BGH Urteil vom 22.04.2009 – I ZR 175/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 175/07

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 22. April 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 5. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Dr. Schaffert, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Dresden vom 9. Oktober 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die

Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist ein Sendeunternehmen. Sie strahlt das Fernsehpro-

gramm „RTL“ aus. Die Beklagte zu 1, deren gesetzlicher Vertreter der Beklagte

zu 2 ist, bietet auf der Internet-Seite „www.save.tv“ unter der Bezeichnung

„Save.TV“ einen „Online-Videorecorder“ („OVR“) zur Aufzeichnung von Fern-

sehsendungen an.

Die Beklagte zu 1 empfängt über Antennen die in Deutschland frei emp-

fangbaren Sendesignale mehrerer Sendeanstalten, darunter das Programm der

Klägerin. Ein bei der Beklagten zu 1 registrierter Kunde kann aus diesen Pro-

grammen über eine elektronische Programmzeitschrift Sendungen auswählen.

Die Sendungen werden auf dem „Online-Videorecorder“ des Kunden abgespei-

chert. Dabei handelt es sich um einen Speicherplatz auf von der Beklagten zu 1

betriebenen Festplatten, der ausschließlich diesem Kunden zugewiesen ist. Der

Kunde kann die auf dem „OVR“ aufgezeichneten Sendungen über das Internet

von jedem Ort auf der Welt und zu jeder Zeit beliebig oft ansehen (Online-

Streaming) oder auf seinen Rechner herunterladen (Download).

Die Klägerin sieht in dem Angebot der Beklagten zu 1 eine Verletzung

des ihr als Sendeunternehmen zustehenden urheberrechtlichen Leistungs-

schutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG. Sie nimmt die Beklagten im Wege der Un-

terlassungs- und Stufenklage in Anspruch, und zwar zunächst auf Unterlassung

und – zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs – auf Auskunftsertei-

lung. Soweit sie Unterlassung verlangt, hat sie beantragt, den Beklagten unter

Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten,

das Fernsehprogramm „RTL“ der Klägerin oder Teile davon zu vervielfältigen und/oder Dritten öffentlich zugänglich zu machen und/oder zu senden und/oder im Wege des sogenannten Online-Streaming zu übermitteln, d.h. das Fernseh- programm „RTL“ oder Teile davon über das Internet zu übertragen und/oder für Dritte zu vervielfältigen, insbesondere wie derzeit unter „www.save.tv“ angebo- ten.

Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag und dem Auskunftsan-

trag teilweise stattgegeben. Soweit es den Unterlassungsanspruch betrifft, hat

es die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unter-

lassen,

das Fernsehprogramm „RTL“ der Klägerin oder Teile davon zu vervielfältigen, insbesondere wie derzeit (d.h. wie im Zeitpunkt der Einreichung der Klage am 15.6.2006 aus den Anlagen K 1-33 ersichtlich) unter „www.save.tv“ angeboten.

Gegen diese Entscheidung haben die Beklagten Berufung und die Klä-

gerin Anschlussberufung eingelegt. Die Beklagten haben ihren Klageabwei-

sungsantrag weiterverfolgt, während die Klägerin beantragt hat, den Beklagten

auch zu verbieten, das Fernsehprogramm „RTL“ der Klägerin oder Teile davon

öffentlich zugänglich zu machen und/oder im Wege des sogenannten Online-

Streaming zu übermitteln. Berufung und Anschlussberufung sind ohne Erfolg

geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zu-

rückweisung die Klägerin beantragt, erstreben die Beklagten weiterhin die Ab-

weisung der Klage.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Angebot der Beklagten

zu 1 verletze das Leistungsschutzrecht der Klägerin aus § 87 Abs. 1 UrhG im

Hinblick auf das Vervielfältigungsrecht (§ 87 Abs. 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Nr. 1,

§ 16 UrhG). Insoweit könnten die Beklagten sich nicht auf die Privilegierung des

Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder 2 UrhG berufen. Dagegen verlet-

ze das Angebot der Beklagten zu 1 nicht das Leistungsschutzrecht der Klägerin

aus § 87 Abs. 1 UrhG mit Rücksicht auf das Recht auf öffentliche Zugänglich-

machung (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 1 Nr. 2, § 19a UrhG).

