BGH Urteil vom 06.05.2009 – XII ZR 137/07
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 6. Mai 2009 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
BGB §§ 535, 242 Bf, 862, 858
a) Nach Beendigung des Mietverhältnisses ist der Vermieter gegenüber dem die Mieträume weiter nutzenden Mieter zur Gebrauchsüberlassung und damit auch zur Fortsetzung vertraglich übernommener Versorgungsleistungen (hier: Beliefe- rung mit Heizenergie) grundsätzlich nicht mehr verpflichtet.
b) Auch aus Treu und Glauben folgt eine nachvertragliche Verpflichtung des Vermie- ters von Gewerberäumen zur Fortsetzung von Versorgungsleistungen jedenfalls dann nicht, wenn der Mieter sich mit Mietzinsen und Nutzungsentschädigung im Zahlungsverzug befindet und dem Vermieter mangels eines Entgelts für seine Leistungen ein stetig wachsender Schaden droht.
BGH, Urteil vom 6. Mai 2009 - XII ZR 137/07 - KG Berlin LG Berlin
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Mai 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne sowie die Richter
Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammerge-
richts in Berlin vom 6. September 2007 wird auf Kosten des Klä-
gers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Befugnis des Beklagten, als Vermieter die
Versorgung der vom Kläger gemieteten Gewerberäume mit Heizwärme zu un-
terbrechen.
Die Parteien schlossen am 28. Juli 2000 einen bis zum 31. Dezember
2008 befristeten Mietvertrag ("Nutzungsvertrag") über Gewerberäume in dem
vom Beklagten unterhaltenen "Kunsthaus" in B. zum Betrieb einer Gaststät-
te. Sie vereinbarten eine Staffelmiete, ausgehend von 6.000 DM bei Beginn des
Mietverhältnisses, zuzüglich Nebenkostenvorauszahlungen. Seit September
2001 erbrachte der Kläger keine Nebenkostenvorauszahlungen mehr und berief
sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht erteilter Nebenkostenabrech-
nung. Im August 2002 stellte der Kläger auch die Zahlung des Grundmietzinses
ein. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zahlte er jedenfalls seit
Januar 2007 keine Miete mehr.
Warmwasser und Heizleistung bezog der Kläger nicht direkt vom Versor-
gungsunternehmen, sondern vom Beklagten. Der Beklagte stellte die Warm-
wasserversorgung nach der Stilllegung des Kessels im Keller im Jahr 2001 ein.
Der Beklagte drohte dem Kläger im Jahr 2003 die Unterbrechung der
Versorgung mit Heizwärme an. Auf Antrag des Klägers wurde diese Maßnahme
durch einstweilige Verfügung des Landgerichts untersagt. Die einstweilige Ver-
fügung wurde schließlich aufgehoben, weil nach Fristsetzung zur Klageerhe-
bung eine vom Kläger eingereichte Hauptsacheklage mangels Vorschusszah-
lung nicht zugestellt worden war. Mit Schreiben vom 20. Juli 2005 kündigte der
Beklagte erneut eine Versorgungssperre an.
Der Beklagte erklärte mehrfach die Kündigung des Mietvertrages wegen
Zahlungsverzugs, zuletzt durch Schriftsatz vom 10. August 2007. Zwischen den
Parteien schwebt ein Räumungsverfahren.
Der Kläger begehrt mit der Klage, dem Beklagten die angedrohte Ver-
sorgungssperre zu untersagen. Das Landgericht hat der Klage im Hinblick auf
die Heizungsversorgung stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage ab-
gewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revisi-
on des Beklagten, mit welcher er sein Klagebegehren weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung u. a. in NZM 2007, 923 ver-
öffentlicht ist, ist der Auffassung, dass die - angekündigte - Einstellung der Ver-
sorgung des Klägers mit Heizwärme keine verbotene Eigenmacht im Sinne von
§ 858 Abs. 1 BGB darstelle. Es könne dahinstehen, ob ein Geschäftsraumver-
mieter während des unbeendeten Mietverhältnisses nach § 320 Abs. 1 BGB
berechtigt sei, die von ihm vertraglich geschuldete Belieferung des Mieters mit
Heizwärme dann einzustellen, wenn der Mieter mit der Mietzahlung oder der
Zahlung der entsprechenden Vorschüsse im Verzug sei. Denn das Mietverhält-
nis sei spätestens durch die fristlose Kündigung vom 10. August 2007 wirksam
beendet worden. Der Beklagte sei demnach nicht mehr verpflichtet, den ver-
tragsmäßigen Gebrauch der Mietsache zu gewähren. In der Einstellung von
Versorgungsleistungen sei keine Besitzstörung des Mieters zu sehen. Eine dem
entsprechende Unterscheidung werde auch bei der Nutzungsentschädigung
vorgenommen, wenn nach Beendigung des Mietvertrags auftretende Mängel
nicht zu einer Minderung der zu zahlenden Nutzungsentschädigung führten.
