BGH Urteil vom 15.01.2009 – I ZR 57/07
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:
ja nein ja
Verkündet am: 15. Januar 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Cybersky
UrhG § 87 Abs. 1, § 97 Abs. 1
a) Wer für eine Ware, die nach dem Urheberrechtsgesetz sowohl rechtmäßig als auch rechtswidrig genutzt werden kann, gezielt damit wirbt, dass diese für urheberrechtswidrige Zwecke verwendet werden kann (hier: zur Verletzung des Sendeunternehmen zustehenden Leistungsschutzrechts nach § 87 Abs. 1 UrhG), darf diese Ware nicht in Verkehr bringen, solange die von ihm geschaffene Gefahr einer urheberrechtswidrigen Verwendung fortbesteht.
b) Der vorbeugende Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG erstreckt sich auf die eine künftige Rechtsverletzung vorbereitenden Maßnahmen; er umfasst daher auch die Werbung für eine Ware mit der Aussage, diese kön- ne zur Verletzung von nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechten verwendet werden (Bestätigung von BGH, Urt. v. 22.1.1960 - I ZR 41/58, GRUR 1960, 340, 343 f. - Werbung für Tonbandgeräte).
BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 57/07 - OLG Hamburg LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Januar 2009 durch
den
Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Bornkamm
und
die Richter
Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge-
richts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 14. Februar 2007 wird auf Kos-
ten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin vertreibt unter der Bezeichnung „Premiere“ gegen Entgelt
verschlüsselte digitale Fernsehprogramme („Pay-TV“). Der Beklagte hat die
Software „Cybersky TV“ entwickelt. Er ist Mitglied des Vorstands der TC Unter-
haltungselektronik AG (TCU AG), die die Software „TVOON Media Center“ ver-
treibt. Die Software „Cybersky TV“ soll es als Bestandteil des „TVOON Media
Center“ ermöglichen, zwischen den Nutzern dieser Software, deren Computer
mit dem Internet verbunden sind, ein sogenanntes Peer-to-Peer-Netzwerk zu
schaffen, innerhalb dessen Daten in großer Menge und hoher Geschwindigkeit
gesendet und empfangen werden können. In diesem Netzwerk könnten insbe-
sondere Fernsehprogramme nahezu ohne zeitliche Verzögerung übertragen
werden. Abonnenten eines Bezahlfernsehsenders wäre es damit grundsätzlich
möglich, dessen Programm in das Netzwerk einzuspeisen, so dass andere Nut-
zer der Software, die nicht Abonnenten dieses Senders sind, die Sendungen
ebenfalls sehen könnten. In einer im Internet veröffentlichten Presseerklärung,
als deren Verantwortliche die TCU AG und deren Vorstandsvorsitzende ge-
nannt wurden, wurde das „TVOON Media Center“ mit der Aussage beworben:
Wenn also das normale TV nichts mehr zu bieten hat, reicht ein Knopfdruck auf die Fernbedienung und „kostenloses Pay-TV“ steht bereit.
Die Klägerin hat vorgetragen, sie wende sich nicht gegen Peer-to-Peer-
Systeme als solche, sondern dagegen, dass der Beklagte und die TCU AG ein
solches System auf die kostenlose Nutzung von Bezahlfernsehen ausgerichtet
hätten. Sie sieht darin insbesondere einen Eingriff in das ausschließliche Recht,
ihre Funksendungen weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen (§ 87
Abs. 1 Nr. 1 UrhG), und nimmt den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch.
Das Landgericht hat dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmit-
teln verboten,
1. die Software TVOON Media Center mit der Formulierung „Wenn also das normale TV nichts mehr zu bieten hat, reicht ein Knopfdruck auf die Fernbe- dienung und ‚kostenloses Pay-TV’ steht bereit“ anzubieten oder zu bewer- ben;
2. die Software „Cybersky TV“ anzubieten, zu verbreiten und/oder zu betreiben, sofern mittels dieser Software entschlüsselte Inhalte des Pay-TV-Angebots der Klägerin im Rahmen eines Peer-to-Peer-Systems von Nutzern dieser Software im Internet versendet und/oder empfangen werden können.
Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg
ZUM-RD 2007, 569). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision
erstrebt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin bean-
tragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei gemäß
es ausgeführt, der Beklagte habe durch sein Verhalten eine Erstbegehungsge-
fahr für eine Verletzung des Senderechts der Klägerin an ihren „Pay-TV“-
Programmen durch Nutzer der Software „Cybersky TV“ gesetzt und sei dafür
als Störer verantwortlich.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg.
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Unterlassungsantrag zu 2
prüfung stand. Der mit diesem Antrag geltend gemachte vorbeugende Unter-
lassungsanspruch setzt eine konkret drohende Verletzung von Rechten der
Klägerin (dazu a), eine Haftung des Beklagten (dazu b) und eine fortbestehen-
de Erstbegehungsgefahr (dazu c) voraus. Diese Voraussetzungen sind hier er-
füllt. Das beanspruchte Vertriebsverbot ist auch nicht unverhältnismäßig (dazu
d).
a) Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlas-
sungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche An-
haltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung be-
stehen (vgl. zum Urheberrecht BGH, Urt. v. 9.6.1983 - I ZR 70/81, GRUR 1984,
54, 55 - Kopierläden; Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 420 =
WRP 1999, 211 - Möbelklassiker; zum Markenrecht BGH, Urt. v. 13.3.2008
- I ZR 151/05, GRUR 2008, 912 Tz. 17 = WRP 2008, 1353 - Metrosex; zum
Wettbewerbsrecht BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174,
1175 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe, jeweils m.w.N.). Das Beru-
fungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass solche Anhaltspunkte im
Streitfall gegeben sind.
aa) In der Darstellung der Produkte „Cybersky TV“ und „TVOON Media
Center“ durch die TCU AG finden sich nach den von der Revision nicht ange-
griffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zahlreiche - vom Berufungsge-
richt im einzelnen aufgeführte - Hinweise an interessierte Anwender, dass diese
Produkte sich für den kostenlosen Empfang von „Pay-TV“-Programmen eignen,
darunter die auf einer Internet-Seite eingestellte Werbung:
Wenn also das normale TV nichts mehr zu bieten hat, reicht ein Knopfdruck auf die Fernbedienung und „kostenloses Pay-TV“ steht bereit.
Diese Hinweise begründen, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei
festgestellt hat, die Gefahr, dass Abonnenten der Klägerin die Software „Cy-
bersky TV“, wenn diese - wie beabsichtigt - in den Handel gebracht würde, dazu
verwendeten, die von ihnen (zulässigerweise) entschlüsselten Programme der
Klägerin (unzulässigerweise) an beliebige Dritte weiterzuleiten. Die Beurteilung
des Berufungsgerichts, diese Abonnenten verletzten damit das der Klägerin als
Sendeunternehmen nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG zustehende Senderecht, wird
von der Revision nicht beanstandet und lässt auch keinen Rechtsfehler erken-
nen.
bb) Die Revision hat zwar - in anderem Zusammenhang - gerügt, das
Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen das Verbot der vor-
weggenommenen Beweiswürdigung und damit unter Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör das unter Sachverständigenbeweis gestellte Vorbringen
des Beklagten übergangen, die von ihm entwickelte Software sei nicht geeignet,
entschlüsselte Inhalte des „Pay-TV“-Angebots der Klägerin im Internet zu
versenden oder zu empfangen, weil diese Software keinen digitalen Eingang
habe und die von der Klägerin ausgestrahlten digitalen Sendesignale daher
nicht einspeisen könne. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen jedoch mit
Recht als nicht durchgreifend erachtet.