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Er-

folg.

1. Die Klägerin erstrebt mit ihrem Unterlassungsantrag ein Verbot des

von der Beklagten zu 1 auf der Internet-Seite „www.save.tv“ bereitgestellten

Angebots „Save.TV“, mit dem das von der Klägerin gesendete Fernsehpro-

gramm „RTL“ auf einen „Online-Videorecorder“ aufgenommen und von Kunden

der Beklagten zu 1 angesehen oder heruntergeladen werden kann. Der Aus-

kunftsantrag betrifft gleichfalls dieses Angebot. Das Revisionsgericht kann die

Klageanträge als Prozesserklärungen selbst auslegen (BGH, Urt. v. 7.6.2001

– I ZR 115/99, GRUR 2002, 177, 178 = WRP 2001, 1182 – Jubiläumsschnäpp-

chen, m.w.N.).

a) Soweit der Beklagten zu 1 mit dem ersten Teil des Unterlassungsan-

trags ganz allgemein untersagt werden soll, das Fernsehprogramm der Klägerin

„zu vervielfältigen“, wiederholt der Antrag den Wortlaut des Gesetzes, wonach

das Sendeunternehmen das ausschließliche Recht hat, seine Funksendung auf

Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 UrhG) und damit „zu

vervielfältigen“ (§ 16 UrhG). Aus dem mit dem Wort „insbesondere“ eingeleite-

ten zweiten Teil des Unterlassungsantrags geht hervor, dass die Klägerin ein

Verbot des Angebots von „Save.TV“ in der von der Beklagten zu 1 auf der In-

ternet-Seite „www.save.tv“ konkret angebotenen Form erstrebt.

b) Dem zur Auslegung der Klageanträge heranzuziehenden Klagevor-

trag ist zu entnehmen, dass der erste Teil des Unterlassungsantrags lediglich

die von der Klägerin als urheberrechtswidrig erachteten Bestandteile des kon-

kreten Angebots „Save.TV“ beschreibt. Die Klägerin hat hierzu in der Klage-

schrift ausgeführt, das von der Beklagten zu 1 angebotene „Save.TV“ verstoße

in zweifacher Hinsicht gegen das ihr als Sendeunternehmen zustehende Leis-

tungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG: Die Speicherung der Sendungen durch

die Beklagte zu 1 auf den „OVR“ der Nutzer verletze ihr Recht, ihre Sendungen

zu vervielfältigen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG). Indem

die Beklagte zu 1 ihren Nutzern die von ihr auf diese Weise vervielfältigten

Sendungen zum Abruf zur Verfügung stelle, verstoße sie gegen das Recht der

Klägerin, ihre Sendungen öffentlich zugänglich zu machen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1

Fall 2, § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 19a UrhG). Der auf ein Verbot des konkreten

Angebots „Save.TV“ gerichtete zweite Teil des Unterlassungsantrags bezeich-

net daher, auch wenn er mit dem Wort „insbesondere“ eingeleitet ist, keinen

Unterfall des ersten Teils dieses Antrags. Vielmehr ist der Unterlassungsantrag

insgesamt allein auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet.

2. Auch soweit der Unterlassungsantrag nicht lediglich den Wortlaut des

Gesetzes wiedergibt, auf den er sich stützt, bestehen hinsichtlich seiner auch

im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfenden Bestimmtheit (vgl. BGHZ

135, 1, 6 – Betreibervergütung; 144, 255, 263 – Abgasemissionen; 156, 1, 8

– Paperboy) keine Bedenken, da er – wie unter II 1 ausgeführt - dahin auszule-

gen ist, dass er insgesamt allein auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform

gerichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441

= WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge, Urt. v.

4.10.2007 – I ZR 143/04, GRUR 2008, 84, 85 = WRP 2008, 98 – Versandkos-

ten, m.w.N.).

3. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Ein-

griff der Beklagten zu 1 in das ausschließliche Recht der Klägerin, ihre

Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2

Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG), nicht bejaht werden. Die auf dieser An-

nahme beruhende Verurteilung nach dem Unterlassungsantrag und dem hier-

auf bezogenen Auskunftsantrag kann daher nicht aufrechterhalten bleiben.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend und von der Revision

unbeanstandet davon ausgegangen, dass das Aufzeichnen von Sendungen der

Klägerin auf den „Online-Videorecordern“, die die Beklagte zu 1 ihren Kunden

zur Verfügung stellt, in das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende

ausschließliche Recht eingreift, ihre Funksendungen auf Bild- und Tonträger

aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 UrhG) und damit zu vervielfältigen (§ 16

UrhG). Ein „OVR“ ermöglicht die wiederholbare Wiedergabe von Bild- oder Ton-

folgen und ist nach der Legaldefinition des § 16 Abs. 2 UrhG daher ein Bild-

oder Tonträger.

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, Hersteller dieser Aufzeich-

nungen sei die Beklagte zu 1 und nicht der Nutzer des Videorecorders. Maßge-

bend sei nicht der technische Vorgang der Vervielfältigung, sondern eine – am

Schutzzweck der Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 UrhG

auszurichtende – normative Bewertung. Danach sei die Beklagte zu 1 als Her-

steller der Vervielfältigung anzusehen, weil sie eine Leistung anbiete, die sich

als Gesamtpaket darstelle, das sich nicht auf die bloße Zurverfügungstellung

eines Speicherplatzes für die Aufzeichnung von Sendungen reduzieren lasse.

Da die Beklagte zu 1 und nicht der Endnutzer die jeweilige Aufzeichnung her-

stelle, greife die Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1

UrhG nicht ein. Dasselbe gelte für die Schrankenregelung des § 53 Abs. 1

Satz 2 UrhG, weil die Vervielfältigungen jedenfalls nicht unentgeltlich erfolgten.

Diese Beurteilung geht von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen aus; auf

der Grundlage zutreffender rechtlicher Anforderungen tragen die Feststellungen

des Berufungsgerichts nicht seine Annahme, Herstellerin der Aufzeichnungen

sei die Beklagte zu 1.

aa) Für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, kommt es ent-

gegen der Ansicht des Berufungsgerichts zunächst allein auf eine technische

Betrachtung an (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 53 Rdn. 14;

Wandtke/Bullinger/Lüft, Urheberrecht, 3. Aufl., § 53 UrhG Rdn. 17; Lüghausen,

Die Auslegung von § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG anhand des urheberrechtlichen Drei-

stufentests [2008], S. 132 ff.; a.A. LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491). Die

Vervielfältigung ist als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technisch-

mechanischer Vorgang (vgl. BGHZ 134, 250, 261 – CB-Infobank I; 141, 13, 21

– Kopienversanddienst). Hersteller der Vervielfältigung ist daher derjenige, der

diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt. Dabei ist es ohne Bedeu-

tung, ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von

Dritten zur Verfügung gestellt werden. Beispielsweise ist bei einem öffentlich

zugänglichen CD-Kopierautomaten, mit dem mitgebrachte CDs ohne Hilfestel-

lung des Aufstellers auf ebenfalls mitgebrachte Rohlinge kopiert werden, nicht

der Automatenaufsteller, sondern der Kunde als Hersteller der Vervielfälti-

gungsstücke anzusehen (vgl. OLG München GRUR-RR 2003, 365, 366).

Hat der Hersteller die Vervielfältigungen allerdings im Auftrag eines Drit-

ten für dessen privaten Gebrauch angefertigt, ist die Herstellung der Vervielfäl-

tigungsstücke unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG dem

Auftraggeber als Vervielfältigungshandlung zuzurechnen (BGHZ 141, 13, 26

– Kopienversanddienst). Eine solche Zurechnung erfordert, wie das Berufungs-

gericht insoweit zutreffend angenommen hat, eine – am Schutzzweck der Privi-

legierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG ausgerichtete –,

normative Bewertung (vgl. BGHZ 134, 250, 260 ff. – CB-Infobank I). Dabei ist

maßgeblich darauf abzustellen, ob der Hersteller sich darauf beschränkt,

gleichsam „an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts“ zu treten und als „notwen-

diges Werkzeug“ des anderen tätig zu werden – dann ist die Vervielfältigung

dem Besteller zuzurechnen (vgl. BGHZ 141, 13, 22 – Kopienversanddienst) –,

oder ob er eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und einer

Intensität erschließt, die sich mit den Erwägungen, die eine Privilegierung des

Privatgebrauchs rechtfertigen, nicht mehr vereinbaren lässt – dann ist die Ver-

vielfältigung dem Hersteller zuzuordnen (vgl. BGHZ 134, 250, 264 f. – CB-

Infobank I).