II.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich
nicht aus der Pflicht zur Gebrauchsüberlassung nach § 535 Abs. 1 BGB auf-
grund des von den Parteien geschlossenen Mietvertrags.
Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszuge-
hen, dass das Mietverhältnis der Parteien spätestens durch die Kündigung vom
10. August 2007 beendet worden ist. Die fristlose Kündigung war gemäß § 543
Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB begründet. Zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung
bestand ein Mietrückstand von acht Monaten. Das Berufungsgericht hat es of-
fengelassen, ob eine Kündigung nach den Bestimmungen des Mietvertrages
allein aufgrund des Mietzinsrückstandes oder nur bei einem bestehenden Zah-
lungsverzug berechtigt war. Denn das vom Kläger geltend gemachte Zurückbe-
haltungsrecht wegen fehlender Nebenkostenabrechnungen hätte jedenfalls
nicht zu einem Wegfall des Verzuges führen können, weil die ausstehenden
Nebenkostenabrechnungen in einem offensichtlichen Missverhältnis zu den
einbehaltenen Mietzinsen stünden.
Dem gegenüber rügt die Revision, dass der Kläger berechtigt gewesen
sei, Vorauszahlungen auf die Nebenkosten zurückzuhalten, und das Beru-
fungsgericht "- ohne die Zusammenhänge hier wirklich aufzuklären - einfach
den Vortrag der Beklagten zugrunde gelegt" habe. Es habe die zugrunde lie-
genden tatsächlichen Fragen nicht hinreichend aufgeklärt.
Diese Rüge verfängt abgesehen von ihrer Unbestimmtheit schon deswe-
gen nicht, weil der Mietrückstand in der Berufungsinstanz unstreitig gewesen ist
und das Berufungsgericht sogar die - streitige - Berechtigung des Klägers zur
Zurückbehaltung des Mietzinses wegen vom Beklagten nicht erstellter Neben-
kostenabrechnungen unterstellt hat. Selbst dann ist nach Auffassung des Beru-
fungsgerichts eine Zurückbehaltung in dem hier vorliegenden Umfang jedenfalls
unverhältnismäßig.
Dem ist zuzustimmen. Der Kläger stellte die Nebenkostenvorauszahlun-
gen nach kaum mehr als einjähriger Nutzungsdauer im September 2001 ein.
Die Kündigung, auf die das Berufungsgericht abgestellt hat, datiert vom August
2007. Selbst wenn - was hier offen bleiben kann - der Mieter wegen nicht erteil-
ter Nebenkostenabrechnungen neben der Zurückbehaltung der Vorauszahlun-
gen grundsätzlich auch zur Zurückbehaltung des Grundmietzinses berechtigt
wäre (zu der Streitfrage Staudinger/Weitemeyer BGB [2006] § 556 Rdn. 138),
wäre die Zurückbehaltung im vorliegenden Fall unberechtigt. In Anbetracht des
geringen Umfangs der vom Kläger geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen
gegenüber dem Mietzinsrückstand verhielt der Kläger sich mit der Zurück-
behaltung auch des Grundmietzinses jedenfalls rechtsmissbräuchlich (vgl.
MünchKomm/Emmerich BGB 5. Aufl. § 320 Rdn. 48). Wegen der offensichtli-
chen Diskrepanz zwischen den geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen und
dem vom Berufungsgericht festgestellten Rückstand mit der Grundmiete kommt
schließlich auch der Ausnahmefall eines nach § 286 Abs. 4 BGB den Verzug
ausschließenden Rechtsirrtums (vgl. Palandt/Weidenkaff BGB 68. Aufl. § 543
Rdn. 26; Palandt/Grüneberg aaO § 286 Rdn. 34, jeweils m.w.N.) nicht in Be-
tracht.
