNotK 1988, 74; LG Oldenburg

KostRspr § 146 KostO Nr. 49; Klein aaO und DNotZ 1987, 185, 186 f.; Lappe,

NJW 1988, 3130, 3134; ders., DNotZ 1990, 326, 327; Tiedtke, MittBayNot

1998, 83).

b) Nach einer insbesondere in der Rechtsprechung vorherrschenden

Auffassung ist der in § 146 KostO verwendete Begriff des Vollzugs nicht auf die

dingliche Erfüllung des beurkundeten Grundstücksgeschäfts beschränkt, son-

dern kostenrechtlich zu verstehen. Dem Vollzug dienen hiernach alle Tätigkei-

ten, die zu den beurkundeten - schuldrechtlichen oder dinglichen - Vereinba-

rungen der Beteiligten notwendigerweise hinzukommen müssen, um deren

Wirksamkeit herbeizuführen und ihre Ausführung zu ermöglichen (so OLG

Braunschweig NdsRpfl 1993, 233; OLG Düsseldorf JurBüro 2002, 45, 46 u.

JurBüro 1994, 497; OLG Frankfurt am Main DNotZ 1990, 321, 322; OLG Hamm

OLGR 2002, 146, 147 f.; OLG Schleswig JurBüro 1987, 1393, 1394; OLG

Zweibrücken JurBüro 1997, 658; Rohs in: Rohs/Wedewer/Waldner, KostO, 3.

Aufl. [Stand: August 2006], § 146 Rdn. 4 und 27; Assenmacher/Mathias, KostO,

15. Aufl., "Vollzugsgebühr" Ziff. 1.6.5; Mümmler, JurBüro 1994, 498; vgl. auch

Hartmann, Kostengesetze, 37. Aufl., § 146 KostO Rdn. 19 "Löschungsunterla-

gen"). Diesem weiten Begriffsverständnis entspricht es, die Beschaffung der

Unterlagen für die von dem Verkäufer eines Grundstücks geschuldete Lö-

schung von Grundpfandrechten als Vollzugstätigkeit zu qualifizieren (OLG

Frankfurt am Main, Beschl. v. 27. Oktober 2003, 20 W 356/02, Juris; KG KGR

1998, 171, 172; OLG Düsseldorf, OLG Hamm, OLG Schleswig und OLG Zwei-

brücken aaO; Bund, JurBüro 2005, 455 f.).

3. Der Senat hat die Frage bisher offen gelassen (Beschl. v. 13. Juli

2006, V ZB 87/05, NJW 2006, 3428, 3429). Er entscheidet sie nunmehr im Sin-

ne der herrschenden Meinung.

a) Für sie spricht schon der Wortsinn des Begriffs Vollzug. Dieser ließe

zwar zu, hierunter nur die Durchführung des Erfüllungsgeschäfts zu verstehen.

Einzuräumen ist auch, dass sich diese nicht nur in der Stellung des Eintra-

gungsantrags erschöpfen muss. Sie kann neben der Einholung der erforderli-

chen Genehmigungen auch Maßnahmen erfordern, die wie z. B. ein Rangrück-

tritt die Durchführung der dinglichen Einigung erst ermöglichen (Senat, Beschl.

v. 13. Juli 2006, V ZB 87/05, NJW 2006, 3428, 3429). Die Vorschrift setzt den

Begriff des Vollzugs aber nicht in Beziehung allein zu der Auflassung oder an-

deren dinglichen Erfüllungsgeschäften, sondern, soweit hier von Interesse, zu

der Veräußerung eines Grundstücks. Sie weitet den Wortsinn zusätzlich durch

die Formulierung "bei" der Veräußerung aus. Der Wortsinn geht damit über den

engen Bereich der Durchführung von Erfüllungsgeschäften hinaus. Er umfasst

auch deren vertragliches Vorfeld und spricht damit für die zweite Ansicht, die

dieses in die Betrachtung mit einbeziehen will.

c) Ein weites Verständnis wird auch durch den Zweck der Vorschrift un-

termauert. Mit der Einführung von § 146 KostO wollte der Gesetzgeber Tätigkei-

ten, die der Notar erbringt, um das von ihm beurkundete Geschäft zum Vollzug

zu bringen, zwar nicht generell gebührenpflichtig machen. Sein Ziel war es a-

ber, der zeitraubenden und verantwortungsvollen Tätigkeit des Notars bei dem

Vollzug von Grundstückskaufverträgen durch die Schaffung einer besonderen

Gebühr gerecht zu werden (so die Begründung zu dem Kostenrechtsände-

rungsgesetz vom 26. Juli 1957, BT-Drucks. 2/2545 S. 193 zu Nr. 78 Ziffer 1.;