Es geht im Streitfall - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen
hat - nicht darum, ob die Software des Beklagten ein unbefugtes Entschlüsseln
der Programme der Klägerin ermöglicht, sondern allein darum, ob sie ein unbe-
rechtigtes Weiterverbreiten dieser Programme gestattet. Jedenfalls für ein Wei-
terleiten entschlüsselter Programme ist die Software des Beklagten grundsätz-
lich geeignet, da die digitalen Sendesignale bei der Entschlüsselung in analoge
Sendesignale umgewandelt werden und die Software „Cybersky TV“ nach dem
eigenen Vorbringen des Beklagten „analoge, im missbräuchlichen Fall von
‚Pay-TV’ also bereits decodierte Signale“, weiterleiten kann.
b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht mit
Recht angenommen, dass der Beklagte für die drohenden Rechtsverletzungen
haftet. Der Beklagte kann vorbeugend auf Unterlassung in Anspruch genom-
men werden, weil er durch die ihm zuzurechnende Werbung der TCU AG für
die Software „Cybersky TV“ und das „TVOON Media Center“ dazu beigetragen
hat, dass bei einem Inverkehrbringen der Software „Cybersky TV“ Urheber-
rechtsverletzungen durch Abonnenten der Klägerin zu befürchten sind.
aa) Der vorbeugende Unterlassungsanspruch kann sich nicht nur gegen
den möglichen Täter, sondern auch gegen denjenigen richten, der als potentiel-
ler Teilnehmer oder Störer eine Erstbegehungsgefahr für eine Verletzungshand-
lung begründet hat (zur Haftung des Teilnehmers BGHZ 172, 119 Tz. 30 - In-
ternet-Versteigerung II; BGH, Urt. v. 3.7.2008, GRUR 2008, 810 Tz. 44 = WRP
2008, 1182 - Kommunalversicherer; zur Haftung des Störers BGHZ 172, 119
Tz. 41 - Internet-Versteigerung II, jeweils m.w.N.).
bb) Dem Beklagten ist die Werbung der TCU AG für das „TVOON Media
Center“ und die Software „Cybersky TV“ als Mitglied deren Vorstands zuzu-
rechnen, weil er nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sämtliche
Werbemaßnahmen im Zusammenhang mit dem „TVOON Media Center“ bzw.
der Software „Cybersky“, wenn nicht selbst veranlasst, so doch zumindest ge-
kannt hat und hätte verhindern können (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1985
- I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 250 f. - Sporthosen).
cc) Mit dieser ihm zuzurechnenden Werbung hat der Beklagte willentlich
und adäquat kausal dazu beigetragen, dass bei einem Inverkehrbringen der
Software „Cybersky TV“ Urheberrechtsverletzungen durch Abonnenten der Klä-
gerin zu befürchten sind.
An der adäquaten Kausalität des Verhaltens des Beklagten fehlt es nicht
deshalb, weil die Klägerin - wie die Revision in anderem Zusammenhang vor-
bringt - selbst dadurch zu Urheberrechtsverletzungen beiträgt, dass sie nicht
mehr ihren sogenannten Makrovision-Kopierschutz einsetzt. Die Klägerin ver-
wendet diesen Kopierschutz nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
nur für ihr Programmangebot „Premiere Direkt“ - bei dem in der Form des „vi-
deo-on-demand“ hochaktuelle Filme auf individuelle Anforderung des Nutzers
zur einmaligen Ansicht ohne Möglichkeit, diese zu speichern oder zu kopieren,
bezogen werden können -, so dass weite Teile des Programmangebots der Klä-
gerin nicht gegen ein Kopieren geschützt sind. Die Frage eines Kopierschutzes
ist im Streitfall jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat,
ohne Bedeutung. Es geht hier nicht darum, ob die Software des Beklagten ein
unbefugtes Speichern oder Kopieren von Programmen der Klägerin ermöglicht,
sondern allein darum, ob sie ein unzulässiges Weiterleiten von Programmen
der Klägerin an Nutzer der Software erlaubt, die keine Abonnenten der Klägerin
sind. Für die Verletzung des Senderechts der Klägerin durch ein Weiterleiten
der Programme ist es ohne Belang, ob die Programme gespeichert oder kopiert
werden können.
dd) Es kann dahinstehen, ob der Beklagte - wie die Revisionserwiderung
geltend macht - als Teilnehmer haftet, weil er nach den vom Berufungsgericht
getroffenen Feststellungen vorsätzlich auf künftige Rechtsverletzungen durch
Dritte hingewirkt hat. Der Beklagte haftet für mögliche Urheberrechtsverletzun-
gen durch Abonnenten der Klägerin jedenfalls - wie das Berufungsgericht zu-
treffend angenommen hat - als Störer auf Unterlassung.