2. Auch aufgrund nachvertraglicher Pflichten ist der Beklagte nicht gehal-
ten, die Versorgung des Klägers mit Heizenergie aufrechtzuerhalten.
Grundsätzlich endet mit der Mietvertragsbeendigung auch die Pflicht des
Vermieters zur Gebrauchsüberlassung gemäß § 535 Abs. 1 BGB. Allerdings
können nach Treu und Glauben einzelne Verpflichtungen des Vermieters noch
nach der Vertragsbeendigung bestehen, wozu auch die Pflicht zur Erbringung
von Versorgungsleistungen gehören kann (vgl. Schmidt-Futterer/Gather Miet-
recht 9. Aufl. § 546 a BGB Rdn. 47 ff.; MünchKomm/Bieber BGB 5. Aufl.
§ 546 a Rdn. 28 ff.; allgemein MünchKomm/Ernst aaO § 280 Rdn. 109 ff.). Sol-
che nachvertraglichen Pflichten können sich im Einzelfall aus der Eigenart des
- beendeten - Mietvertrages (z.B. Wohnraummiete) oder den besonderen Be-
langen des Mieters (z.B. Gesundheitsgefährdung oder etwa durch eine Versor-
gungssperre drohender, besonders hoher Schaden) ergeben. Eine über die
Vertragsbeendigung hinausgehende Versorgungsverpflichtung würde allerdings
allein den Interessen des Mieters dienen (vgl. insoweit Staudinger/Rolfs BGB
[2006] § 546 a Rdn. 6). Die trotz beendeten Vertrages aus Treu und Glauben
nach § 242 BGB herzuleitende Verpflichtung lässt sich daher nur rechtfertigen,
wenn sie auf der anderen Seite den berechtigten Interessen des Vermieters
nicht in einer Weise zuwiderläuft, die ihm die weitere Leistung unzumutbar
macht. Ist dem Vermieter die Weiterbelieferung nicht zumutbar, so kommt es
anders als bei bestehendem Mietvertrag auf den Umfang und die Grenzen ei-
nes Zurückbehaltungsrechts nicht an, weil der Vermieter in diesem Fall schon
nicht mehr zur Gebrauchsüberlassung verpflichtet ist.
Nach diesen Grundsätzen kann der Vermieter etwa zur Fortsetzung von
Versorgungsleistungen verpflichtet sein, wenn dem Mieter eine Räumungsfrist
nach §§ 721, 765 a, 794 a ZPO gewährt worden ist und dem Vermieter wegen
der regelmäßig entrichteten Nutzungsentschädigung kein Schaden entsteht.
Das Problem stellt sich nicht, wenn der Mieter Versorgungsleistungen aufgrund
eigener Vertragsbeziehung zum Versorgungsunternehmen bezieht. Dann droht
dem Vermieter durch die weitere Versorgung der Mieträume mit Wasser, Strom
und Heizenergie kein Schaden, sodass er nicht berechtigt ist, die Versorgungs-
einrichtungen zu sperren, um wegen anderer Forderungen Druck auf den Mie-
ter auszuüben.
Anders liegt es dagegen jedenfalls dann, wenn bereits die Beendigung
des Mietverhältnisses auf dem Zahlungsverzug des Mieters beruht und der
Vermieter die Versorgungsleistungen mangels Vorauszahlungen des Mieters
auf eigene Kosten erbringen müsste. Der Vermieter liefe dann Gefahr, die von
ihm verauslagten Kosten für die Versorgung nicht erstattet zu erhalten und da-
durch einen - weiteren - Schaden zu erleiden. Weil ihm unter diesen Umstän-
den die Fortsetzung der Leistungen nicht zuzumuten ist, ist der Vermieter je-
denfalls bei der Geschäftsraummiete regelmäßig nicht mehr verpflichtet, dem
Mieter weitere Versorgungsleistungen zu erbringen. Den Vermieter trifft dann
nur noch die Abwicklungspflicht, dem Mieter die Unterbrechung der Versor-
gungsleistungen so frühzeitig anzukündigen, dass dieser sich darauf einstellen
kann.
