BGH Urteil vom 12.05.2009 – 4 StR 102/09

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 102/09

vom

12. Mai 2009

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 12. Mai 2009 gemäß § 349 Abs. 2

und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Rostock vom 19. September 2008 - auch

hinsichtlich des früheren Mitangeklagten D. - mit den

Feststellungen aufgehoben, soweit gegenüber dem An-

geklagten und dem früheren Mitangeklagten als Gesamt-

schuldner der Verfall des Wertersatzes in Höhe von

80.000 € (achtzigtausend Euro) angeordnet worden ist.

2.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 40 Fällen zu einer Ge-

samtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen.

Ferner hat es gegen ihn und den nicht revidierenden Mitangeklagten D. als

Gesamtschuldner den Verfall des Wertersatzes in Höhe von 80.000 € angeord-

net. Die mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründete Revi-

sion des Angeklagten führt hinsichtlich der Anordnung des Verfalls von Werter-

satz zur Aufhebung und Zurückverweisung, im Übrigen ist sie aus den Gründen

der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349

Abs. 2 StPO.

Nach den Feststellungen erwarben der Angeklagte und der Mitangeklag-

te D. im Zeitraum vom 1. Dezember 2006 bis zum 20. November 2007 auf-

grund eines gemeinsamen Tatplans in mindestens 40 Fällen von einem Unbe-

kannten zu einem nicht feststellbaren Kaufpreis jeweils mindestens 1 kg Mari-

huana mit einem Mindest-THC-Gehalt von 2 Gewichtsprozent zum gewinnbrin-

genden Weiterverkauf. Sie veräußerten das Rauschgift zu einem Mindestpreis

von 4000 € pro Kilogramm.

1. Zur Begründung der Anordnung des Wertersatzverfalls hat das Land-

gericht ausgeführt, der Angeklagte und der Mitangeklagte D. hätten aus dem

gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreiben mit 40 kg Marihuana unter Be-

rücksichtigung eines Sicherheitsabschlags von 500 € pro Kilogramm mindes-

tens 4000 € pro Kilogramm erlangt. Damit würden der Angeklagte und sein Mit-

täter für einen Gesamtbetrag in Höhe von 160.000 € gesamtschuldnerisch haf-

ten. Dies stelle schon angesichts des Lebensalters der Täter eine unbillige Här-

te dar, der mit einer gesamtschuldnerischen Haftungsbegrenzung auf 80.000 €

angemessen Rechnung getragen werde.

2. Diese Ausführungen tragen die Anordnung des Wertersatzverfalls

nicht.

a) "Erlangt" im Sinne von §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB ist ein

Vermögensvorteil nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer die faktische Ver-

fügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (BGH NStZ 2003, 198, 199;

Senatsbeschluss vom 1. März 2007 – 4 StR 544/06). Bei mehreren Tatbeteilig-

ten am unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln kommt eine Zurech-

nung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der

Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung nur in Betracht, wenn sich die Be-

teiligten darüber einig waren, dass dem jeweiligen Mittäter zumindest Mitverfü-

gungsgewalt über die Rauschgifterlöse zukommen sollte und er diese auch tat-

sächlich hatte (BGH aaO; vgl. auch BGH NStZ-RR 2007, 121). Die bloße An-

nahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegungen des

tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen (BGH, Urteil vom 26. März

2009 – 3 StR 579/08).

b) Im vorliegenden Fall hat das Landgericht die Menge der von den An-

geklagten im Tatzeitraum mit Gewinn veräußerten Betäubungsmittel sowie die

Höhe der mit den Geschäften erzielten Erlöse unter Berücksichtigung eines Si-

cherheitsabschlags durch Schätzung gemäß § 73 b StGB festgestellt. Ob und in

welcher Höhe jeder der Tatbeteiligten für sich oder beide gemeinschaftlich Ver-

fügungsgewalt über die Rauschgifterlöse haben sollten bzw. tatsächlich ausüb-

ten, wird damit nicht belegt. Tragfähige Anhaltspunkte für Mitverfügungsgewalt

ergeben sich auch nicht aus den über Vernehmungsbeamte der Polizei einge-

führten Aussagen des gesondert verfolgten Mittäters B. , des Zeugen Z.

sowie einer gesperrten Vertrauensperson der Polizei, soweit deren Angaben in

den Urteilsgründen mitgeteilt werden. Diese Beweismittel rechtfertigen zwar

ebenso wie die in der Hauptverhandlung verlesenen und im Urteil auszugswei-

se wiedergegebenen Wortprotokolle von Telefonüberwachungsmaßnahmen die

Annahme von mittäterschaftlichem Zusammenwirken zwischen dem Angeklag-

ten und dem Mitangeklagten D. beim unerlaubten Handeltreiben mit Marihua-

na im zweistelligen Kilogrammbereich. Auch nur stillschweigende Absprachen

über Einzelheiten einer Verteilung der Verkaufserlöse ergeben sich daraus aber

nicht. Die vom Landgericht angenommene Mitverfügungsgewalt am Gesamter-

lös versteht sich angesichts der in den Urteilsgründen als "überragend" bewer-

teten Stellung des Mitangeklagten D. als "Großdealer" im Verhältnis zu den

übrigen Tatbeteiligten und damit auch zum Angeklagten nicht von selbst, zumal

D. neben gemeinsamen Beschaffungsfahrten mit dem Angeklagten solche

auch allein durchführte und dabei größere Mengen Rauschgift zum gewinnbrin-

genden Weiterverkauf erwarb.

c) Gemäß § 357 Satz 1 StPO ist die Aufhebung der Verfallsanordnung

auch auf den früheren Mitangeklagten D. zu erstrecken (vgl. BGHR StGB

§ 73 Gewinn 2).

Maatz Athing Frau Richterin am BGH Solin-Stojanović ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben

Maatz

Ernemann Franke