(1) Als Störer kann wegen einer Schutzrechtsverletzung derjenige auf
Unterlassung in Anspruch genommen werden, der - ohne Täter oder Teilneh-
mer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verlet-
zung des Schutzrechts beiträgt (BGHZ 158, 236, 251 - Internet-Versteigerung I;
BGHZ 172, 119 Tz. 40 - Internet-Versteigerung II, m.w.N.). Weil die Störerhaf-
tung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die
rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des
Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus, deren Umfang sich da-
nach bestimmt, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen
nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (für das Urheberrecht BGH
GRUR 1999, 418, 419 f. - Möbelklassiker; für das Markenrecht BGHZ 158, 236,
251 - Internet-Versteigerung I; BGHZ 172, 119 Tz. 40 - Internet-Versteigerung
II, m.w.N.).
Die Störerhaftung für Produkte, die - wie hier die Software „Cybersky TV“
- nicht nur rechtmäßig, sondern auch zu Eingriffen in Rechte Dritter benutzt
werden können, hängt gleichfalls davon ab, ob der rechtsverletzende Gebrauch
des Produkts durch selbständig handelnde Dritte bei objektiver Betrachtung
nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt und ob dem als Störer in An-
spruch Genommenen eine Haftung billigerweise zugemutet werden kann (vgl.
BGH, Urt. v. 22.1.1960 - I ZR 41/58, GRUR 1960, 340, 344 - Werbung für Ton-
bandgeräte; Urt. v. 12.6.1963 - Ib ZR 23/62, GRUR 1964, 91, 92 - Tonbänder-
Werbung; Urt. v. 26.6.1963 - Ib ZR 127/62, GRUR 1964, 94, 96 - Tonbandgerä-
te-Händler; BGHZ 42, 118, 124 f. - Private Tonbandaufnahme; BGH GRUR
1984, 54, 55 - Kopierläden).
(2) Nach diesen Maßstäben haftet der Beklagte für die zu befürchtenden
Verletzungen des Senderechts der Klägerin durch Nutzer der Software „Cy-
bersky TV“ als Störer. Der Beklagte hat gezielt damit geworben, dass die Soft-
ware „Cybersky TV“ - rechtswidrig - dazu verwendet werden kann, „Pay-TV“-
Programme zu senden und zu empfangen. Unter diesen Umständen ist es ihm
zuzumuten zu prüfen, ob die von ihm damit geschaffene Gefahr von Rechtsver-
letzungen fortbesteht; er ist verpflichtet, von einem Inverkehrbringen der Soft-
ware abzusehen, so lange diese Gefahr nicht ausgeräumt ist (vgl. Spindler,
MMR 2006, 403, 404). Da die Gefahr einer Verletzung von Rechten der Kläge-
rin - wie unter II 1 c ausgeführt wird - nicht entfallen ist, führt diese Prüfung zu
dem Ergebnis, dass der Beklagte das Inverkehrbringen der Software zu unter-
lassen hat.
Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat der Be-
klagte sich - entgegen der Behauptung der Revision - nicht darauf beschränkt,
möglichen Kunden eine anwendungsneutrale - also auch für rechtmäßige Zwe-
cke verwendbare - Software anzubieten, sondern er hat gezielt mit dem Hinweis
für die Software geworben, dass diese für das - wie ihm bewusst war - rechts-
widrige Verbreiten und Empfangen von „Pay-TV“-Programmen genutzt werden
kann. Das Berufungsgericht hat insoweit - von der Revision unbeanstandet -
festgestellt, der Beklagte habe gegenüber potentiellen Erwerbern die Möglich-
keit, mit der Software Rechtsverletzungen zu begehen, selbst herausgestellt
und die Gefahr von Rechtsverletzungen damit willentlich herbeigeführt. Er habe
die interessierten Anwender im Rahmen der Bewerbung und Beschreibung des
Produkts auf die Möglichkeit einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung seines Pro-
gramms „Cybersky TV“ im Rahmen des „TVOON Media Center“ hingewiesen
und diese damit zu dessen Zweckbestimmung erhoben. Bei einer Gesamtbe-
trachtung aller dem Beklagten zuzurechnenden Äußerungen könne es keinem
Zweifel unterliegen, dass der Hersteller die Produkte „TVOON Media Center“
und „Cybersky“ gezielt zumindest auch mit einer Zweckeignung zur Urheber-
rechtsverletzung angeboten habe.
c) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die vom
Beklagten herbeigeführte Erstbegehungsgefahr fortbesteht. An den Wegfall der
bei einer konkret drohenden Verletzungshandlung bestehenden Erstbege-
hungsgefahr sind allerdings grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu
stellen als an den Fortfall der durch eine bereits begangene Verletzungshand-
lung begründeten Wiederholungsgefahr. Anders als für die durch eine Verlet-
zungshandlung begründete Wiederholungsgefahr besteht für den Fortbestand
der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung. Für die Beseitigung der Erstbege-
hungsgefahr genügt daher grundsätzlich ein „actus contrarius“, also ein der Be-
gründungshandlung entgegengesetztes Verhalten, das allerdings unmissver-
ständlich und ernst gemeint sein muss (BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99,
GRUR 2001, 1174, 1176 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; GRUR
2008, 912 Tz. 30 - Metrosex, m.w.N.). Aufgrund der vom Berufungsgericht ge-
troffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die Erstbege-
hungsgefahr danach beseitigt ist.
aa) Die Erstbegehungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass der Be-
klagte von der beanstandeten Werbung für die Software „Cybersky TV“ Abstand
genommen hat.
(1) Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht
schon nicht festgestellt, der Beklagte habe mittlerweile von dem werbenden
Verhalten Abstand genommen und sich aktiv darum bemüht, die hierdurch den
interessierten Verkehrskreisen zur Kenntnis gebrachte Möglichkeit einer
Rechtsverletzung zu unterbinden und ihr damit die Grundlage zu entziehen.
Das Berufungsgericht hat lediglich ausgeführt, dass in einem derartigen Fall die
Folgewirkungen der Werbung mit rechtsverletzenden Nutzungsmöglichkeiten so
weit neutralisiert sein könnten, dass hiervon keine relevante Gefahr mehr für die
berechtigten Interessen der Klägerin ausgehe. Das Berufungsgericht hat jedoch
festgestellt, dass eine solche Situation hier nicht gegeben sei. Es fehle bereits
daran, dass der Beklagte von einer weiteren Beeinträchtigung der Rechte der
Klägerin nunmehr Abstand genommen habe.
(2) Die Revision rügt ohne Erfolg, die Annahme des Berufungsgerichts,
es fehle bereits daran, dass der Beklagte von einer weiteren Beeinträchtigung
der Rechte der Klägerin Abstand genommen habe, verstoße gegen die Denklo-
gik; da das Berufungsgericht die Störerhaftung lediglich über das werbliche
Verhalten des Beklagten begründet habe, sei die Erstbegehungsgefahr besei-
tigt, wenn dieses werbliche Verhalten nicht fortgesetzt werde. Das Berufungs-
gericht hat - in anderem Zusammenhang - festgestellt, der Beklagte habe durch
sein rechtsverletzendes Verhalten in der einschlägigen „Nutzerszene“ bereits
eine erhebliche Erwartungshaltung geweckt, die - nicht ohne sein Zutun - durch
die Presseöffentlichkeit wirksam transportiert worden sei; es sei lebensfremd,
anzunehmen, die damalige Anpreisung der Möglichkeiten des Produkts „Cy-
bersky TV“ sei zwischenzeitlich in Vergessenheit geraten. Mit Rücksicht hierauf
hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass die rechtswidrige Wer-
bemaßnahme selbst dann noch fortwirke, wenn sie nicht mehr fortgesetzt wer-
de und dass daher ein bloßes Unterlassen oder Verbot weiterer Werbung die
Gefahr von Rechtsverletzungen nicht entfallen lasse.