Im vorliegenden Fall besteht nach den genannten Kriterien keine über
die Vertragsbeendigung andauernde Leistungspflicht des Beklagten. Der Miet-
rückstand belief sich zum Zeitpunkt der Kündigung auf acht Monate. Dem Be-
klagten droht daher ein erheblicher Schaden, der sich bei fortbestehender Ver-
sorgungspflicht stetig vergrößern würde und der ihm die Weiterbelieferung des
Klägers unzumutbar macht. Da die vom Beklagten wiederholt ausgesprochenen
Androhungen einer Einstellung der Leistungen keine Wirkung gezeigt haben,
musste der Beklagte diese auch nicht mehr übergangsweise erbringen. Jeden-
falls zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem
Berufungsgericht war der Beklagte nicht mehr verpflichtet, den Kläger mit Heiz-
energie zu versorgen.
3. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch lässt sich auch nicht
auf eine - drohende - Besitzstörung entsprechend § 862 Abs. 1 Satz 2 BGB
stützen. Die Einstellung oder Unterbrechung der Versorgung des Mieters mit
Heizenergie ist keine Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht im Sinne von
a) Die Frage, ob die Versorgungssperre durch den Vermieter eine Be-
sitzstörung darstellt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die über-
wiegende Auffassung geht davon aus, dass die Unterbrechung der Versor-
gungsleistungen verbotene Eigenmacht sei und den auf Beseitigung und Unter-
NZM 2005, 67; OLG Saarbrücken OLGR 2005, 218; OLG Celle NZM 2005,
741; OLG Koblenz OLGR 2001, 2; Staudinger/Bund BGB [2007] § 858 Rdn. 53
m.w.N.; Bub/Treier/Kraemer Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete
3. Aufl. III. B Rdn. 1220; Gaier ZWE 2004, 109, 113; grundsätzlich auch KG
- 8. Zivilsenat - KGR 2005, 945 = ZMR 2005, 951 für den Fall des unbeendeten
Mietverhältnisses; ebenso Palandt/Bassenge BGB 68. Aufl. § 862 Rdn. 4). Ein-
wendungen des Vermieters gegen seine Lieferpflicht sind nach dieser Auffas-
sung petitorische Einwendungen, die gegenüber Besitzschutzansprüchen nach
§ 863 BGB ausgeschlossen sind (Gaier ZWE 2004, 109, 113).
Dem gegenüber stimmen andere Teile der Rechtsprechung und Literatur
der vom Berufungsgericht im vorliegenden Fall (so bereits KG - 8. Zivilsenat -
Grundeigentum 2004, 622) vertretenen Meinung zu, die Unterbrechung der
Versorgung betreffe nur den aus dem Vertrag herzuleitenden Mietgebrauch und
sei daher keine verbotene Eigenmacht (KG - 12. Zivilsenat - NZM 2005, 65; LG
Berlin Grundeigentum 2009, 518; AG Bergheim ZMR 2005, 53; AG Hohen-
schönhausen Grundeigentum 2007, 1127; Bub/Treier/v. Martius Handbuch der
Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III. A Rdn. 1152; Ulrici ZMR 2003, 895,
896; Mummenhoff DWW 2005, 312, 315; Scholz NZM 2008, 387, 388 f.; Krause
Grundeigentum 2009, 484).
Andere Stimmen in der Literatur gehen schließlich davon aus, dass die
Unterbrechung von Versorgungsleistungen zwar grundsätzlich eine verbotene
Eigenmacht sei. Eine Einschränkung sei jedoch für die Fälle zu machen, in de-
nen der Vermieter es unterlasse, eine Vorleistung zu erbringen, für die er selbst
im Außenverhältnis (z.B. zum Energieversorgungsbetrieb) hafte, wenn er nach
vertraglichen Grundsätzen hierzu nicht mehr verpflichtet sei
(Münch-
Rdn. 8; ähnlich Streyl WuM 2006, 234, 236 f.).
b) Der Senat hält es übereinstimmend mit dem Berufungsgericht für zu-
treffend, dass in der Unterbrechung der Versorgungsleistungen keine Besitzstö-
rung liegt. Die zur Nutzung des Mietobjekts erforderlichen Energielieferungen
sind nicht Bestandteil des Besitzes und können daher auch nicht Gegenstand
des Besitzschutzes nach §§ 858 ff. BGB sein.