Hat derjenige, der die Vervielfältigung selbst vorgenommen hat, die Ver-

vielfältigungsstücke für den eigenen Gebrauch angefertigt, kann dieser Verviel-

fältigungsvorgang nicht einem Dritten als Vervielfältigungshandlung zugerech-

net werden. Für urheberrechtswidrige Vervielfältigungen haftet dann allein der

Hersteller als Täter. Soweit ein Dritter hierzu einen Beitrag geleistet hat, kommt

lediglich dessen Haftung als Teilnehmer oder Störer in Betracht (vgl. dazu BGH,

Urt. v. 15.1.2009 – I ZR 57/07, Tz. 13 – Cybersky).

Im Streitfall nimmt die Klägerin die Beklagte zu 1 nicht als Teilnehmer

oder Störer in Anspruch; sie behauptet nicht, die Kunden der Beklagten zu 1

fertigten urheberrechtswidrige Aufnahmen ihrer Sendungen an, für die die Be-

klagte zu 1 wegen der Bereitstellung von „Online-Videorecordern“ einzustehen

habe. Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch vielmehr allein darauf,

dass die Beklagte zu 1 ihr Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG als Täter

verletzt habe, weil sie selbst als Hersteller der Aufzeichnungen auf den „Online-

Videorecordern“ anzusehen sei.

bb) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststel-

lungen kann nicht beurteilt werden, ob – unter der Voraussetzung, dass Herstel-

ler der Vervielfältigung derjenige ist, der die körperliche Festlegung technisch

bewerkstelligt – die Beklagte zu 1 oder deren Kunden die in das Vervielfälti-

gungsrecht der Klägerin aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16

UrhG eingreifenden Aufzeichnungen auf den Videorecordern herstellen.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen das Beru-

fungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen hat, hat insoweit

festgestellt, dass die Beklagte zu 1 die von ihren Kunden ausgewählten Sen-

dungen auf von ihr betriebenen Festplatten speichere. Das jeweilige Sendesig-

nal gelange auf den jeweiligen „OVR“, indem die Beklagte zu 1 es speichere

und in ein zum Abruf geeignetes Datenformat umwandle.

Das Berufungsgericht hat dagegen – im Rahmen der Prüfung, ob die

Sendungen der Klägerin öffentlich zugänglich gemacht worden sind – selbst

festgestellt, jede einzelne Aufzeichnung werde nur „jedem einzelnen Kunden,

der sie aufgezeichnet habe“, zum interaktiven Abruf zugänglich gemacht.

Diese Feststellungen lassen nicht erkennen, ob die ausgewählten Sen-

dungen von der Beklagten zu 1 oder von deren Kunden auf dem jeweiligen „On-

line-Videorecorder“ abgespeichert und damit vervielfältigt werden. Entgegen der

Darstellung der Revisionserwiderung ist es nicht unstreitig, dass allein die Be-

klagte zu 1 die Fernsehprogramme aufzeichnet und die Nutzer dann nur noch

die von ihnen gewünschte Sendung auswählen und abrufen. Die Revision weist

zutreffend auf den Vortrag der Beklagten hin, der Kunde fertige eine Aufzeich-

nung unter Nutzung der vollständig automatisierten Vorrichtung der Beklagten

zu 1 an; seine Programmierung der Aufzeichnung löse einen Vorgang aus, der

vollständig automatisiert ohne (menschlichen) Eingriff von außen ablaufe. Man-

gels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist daher in der Revisi-

onsinstanz zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass die von den Kunden

ausgewählten Sendungen vollkommen automatisch auf dem jeweiligen Video-

recorder gespeichert werden. Danach wären allein die Kunden der Beklagten

zu 1 als Hersteller der Aufzeichnung anzusehen. Die Aufzeichnung könnte der

Beklagten zu 1 selbst dann nicht zugerechnet werden, wenn diese sich – wie

das Berufungsgericht angenommen hat – nicht darauf beschränkte, ihren Kun-

den lediglich einen Speicherplatz für die Aufzeichnung der Sendungen zur Ver-

fügung zu stellen, sondern ein „Gesamtpaket“ von Leistungen anböte.