bb) Die Revision beruft sich vergeblich darauf, dass der Beklagte einen
sogenannten Disclaimer benutzt. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt,
etwaige Hinweise auf die Verpflichtung, vor der Nutzung von Bezahlfernsehen
eine Genehmigung der Urheber einzuholen, könnten der Gefahr einer Rechts-
verletzung nicht wirksam entgegenwirken. Es sei allgemein bekannt, dass die
Anbieter von Bezahlfernsehen keine Genehmigung zur Übertragung ihrer Pro-
gramme in „Peer-to-Peer“-Netzen erteilten. Zudem sei die Attraktivität einer
Software, mit der die Notwendigkeit der Vergütung von Bezahlfernsehen um-
gangen werden könne, heutzutage in den „einschlägigen“ Nutzerkreisen so
hoch, dass allein ein verbaler Hinweis auf die Verpflichtung zur Rechtstreue
Verstöße nicht einmal in Ansätzen verhindern könne. Derartige Hinweise wür-
den aufgrund der Art und Weise der Produktwerbung des Beklagten vielmehr
sogar als verdeckte Aufforderung zur Urheberrechtsverletzung verstanden. Die
Revision hat nicht aufgezeigt, dass diese Beurteilung des Berufungsgerichts der
Lebenserfahrung widerspricht oder sonst auf Rechtsfehlern beruht.
cc) Die Revision macht schließlich ohne Erfolg geltend, das Berufungs-
gericht habe den Vortrag des Beklagten, er habe die Software „Cybersky TV“
inzwischen mit einer Filterfunktion versehen, die ein Einspeisen von Program-
men der Klägerin ins Internet verhindere, unter Verstoß gegen das Verbot der
vorweggenommenen Beweiswürdigung und unter Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör übergangen. Aus diesem Vortrag ergebe sich, dass die
von der Software ausgehende Gefahr einer Verletzung von Senderechten der
Klägerin wirksam beseitigt sei.
Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass die Parteien
in und nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 28. März
2006 eingehend darüber diskutiert haben, ob und inwieweit es technisch mög-
lich ist, eine Weiterleitung der Sendeinhalte der Klägerin mit der Software des
Beklagten sicher auszuschließen und dass insoweit keine Verständigung zwi-
schen den Parteien erzielt werden konnte. Der Beklagte hat der Klägerin nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts mit Schreiben bzw. E-Mail vom
13. April 2006 sowie 19. April 2006 eine als „Vergleichsvorschlag“ bezeichnete
Stellungnahme übermittelt. Die Klägerin hat hierzu mit Schreiben vom 2. Mai
2006 inhaltlich Stellung bezogen und dabei Klärungsbedarf angemeldet und
eine Reihe von Nachfragen gestellt. Dieses Schreiben ist unbeantwortet geblie-
ben. Im Hinblick auf diese ergebnislos gebliebene vorangegangene Diskussion
über technische Lösungsmöglichkeiten hat das Berufungsgericht die schlichte
Behauptung des Beklagten, die Programmsignale der Klägerin nunmehr her-
ausfiltern zu können, mit Recht als nicht hinreichend substantiiert angesehen
und den Vortrag konkreter Fakten für erforderlich gehalten, anhand deren zu-
mindest in Ansätzen konkret hätte nachvollzogen werden können, dass bzw. in
welcher Weise die Einspeisung von Programmsignalen der Klägerin umfas-
send, zuverlässig und dauerhaft verhindert werden kann, ohne dass die Pro-
grammanwender die behauptete Sperrfunktion nachträglich wieder aufheben
können.
d) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass das Ver-
triebsverbot nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt.