aa) Der Besitz umfasst - unabhängig von Sinn und Zweck des Besitz-
schutzes (dazu Staudinger/Bund BGB [2007] Vorbem. §§ 854 ff. Rdn. 13 ff.;
Soergel/Stadler BGB 13. Aufl. vor § 854 Rdn. 2) - lediglich den Bestand der tat-
sächlichen Sachherrschaft. Der Besitz wird nach § 854 Abs. 1 BGB durch die
Erlangung der tatsächlichen Gewalt erworben und durch die Aufgabe oder den
Verlust derselben beendigt (§ 856 Abs. 1 BGB). Der Besitz besteht als Voraus-
setzung des Besitzschutzes demnach in dem dauernden Zustand der tatsächli-
chen Gewalt (Planck/Brodmann BGB 5. Aufl. § 854 Anm. 2), welche mit der
Einwirkungsmacht auf die Sache und der Ausschlussmacht zwei Komponenten
enthält (vgl. Staudinger/Bund BGB [2007] § 854 Rdn. 4, 5). Einzelne Modifikati-
onen nach der Verkehrsanschauung (s. Soergel/Stadler BGB 13. Aufl. vor
§ 854 Rdn. 1, 4, 5) oder die Besonderheiten des Eigenbesitzes nach § 872
BGB (hierzu und zur Entstehung des Besitzrechts des BGBs. Ernst Eigenbesitz
und Mobiliarerwerb S. 3 ff.) sind hier nicht von Bedeutung.
dass in die tatsächliche Sachherrschaft eingegriffen worden ist. Ein Eingriff liegt
nur vor, wenn der Besitzer in dem Bestand seiner tatsächlichen Sachherrschaft
beeinträchtigt wird. Beim Besitz von Räumen liegt ein Eingriff etwa dann vor,
wenn der Zugang des Besitzers zu den Räumen erschwert oder vereitelt wird
oder wenn in anderer Form in einer den Besitzer behindernden Weise auf die
Mieträume eingewirkt wird (vgl. auch BGH Urteil vom 27. April 1971 - VI ZR
191/69 - VersR 1971, 765).
Das ist bei der Einstellung oder Unterbrechung von Versorgungsleistun-
gen nicht der Fall. Der Zufluss von Versorgungsleistungen kann zwar Voraus-
setzung für den vertragsgemäßen Gebrauch sein, der nach Beendigung des
Vertrages nicht mehr geschuldet wird. Er ist hingegen nicht Bestandteil der tat-
sächlichen Sachherrschaft als solcher. Die Einstellung der Versorgungsleistun-
gen beeinträchtigt weder den Zugriff des Besitzers auf die Mieträume, noch
schränkt sie die sich aus dem bloßen Besitz ergebende Nutzungsmöglichkeit
ein (Ulrici ZMR 2003, 895, 896). Versorgungsleistungen führen vielmehr dazu,
dass die im Besitz liegende Gebrauchsmöglichkeit erweitert wird. Die Gewähr-
leistung der Versorgungsleistungen kann sich demnach allein aus dem ihnen
zugrunde
liegenden Vertragsverhältnis ergeben. Der Besitzschutz nach
§§ 858 ff. BGB gewährt dagegen nur Abwehrrechte und keine Leistungsan-
sprüche.
Die Unterbrechung von Versorgungsleistungen steht daher auch nicht
auf einer Stufe mit psychisch beeinträchtigenden Einwirkungen, wie etwa durch
Lärm oder Lichtwerbung (so aber Hinz NZM 2005, 841, 846; Streyl WuM 2006,
234, 236; ähnlich Scheidacker NZM 2005, 81, 86). Die genannten Einwirkungen
behindern den Besitzer an der Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft und
unterscheiden sich von der Versorgungssperre, die in der Einstellung von Leis-
tungen besteht.
bb) Eine kontinuierliche Belieferung mit Versorgungsgütern kann sich
demnach - mit dem Berufungsgericht - nicht aus dem Besitzschutz, sondern
erst aus der vertraglich vereinbarten Nutzung ergeben. Die vertragliche Nut-
zung des Mieters reicht weiter als die sich aus dem bloßen Besitz ergebende
Nutzungsmöglichkeit, indem sie über die Störungsfreiheit hinaus eine bestimm-
te Verwendung der Sache gewährleistet. Aber selbst dann ist der Vermieter
überhaupt nur betroffen, wenn er die Versorgung vertraglich übernommen hat.