4. Die vom Berufungsgericht aufrechterhaltene Verurteilung der Beklag-

ten nach dem Unterlassungsantrag und dem hierauf bezogenen Auskunftsan-

trag stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das

Angebot „Save.TV“ der Beklagten zu 1 verstößt nicht gegen das Recht der Klä-

gerin, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen (dazu a). Ob es –

wie die Revisionserwiderung der Klägerin geltend macht – deren Recht verletzt,

ihre Funksendungen weiterzusenden, kann aufgrund der vom Berufungsgericht

bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden (da-

zu b).

a) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, die Beklagte zu 1

verletze nicht dadurch das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen öffentlich

zugänglich zu machen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG),

dass sie die Sendungen der Klägerin auf den „Online-Videorecordern“ der Kun-

den speichere und zum Abruf zur Verfügung stelle.

Falls die Beklagte zu 1 – und nicht der jeweilige Kunde – die Sendungen

der Klägerin auf den „Online-Videorecordern“ der Kunden abspeichert, macht

sie diese Sendungen damit allerdings im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2

UrhG insoweit zugänglich, als die Kunden die Sendungen dann von jedem Ort

und zu jeder Zeit (§ 19a UrhG) über einen PC abrufen können. Es fehlt jedoch,

wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, an einem Zugänglich-

machen gegenüber der Öffentlichkeit. Das Zugänglichmachen einer Funksen-

dung ist im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG öffentlich, wenn diese einer

Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (§ 15

Abs. 3 UrhG). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn – wie im Streitfall –

jede einzelne Aufzeichnung nur jedem einzelnen Kunden zugänglich ist (LG

Braunschweig AfP 2006, 489, 491; Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM

2006, 768; Becker, AfP 2007, 5, 6; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37,

44).

Es kommt nicht darauf an, ob die Kunden, die die Vervielfältigung einer

bestimmten Sendung aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten

haben, in ihrer Gesamtheit eine Öffentlichkeit im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG

bilden. Auf die Gesamtheit dieser Kunden kann nicht abgestellt werden. Das in

§ 19a UrhG geregelte Recht der öffentlichen Zugänglichmachung bezieht sich

auf die Bereithaltung eines Werkes zum Abruf durch Mitglieder der Öffentlich-

keit von Orten und Zeiten ihrer Wahl (Schricker/v. Ungern-Sternberg, Urheber-

recht, 3. Aufl., § 19a UrhG Rdn. 1 und 49; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006,

S. 37, 44). Daher kann in dem an jedermann gerichteten Angebot zur Aufzeich-

nung und zum Abruf künftig ausgestrahlter und gespeicherter Sendungen kein

öffentliches Zugänglichmachen gesehen werden, weil sich das betreffende

Werk zur Zeit des Angebots nicht in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befin-

det (LG Braunschweig AfP 2006, 489, 490 f.; Braun, AfP 2007, 5, 6; a.A. OLG

Köln GRUR-RR 2006, 5; LG München I ZUM 2006, 583, 585). Auch soweit die

Beklagte zu 1 Sendungen der Klägerin unmittelbar an die „Online-Videorecor-

der“ einzelner Kunden weiterleitet, hält sie diese nicht in ihrer Zugriffssphäre

zum Abruf für eine Öffentlichkeit bereit (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 19a

Rdn. 7; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44; a.A. Schack, GRUR

2007, 639, 642; Wiebe, CR 2007, 28, 33).

b) Aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellun-

gen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Beklagte zu 1 das Recht

der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1

Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG), wenn sie die von ihr mit den Satelliten-

Antennen empfangenen Sendungen der Klägerin an die „Online-Videorecorder“

der Kunden weiterleitet.

aa) Unter einer Weitersendung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1