aa) Da der Beklagte die Gefahr, dass Abonnenten von Bezahlfernseh-
sendern die Software zur Verletzung des Senderechts von Sendeunternehmen
verwenden, selbst vorsätzlich herbeigeführt hat, kann er sich nicht mit Erfolg
darauf berufen, es sei ihm unmöglich oder unzumutbar, diese Gefahr zu besei-
tigen. Ebensowenig kann er geltend machen, das Vertriebsverbot sei deswegen
unverhältnismäßig, weil die Klägerin imstande sei, ihre Programme mit Schutz-
vorrichtungen zu versehen. Es ist nicht Sache der Klägerin, sondern des Be-
klagten, die von ihm begründete Gefahr einer Verletzung von Rechten der Klä-
gerin auszuräumen.
bb) Durch das Vertriebsverbot wird entgegen der Ansicht der Revision
weder ein von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell in Frage gestellt
oder unverhältnismäßig erschwert (vgl. BGHZ 158, 236, 251 f. - Internet-
Versteigerung I; BGH GRUR 2007, 890, 894 Tz. 39 - Jugendgefährdende Me-
dien bei eBay) noch wird dadurch das vom Schutz der Berufsfreiheit (Art. 12
Abs. 1 GG) umfasste Recht des Beklagten zur wirtschaftlichen Verwertung sei-
ner beruflichen Leistungen verletzt (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.2004 - I ZR 26/02
- GRUR 2004, 877, 880 = WRP 2004, 1272 - Werbeblocker).
Das Vertriebsverbot richtet sich, wie das Berufungsgericht zutreffend
ausgeführt hat, nicht gegen sogenannte Peer-to-Peer-Systeme als solche - die
für sich genommen rechtlich unbedenklich sind - sondern allein dagegen, dass
der Beklagte und die TCU AG die Software „Cybersky TV“ durch deren Darstel-
lung in der Werbung auf die kostenlose Nutzung von Bezahlfernsehsendungen
und damit auf die Möglichkeit von Urheberrechtsverletzungen ausgerichtet ha-
ben. Die Rechtsordnung billigt keine Geschäftsmodelle, die auf einer Verletzung
von Rechten Dritter gründen; der Schutz der Berufsfreiheit kann für sie nicht in
Anspruch genommen werden.
Darüber hinaus ist dem Beklagten auch kein uneingeschränktes Ver-
triebsverbot auferlegt; vielmehr ist ihm der Vertrieb der Software „Cybersky TV“
nur untersagt, soweit damit entschlüsselte Inhalte des „Pay-TV“-Angebots der
Klägerin im Rahmen eines Peer-to-Peer-Systems versendet oder empfangen
werden können. Soweit ein Versenden oder Empfangen entschlüsselter Pro-
gramme der Klägerin beispielsweise durch den - nach Darstellung des Beklag-
ten technisch möglichen - Einbau eines Filters verhindert wird, steht das im vor-
liegenden Rechtsstreit verhängte Vertriebsverbot einem Inverkehrbringen der
Software „Cybersky TV“ nicht entgegen.
2. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die mit dem Unterlas-
sungsantrag zu 1 angegriffene Werbung sei rechtswidrig, hat die Revision keine
Rügen erhoben. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Der vorbeu-
gende Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG erstreckt sich auf die eine
künftige Rechtsverletzung vorbereitenden Maßnahmen (BGH GRUR 1960, 340,
343 f. - Werbung für Tonbandgeräte; OLG Köln GRUR-RR 2006, 5, 6). Er um-
fasst daher auch die vorliegende Werbung für die Software „TVOON Media
Center“ mit der Aussage, diese könne zum kostenlosen Empfang von „Pav-TV“
- und damit zur Verletzung des Senderechts von Sendeunternehmen, die Be-
zahlfernsehen anbieten - genutzt werden.
III. Die Revision des Beklagten ist danach mit der Kostenfolge aus § 97
Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm
Büscher
Bergmann
Koch
Richter am BGH Dr. Schaffert ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.
Bornkamm
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.06.2006 - 312 O 136/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 14.02.2007 - 5 U 134/06 -