Das scheidet bereits aus, wenn der Mieter die Energie aufgrund eines von ihm
abgeschlossenen Vertrages unmittelbar vom Versorgungsbetrieb bezieht. Ver-
gleichbar damit begründet auch ein nach der Überlassung der Mietsache ent-
standener Mangel lediglich vertragliche Ansprüche, nicht aber einen Anspruch
wegen Besitzstörung, selbst wenn der Mangel den Gebrauch der Sache behin-
dert oder ausschließt.
Der Besitz ist demnach zwar notwendige Bedingung der Sachnutzung,
indem er den Zugriff auf die Sache ermöglicht. Er ist aber keine hinreichende
Bedingung der Sachnutzung, weil die tatsächliche Sachherrschaft als solche
noch keine bestimmte Nutzung des Objekts beinhaltet. Die gegenteilige Sicht-
weise beruht auf der Vorstellung, dass der stetige Zufluss von Strom, Wasser
und Heizenergie schon Bestandteil der tatsächlichen Sachherrschaft über die
gemieteten Räume sei. Dass das nicht zutreffen kann, wird noch deutlicher an
dem Fall, dass der vom Vermieter bereitzustellende Heizungsbetrieb nicht mit
dauernden Leistungen eines Versorgungsunternehmens, sondern etwa durch
eine Ölheizung mit Tank bewerkstelligt wird. Rechnete man die fortgesetzte
Versorgung dem Besitz zu, so würde sich der Besitzschutz - einschließlich der
Besitzwehr nach § 859 Abs. 1 BGB - sogar darauf richten, dass der Vermieter
Heizöl erwerben müsste, um damit die Versorgung des Mieters fortsetzen zu
können. Eine solche Verpflichtung kann sich aus dem Besitzschutz nicht erge-
ben.
Demnach kann es (entgegen MünchKomm/Joost BGB 5. Aufl. § 858
Rdn. 6; Soergel/Stadler BGB 13. Aufl. § 858 Rdn. 8) für den Besitzschutz nicht
darauf ankommen, ob der Vermieter vorleistungspflichtig ist, und auch nicht
darauf, ob der Mietvertrag beendet ist oder nicht. Eine danach unterscheidende
Betrachtungsweise bezieht vielmehr vertragliche Gesichtspunkte ein, welche
bei der Begründung des allein auf den tatsächlichen Gegebenheiten beruhen-
den Besitzschutzanspruchs und auch bei dagegen gerichteten Einwendungen
(§ 863 BGB) ohne Bedeutung sind (Scholz NZM 2008, 387, 388). Ob der Be-
sitzschutz eingreift, kann des weiteren nicht davon abhängig sein, ob der Mieter
bereit und in der Lage ist, die Versorgungsleistungen im Rahmen der Nut-
zungsentschädigung zu bezahlen (so aber Bub/Treier/Kraemer Handbuch der
Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III. B Rdn. 1220). Diese Gesichtspunk-
te können vielmehr allein im Rahmen einer nachvertraglichen Verpflichtung des
Vermieters (s. oben II. 2) Berücksichtigung finden.
Die Frage, ob eine Besitzstörung aus einem pflichtwidrigen Unterlassen
des Vermieters hergeleitet werden kann (so MünchKomm/Joost BGB 5. Aufl.
§ 858 Rdn. 6; Gaier ZWE 2004, 109, 113; Streyl WuM 2006, 234, 236 f.; ders.
DWW 2009, 82, 87 f.; vgl. dazu grundsätzlich Staudinger/Gursky BGB [2006]
§ 1004 Rdn. 93; Ulrici ZMR 2003, 895, 896) führt jedenfalls in der vorliegenden
Fallkonstellation nicht weiter, weil sich eine Pflichtwidrigkeit des Unterlassens
allein aus vertraglichen Pflichten des Vermieters ergeben könnte. Der Anspruch
auf die Fortsetzung der Versorgungsleistungen hätte sich daher nur unmittelbar
aus dem Mietvertrag oder aus entsprechenden nachvertraglichen Pflichten er-
geben können.
cc) Demnach kann auch nicht argumentiert werden, die Einstellung von
Versorgungsleistungen führe zu einer "kalten Räumung" oder einer unzulässi-
gen Selbstvollstreckung (so Erman/A. Lorenz BGB 12. Aufl. § 858 Rdn. 3
m.w.N.; ähnlich Gaier ZWE 2004, 109, 114). Die Einstellung der Leistungen
greift anders als die unzulässige Selbstvollstreckung (etwa durch das Auswech-
seln von Türschlössern) nicht in den Besitz des Mieters ein. Ob die Versor-
gungssperre gerechtfertigt ist oder ein Anspruch auf Weiterbelieferung besteht,
bestimmt sich allein nach vertraglichen Kriterien.
dd) Da der Besitzschutz nach §§ 858 ff. BGB nur Abwehrrechte und kei-
ne Leistungsansprüche gewährt, macht es auch keinen Unterschied, ob die
Störung durch den (Miet-)Vertragspartner oder durch einen Dritten erfolgt (a. A.