UrhG ist nur eine gleichzeitige Weitersendung zu verstehen (Schricker/v. Un-

gern-Sternberg aaO § 87 UrhG Rdn. 31 m.w.N.). Sind die Kunden der Beklag-

ten zu 1 als Hersteller der Aufzeichnungen auf den „Online-Videorecordern“

einzustufen – und davon ist, wie unter II 3 b ausgeführt, für die Revisionsinstanz

auszugehen, – ist auch der „OVR“ nicht dem Bereich der Beklagten zu 1, son-

dern dem Bereich der Kunden zuzuordnen (vgl. Wiebe, CR 2007, 28, 32). Dann

kommt es allein darauf an, ob das von der Satelliten-Antenne empfangene

Sendesignal zeitgleich an den „OVR“ weitergeleitet wird. Dies ist der Fall, da die

von den Satelliten-Antennen empfangenen Sendesignale sogleich auf den Weg

zu den „OVR“ der Kunden gebracht werden.

bb) Eine Weitersendung setzt ferner voraus, dass es sich um eine Sen-

dung im Sinne des § 20 UrhG handelt (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 87

UrhG Rdn. 32). Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt, wenn – wie zu un-

terstellen ist – die „Online-Videorecorder“ dem Bereich der Kunden zuzurech-

nen sind. Die Weiterleitung des Sendesignals von der Satelliten-Antenne als

Empfangsgerät zum „OVR“ als Aufnahmevorrichtung ist – ebenso wie die Wei-

terübertragung von Rundfunksendungen durch Rundfunkverteileranlagen

(BGHZ 123, 149, 153 ff. – Verteileranlagen) – eine Sendung im Sinne des § 20

UrhG (LG Köln MMR 2006, 57; Wiebe, CR 2007, 28, 32; vgl. auch LG Mün-

chen I ZUM 2006, 583, 585; a.A. Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM

2006, 768; Braun, AfP 2007, 5, 7).

Gegenstand des Senderechts aus § 20 UrhG sind Werknutzungen, bei

denen das Werk einer Öffentlichkeit durch funktechnische Mittel zugänglich

gemacht wird. Solcher Mittel bedient sich auch die Beklagte zu 1, um die von

der Satelliten-Antenne empfangenen Funksendungen an die „Online-Video-

recorder“ weiterzuleiten. Nicht jede Übermittlung eines geschützten Werkes, die

über ein Verteilernetz stattfindet, unterliegt allerdings dem Urheberrecht; an-

dernfalls wäre selbst der Rundfunkempfang mit kleineren Gemeinschaftsanten-

nenanlagen von der Genehmigung der Rechteinhaber abhängig. Das Recht aus

§ 20 UrhG greift vielmehr nur ein, wenn die mit funktechnischen Mitteln durch-

geführte Werkübermittlung als öffentliche Wiedergabe bezeichnet werden kann.

Ob dies der Fall ist, kann nicht nach technischen Kriterien beurteilt werden, son-

dern nur aufgrund einer wertenden Betrachtung (vgl. BGHZ 123, 149, 153 f.

– Verteileranlagen).

Danach fällt die hier zu beurteilende Übermittlung der Sendesignale un-

ter das Senderecht des § 20 UrhG. Die Beklagte zu 1 beschränkt sich nicht

darauf, die Sendungen mit Satelliten-Antennen zu empfangen und dann weiter-

zuleiten, sondern stellt ihren Kunden mit den „Persönlichen Videorecordern“

auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung, mit denen diese letztlich die

vom Rundfunk übertragenen Werkdarbietungen – nach eigener Entscheidung –

für sich wahrnehmbar machen können. Dieser Umstand unterscheidet ihre Tä-

tigkeit vom bloßen Empfang durch Gemeinschaftsantennenanlagen und macht

diese zugleich in ihrer Bedeutung als Werknutzung vergleichbar mit den ande-

ren vom Gesetz dem Urheber vorbehaltenen Werknutzungen durch öffentliche

Wiedergabe, also dem Vortragsrecht, dem Aufführungsrecht, dem Vorführungs-

recht, dem Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger und dem Recht

der Wiedergabe von Funksendungen (vgl. BGHZ 123, 149, 154 – Verteileranla-

gen; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 20 UrhG Rdn. 41; vgl. auch EuGH,

Urt. v. 7.12.2006 – C-306/05, Slg. 2006, I-11519 = GRUR 2007, 225 Tz. 42

– SGAE/Rafael).

cc) Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig –

bislang keine Feststellungen dazu getroffen, inwieweit Funksendungen der Klä-

gerin dadurch, dass sie an die „Online-Videorecorder“ der Kunden weitergeleitet

worden sind, die diese Sendung über den elektronischen Programmführer be-

stellt haben, einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit (§ 15 Abs. 3

UrhG) und damit der Öffentlichkeit im Sinne des § 20 UrhG zugänglich gemacht

worden sind.