Senat, Beschl. v. 13. Juli 2006, V ZB 87/05, NJW 2006, 3428, 3429). Die Ver-

antwortung des Notars zeigt sich zwar auch in der Durchführung der Rechtsge-

schäfte zur Erfüllung des Grundstückskaufvertrags. Die größere Verantwortung

trägt der Notar im Zusammenhang mit dem Vollzug eines Grundstückskaufver-

trags indessen bei der davor liegenden Bemühung, das Grundstück etwa durch

die Löschung nicht zu übernehmender Rechte in einen vertragsgerechten Zu-

stand zu bringen, und bei der Feststellung, ob die Voraussetzungen der Erfül-

lung gegeben sind. Hier liegt auch das wesentliche Vollzugsproblem bei einem

Grundstückskaufvertrag. Dieses besteht nämlich darin, den Austausch wech-

selseitig geschuldeten Leistungen so zu organisieren, dass einerseits keine der

beiden Vertragsparteien ungesicherte Vorleistungen erbringen muss, anderer-

seits der Leistungsaustausch auch nicht durch Zurückbehaltungsrechte beider

Vertragsparteien nach § 320 BGB blockiert wird. Dies lässt sich regelmäßig

nicht ohne eine Einschaltung des Notars erreichen. Deshalb ist die wesentliche

Tätigkeit des Notars zum Zweck des Vollzugs seine Mitwirkung bei dem Leis-

tungsaustausch. Sie hebt die Tätigkeit bei Vollzug eines Grundstückskaufver-

trags von anderen - gebührenfreien - Nebengeschäften ab und rechtfertigt die

Gebühr nach § 146 Abs. 1 KostO. Gerade sie aus dem Kreis der Vollzugsge-

schäfte herauszunehmen, verfehlte den Zweck der Regelung.

c) Von einem weiten Begriffsverständnis geht auch der Gesetzgeber

selbst aus. In den Materialien zur Änderung des § 146 KostO im Jahre 1986

wird die Einholung der vormundschaftlichen Genehmigung als Beispiel der Voll-

zugstätigkeit angeführt (BT-Drucks. 10/5113 S. 34). Diese betrifft nicht den

dinglichen Erfüllungsakt, sondern das schuldrechtliche Grundgeschäft. Hieran

zeigt sich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers nicht nur die Durchführung

des dinglichen Erfüllungsgeschäfts, sondern auch die Herbeiführung der schuld-

rechtlichen Wirksamkeit eines notariell beurkundeten Geschäftes die Gebühr

nach § 146 Abs. 1 Satz 1 KostO auslösen kann (OLG Schleswig, JurBüro 1987,

1393, 1395; Rohs aaO § 146 Rdn. 4). Das weite Begriffsverständnis des Ge-

setzgebers wird zudem in § 146 Abs. 3 Satz 1 KostO deutlich. Diese Vorschrift

spricht nämlich auch Adoptions-, Personenstands- oder Registersachen an

(Hartmann aaO § 146 KostO Rdn. 37; Rohs aaO § 146 Rdn. 49). In solchen

Angelegenheiten kommt eine Verengung auf dingliche Erfüllungsgeschäfte von

vornherein nicht in Betracht. Es spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber den

Begriff des Vollzugs in Absatz 3 weiter fassen wollte als in Absatz 1.

4. Auch bei der Zugrundelegung eines weiten Vollzugsbegriffs ist nicht

jede Tätigkeit des Notars bei der Vorbereitung der vertragsgemäßen Eigen-

tumsumschreibung als Vollzugstätigkeit anzusehen (so aber: Klein, MittRhNotK

1992, 237). Das sind vielmehr nur solche, die die Ausführung des Geschäfts

erst ermöglichen. Das ist bei der hier zu beurteilenden Beschaffung der Unter-

lagen für die Löschung nicht zu übernehmender Rechte anzunehmen. Denn

erst die Löschung solcher Rechte bringt das Grundstück in den vertragsgemä-

ßen, einem Vollzug des Vertrags zugänglichen Zustand. Bei der Fälligkeitsmit-

teilung und der Überwachung der Kaufpreiszahlung wäre das zu verneinen, weil

es sich hierbei um eine Hilfestellung handelt, von deren Anerbieten der Vollzug

nicht abhängt (Senat, Beschl. v. 12. Mai 2005, V ZB 40/05, NJW 2005, 3218,

3219).

5. Für die Einholung der Löschungsbewilligung fiel keine Betreuungsge-

bühr nach § 147 Abs. 2 KostO, sondern nur die Vollzugsgebühr nach § 146

Abs. 1 KostO an. Sie beträgt nach § 146 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 KostO 5/10

einer Gebühr und bemisst sich nach dem Geschäftswert des vollzogenen Ge-

schäfts. Das ist hier der Kaufvertrag, dessen Geschäftswert sich nach dem

Kaufpreis von 120.000 € bestimmt. In diesem Umfang hat das Landgericht die

Kostenrechnung zu Recht erhöht.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 156 Abs. 5 Satz 2, § 131 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 KostO). Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf §§ 31

Abs. 1 Satz 1, 30 Abs. 1 und 2 KostO.

Krüger Klein Lemke

Schmidt-Räntsch Roth

Vorinstanzen:

LG Duisburg, Entscheidung vom 16.03.2006 - 11 T 263/05 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 01.08.2006 - I-10 W 36/06 -