Derleder NZM 2000, 1098, 1100 f.). Dass Maßnahmen des Vermieters besitz-
rechtlich nicht anders zu behandeln sind als Eingriffe Dritter, zeigt ein Vergleich
mit der Liefersperre, die von einem Versorgungsunternehmen verhängt wurde.
Die von Versorgungsbetrieben verhängte Liefersperre (etwa nach § 24 Abs. 2
Niederspannungsanschlussverordnung - NAV - Strom oder § 24 Abs. 2 Nieder-
druckanschlussverordnung - NDAV - Gas) wird nach der herrschenden Mei-
nung zu Recht nicht als Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht betrachtet
(vgl. BGHZ 115, 99; LG Frankfurt a. M. WuM 1998, 495; LG Frankfurt/Oder
NJW-RR 2002, 803; Staudinger/Emmerich BGB
[2006] § 535 Rdn. 82;
Staudinger/Bund BGB [2007] § 858 Rdn. 53; Palandt/Bassenge BGB 68. Aufl.
§ 862 Rdn. 4; Hempel NZM 1998, 689; ders. WuM 1998, 646; a. A. LG Bonn
WuM 1980, 231). Für eine unterschiedliche besitzrechtliche Betrachtung der
Liefersperre des Versorgungsunternehmens und der Liefersperre eines Vermie-
ters besteht kein Grund (Herrlein NZM 2006, 527, 528; MünchKomm/Schilling
BGB 4. Aufl. § 535 Rdn. 153; a. A. OLG Köln NZM 2005, 67; OLG Saarbrücken
OLGR 2005, 889).
Auch die Sperrung von Versorgungsleitungen durch eine Wohnungsei-
gentümergemeinschaft löst als solche keine Besitzschutzansprüche aus (vgl.
BGH Urteil vom 10. Juni 2005 - V ZR 235/04 - NJW 2005, 2622, 2623 - Ge-
meinschaft von Erbbauberechtigten; OLG Frankfurt a. M. OLGR 2006, 1060),
auch wenn sie den Mieter eines Wohnungseigentümers betrifft (Staudinger/
Rdn. 4; Gaier ZWE 2004, 109, 111; ausführlich Scholz NZM 2008, 387; a. A.
OLG Köln NJW-RR 2001, 301).
ee) Für den auf Fortsetzung der Versorgungsleistungen gerichteten An-
spruch kommt es schließlich auch nicht darauf an, ob der Mieter im Einzelfall an
den Versorgungsleitungen oder Absperrvorrichtungen (Mit-)Besitz innehat (zur
Besitzlage s. Hempel NZM 1998, 689 - Wasserversorgung) und die konkrete
Form der Versorgungssperre durch den Vermieter mit einer Besitzstörung ver-
bunden ist. Denn selbst bei bestehendem Mitbesitz des Mieters ist maßgeblich
auf die Einstellung der Leistungen abzustellen (vgl. Gaier ZWE 2004, 109, 113).
Es macht daher auch keinen Unterschied, ob der Vermieter die Absperrung
selbst vornimmt oder ob er - weil er etwa keine Vorauszahlungen des Mieters
erhält - seine Zahlungen an das Versorgungsunternehmen einstellt und die
Sperrung sodann von diesem veranlasst wird (Streyl WuM 2006, 234, 236; vgl.
LG Münster WuM 2007, 274). Der Besitzschutz eröffnet in diesem Fall zwar
Ansprüche gegen die konkrete Form der Besitzstörung, nicht aber - auch nicht
im Wege des Beseitigungsanspruchs - einen Anspruch auf Fortsetzung von
Versorgungsleistungen.
Hahne
Sprick
Wagenitz
Dose
Klinkhammer
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 01.02.2007 - 25 O 563/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 06.09.2007 - 8 U 49/07 -