Insoweit ist es allerdings ohne Bedeutung, dass die Kunden die Sende-

signale nicht sogleich, sondern erst nach deren Aufzeichnung, Aufbereitung und

Übermittlung wahrnehmen können. Der Tatbestand des § 20 UrhG setzt nur

voraus, dass das Werk einer Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird; zu wel-

chem Zeitpunkt die Empfänger das Werk wahrnehmen können, ist nicht von

Bedeutung (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 20 UrhG Rdn. 10 und 49;

Poll, GRUR 2007, 476, 479; a.A. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 20 Rdn. 1 und

9; Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768). Auch können bereits

wenige Personen eine Mehrzahl im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden (vgl.

Dreier in Dreier/Schulze aaO § 15 Rdn. 40; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO

§ 15 UrhG Rdn. 67; Wandtke/Bullinger/Heerma aaO § 15 UrhG Rdn. 15; vgl.

auch BGH, Urt. v. 11.7.1996 – I ZR 22/94, GRUR 1996, 875, 876 – Zweibett-

zimmer im Krankenhaus). Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellun-

gen dazu getroffen, wie viele Kunden Vervielfältigungen bestimmter Sendungen

aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten haben und ob Sendun-

gen der Klägerin danach einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zu-

gänglich gemacht worden sind.

III. Auf die Revision der Beklagten ist danach das Berufungsurteil aufzu-

heben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen.

Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

1. Das Berufungsgericht wird zunächst zu prüfen haben, ob Sendungen

der Klägerin von der Beklagten zu 1 oder von deren Kunden auf den „Online-

Videorecordern“ abgespeichert worden sind.

a) Sollte die Beklagte zu 1 von ihren Kunden ausgewählte Sendungen

der Klägerin auf den „Online-Videorecordern“ abgespeichert haben, wäre sie

– nach den unter II 3 b genannten Maßstäben – als Herstellerin der Aufzeich-

nungen anzusehen und hätte durch das Aufzeichnen der Sendungen das Recht

der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzuneh-

men (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG).

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Ver-

vielfältigungen, die der Hersteller im Auftrag eines Dritten für dessen privaten

Gebrauch anfertigt – bei einer am Zweck der Freistellung des Privatgebrauchs

ausgerichteten Auslegung des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG – nicht dem Auftragge-

ber, sondern dem Hersteller zuzurechnen sind, wenn dieser sich nicht darauf

beschränkt, gleichsam „an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts“ zu treten und

als „notwendiges Werkzeug“ des anderen tätig zu werden, sondern eine urhe-

berrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und in einer Intensität er-

schließt, die sich mit den eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigen-

den Erwägungen nicht mehr vereinbaren lässt (vgl. BGHZ 134, 250, 264 f.

– CB-Infobank I; 141, 13, 22 – Kopienversanddienst).

Die vom Berufungsgericht bislang angeführten Umstände rechtfertigen

es allerdings nicht, die Aufzeichnungen der Beklagten zu 1 zuzurechnen. Die

Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht nicht hinreichend begründet

hat, inwiefern die Beklagte zu 1 ihren Kunden ein „Gesamtpaket“ an Leistungen

bietet, die so weit über das Zurverfügungstellen eines Speicherplatzes für die

Aufzeichnung von Sendungen hinausgehen, dass die Aufzeichnungen der Be-

klagten zu 1 zuzurechnen sind. Die vom Berufungsgericht insoweit als ent-

scheidend erachtete Erwägung, die Beklagte zu 1 verschaffe ihren Kunden die

Vervielfältigungen durch den Empfang der Sendungen, unter denen sich zudem

Sendungen befänden, die die Kunden mit den ihnen ansonsten zur Verfügung

stehenden Empfangsmöglichkeiten aufgrund regionaler Beschränkungen nicht

empfangen könnten, überzeugt in diesem Zusammenhang nicht (Hofmann,

MMR 2006, 793, 797; ders., ZUM 2006, 768, 769; Braun, AfP 2007, 5, 7;

Wiebe, CR 2007, 28, 31; a.A. OLG Köln GRUR-RR 2006, 5, 6; LG Braun-

schweig AfP 2006, 489, 493; LG München I ZUM 2006, 583, 584; v. Zimmer-

mann, MMR 2007, 553, 554). Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch nach

§ 53 UrhG, mit denen keine Archivierungszwecke verfolgt werden (§ 53 Abs. 2

Nr. 2 UrhG), sind nicht nur dann zulässig, wenn ein eigenes Werkstück des Be-

stellers als Vorlage für die Vervielfältigung verwendet wird; vielmehr darf auch

ein fremdes Werkstück benutzt werden und insbesondere der Hersteller die

Kopiervorlage stellen (BGHZ 134, 250, 260 f. – CB-Infobank I; 141, 13, 20

– Kopienversanddienst).

bb) Die Vervielfältigungen sind der Beklagten zu 1 aber deshalb zuzu-

rechnen, weil die Herstellung der Vervielfältigungsstücke nicht – wie § 53 Abs. 1

Satz 2 UrhG dies voraussetzt – „unentgeltlich geschieht“.

Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Vervielfältigungen er-

folgten nicht unentgeltlich, weil die Tätigkeit der Beklagten auf Gewinnerzielung

ausgerichtet sei, hat die Revision keine Rügen erhoben. Rechtsfehler sind auch

nicht ersichtlich.

b) Sollten dagegen die Kunden die von der Beklagten zu 1 über Satelli-

ten-Antennen empfangenen Sendungen – nach den unter II 3 b angeführten

Maßstäben – selbst auf den „Online-Videorecordern“ abgespeichert haben und

die Videorecorder daher dem Bereich der Kunden zuzuordnen sein, wird das

Berufungsgericht weiter zu prüfen haben, ob die Beklagte zu 1 Sendungen der

Klägerin an die „Online-Videorecorder“ so vieler Kunden weitergeleitet hat, dass

sie diese damit im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG einer Mehrzahl von Mitgliedern

der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat. In diesem Fall hätte die Beklagte

zu 1 – wie unter II 4 b ausgeführt - das Recht der Klägerin verletzt, ihre

Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3,

§ 20 UrhG).

2. Hat die Beklagte zu 1 das der Klägerin als Sendeunternehmen zuste-

hende Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG in der einen oder anderen

Weise verletzt, ist auch der Auskunftsantrag begründet.

Gegen die Zuerkennung des Auskunftsantrags hat die Revision keine

Rügen erhoben. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Der Aus-

kunftsanspruch wäre als Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines Schadenser-

satzanspruchs begründet (§ 242 BGB). Das für einen Schadensersatzanspruch

notwendige Verschulden der Beklagten zu 1 ergibt sich daraus, dass sie sich

erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem

sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtli-

chen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen mussten (BGH, Urt. v.

17.2.2000 – I ZR 194/97, GRUR 2000, 699, 702 – Kabelweitersendung,

m.w.N.).

3. Im Falle einer Verletzung des Leistungsschutzrechts der Klägerin aus

§ 87 Abs. 1 UrhG wären der Unterlassungsantrag und der Auskunftsantrag

schließlich auch gegenüber dem Beklagten zu 2 begründet. Dem Beklagten

zu 2 wäre als dem gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu 1 deren Verletzung

des Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG zuzurechnen, weil er das

rechtsverletzende Verhalten der Beklagten zu 1 wenn nicht selbst veranlasst,

so doch zumindest gekannt hat und hätte verhindern können (vgl. BGH, Urt. v.

26.9.1985 – I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 250 f. – Sporthosen). Er wäre für die

Rechtsverletzung – entgegen der Auffassung der Revision – nicht nur als Stö-

rer, sondern als Täter verantwortlich und haftete daher nicht nur auf Unterlas-

sung, sondern auch auf Schadensersatz. Dementsprechend wäre er auch ver-

pflichtet, die zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begehrte Aus-

kunft zu erteilen.

Bornkamm

Schaffert

Bergmann

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG Leipzig, Entscheidung vom 09.05.2007 - 5 O 2123/06 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 09.10.2007 - 14 U 801/07 -