BGH Urteil vom 01.03.2007 – 4 StR 544/06
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
vom
1. März 2007
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen zu 1.: bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.
zu 2. und 3.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. März 2007,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Kuckein,
Athing,
Richterin am Bundesgerichtshof
Solin-Stojanović,
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Ernemann
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin für den Angeklagten S. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil
des Landgerichts Münster vom 3. Juli 2006, soweit es die
Angeklagten St. , E. und S. betrifft, im Aus-
spruch über den Verfall von Wertersatz mit den zugehö-
rigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe
I.
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einer Vielzahl von Einzelfäl-
len, den Angeklagten St. zusätzlich in einem Fall unter Mitführen einer Waffe
und in Tateinheit mit gefährlichem Eingriff in den Straßenverkehr und mit uner-
laubtem Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe, zu jeweils mehrjährigen
Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Zugleich hat es - neben weiteren Maßregeln
nach §§ 64, 69 a StGB - bei den Angeklagten E. und S. sichergestell-
te Geldbeträge in Höhe von 7.010 € (E. ) und 7.000 € (S. ) für verfal-
len erklärt sowie gegen alle drei Angeklagten den Verfall von Wertersatz ange-
ordnet, und zwar gegen den Angeklagten St. in Höhe von 19.500 €, gegen den
Angeklagten E. in Höhe von 4.000 € und gegen den Angeklagten S. in
Höhe von 3.000 €. Darüber hinaus wurden die vom Angeklagten St. verwen-
dete Schusswaffe und die bei ihm sichergestellten Betäubungsmittel eingezo-
gen. Mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten und wirksam (vgl.
BGH NStZ-RR 1997, 270; Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 318 Rdn. 22) auf die
Aussprüche über den Wertersatzverfall beschränkten Revisionen rügt die
Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel erwei-
sen sich als begründet.
II.
1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte St. in insgesamt
zwölf Fällen von diversen Lieferanten Betäubungsmittel (Heroin) in Mengen von
100 bis zu 400 g, die er nach Streckung, zumeist gemeinsam mit dem früheren
Mitangeklagten P. , gewinnbringend weiterveräußerte. Soweit P. beteiligt
war, teilte er sich den erzielten Gewinn hälftig mit diesem. Abnehmer des Ange-
klagten St. waren die Angeklagten E. und S. , die
ihrerseits
überwiegend die Drogen mit Gewinn an Endkonsumenten weiterverkauften. Bei
ihrer Festnahme führte der Angeklagte E. Geldscheine im Gesamtwert von
7.010 € und der Angeklagte S. solche im Gesamtwert von 7.000 € bei sich,
die aus den Drogenverkäufen stammten. Der Verbleib der übrigen von den An-
geklagten aus den Betäubungsmittelverkäufen erlangten Geldscheine konnte
nicht geklärt werden.
2. a) Im Ansatz zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass
die von den Angeklagten aus den Betäubungsmittelgeschäften erzielten Erlöse,
soweit die Anordnung des Verfalls nach § 73 StGB an den unmittelbar aus den
Drogenverkäufen erlangten Geldscheinen aus tatsächlichen Gründen nicht
mehr möglich war, dem Wertersatzverfall gemäß § 73 a StGB unterliegen. Bei
der Bemessung der Höhe des Wertersatzverfalls hat es sodann im Weiteren
ausgeführt:
Der Angeklagte St. habe aus den Betäubungsmittelverkäufen zwar
insgesamt 92.500 € erlangt. Hiervon seien ihm jedoch nach Abzug der gezahl-
ten Einkaufspreise und der an P. abgeführten Gewinnbeteiligungen nicht
mehr als 19.500 € verblieben. Gemäß § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB werde daher
die Anordnung des Ersatzverfalls auf einen Geldbetrag in dieser Höhe be-
schränkt, „auch wenn der Angeklagte St. zusammen mit seiner Mutter Mitei-
gentümer des mit einer Grundschuld ... belasteten Grundstücks in Ibbenbüren
… ist“. Bei dem Angeklagten E. , bei welchem bereits ein Geldbetrag von
7.010 € für verfallen erklärt worden sei, werde der Wertersatzverfall nach § 73 c
Abs. 1 Satz 2 StGB auf 4.000 € beschränkt, da die Kammer sich sicher sei,
dass ihm nach Abzug der von ihm geleisteten Einkaufspreisanteile nicht mehr
als dieser Betrag verblieben sei. Hierbei sei auch berücksichtigt worden, dass
der Angeklagte einen Teil des Erlöses zur Finanzierung der eigenen Drogen-
sucht eingesetzt habe. Mit ähnlichen Erwägungen hat das Landgericht schließ-
lich auch gegen den Angeklagten S. den Ersatz des Wertverfalls auf
3.000 € beschränkt, wobei es bei diesem Angeklagten ein Fünftel der auf ihn
entfallenen Verkaufsmengen zum Abzug gebracht hat, da dies der Menge ent-
spreche, die er nach seiner Einlassung für den eigenen Heroinkonsum ver-
braucht habe.
b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
aa) Sie lassen bereits besorgen, dass das Landgericht bei der Bewer-
tung des aus der Tat „Erlangten“ im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB das
Wesen des Bruttoprinzips verkannt hat. Danach unterliegt nicht nur der Gewinn,
sondern grundsätzlich alles, was der Täter aus der Tat erhalten hat, dem Ver-
fall. Bei der Berechnung des aus einem Drogenverkauf Erlangten ist deshalb
vom gesamten Erlös ohne Abzug des Einkaufspreises und sonstiger Aufwen-
dungen auszugehen (st. Rspr., vgl. nur BGHSt 47, 369, 370; Tröndle/Fischer
StGB 54. Aufl. § 73 Rdn. 7 jeweils m.N.).
bb) Aber auch die Erwägungen des Landgerichts zu § 73 c Abs. 1 Satz 2
StGB begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Nach § 73 c Abs. 1
Satz 2 1. Alt. StGB, auf dessen Regelung sich das Landgericht ersichtlich
stützt, kann die Anordnung des Verfalls nur unterbleiben, soweit das Erlangte
oder dessen Wert in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist.
Das Landgericht hätte daher in einem ersten Schritt zunächst - gegebenenfalls
im Wege der Schätzung (§ 73 b StGB) - feststellen müssen, was die Angeklag-
ten aus ihren Straftaten erlangt haben. Hierzu enthält das Urteil, wie die Be-
schwerdeführerin zu Recht rügt, in Bezug auf die Angeklagten E. und
S. keine konkreten Angaben. In einem zweiten Schritt hätte sodann geprüft
werden müssen, ob die Angeklagten entreichert sind oder aber das Erlangte
noch in ihrem Vermögen vorhanden ist (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 7, 8; BGHR
StGB § 73 c Härte 10 m.w.N.). Hierzu hätte es näherer Darlegung ihrer Vermö-
gensverhältnisse bedurft; denn eine Entscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1.
Alt. StGB scheidet regelmäßig aus, wenn der Angeklagte noch über Vermögen
verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallbetrag zurück-
bleibt (BGHR StGB § 73 c Wert 2 = NStZ 2000, 480). Verfügt der Täter über
Vermögen, liegt es nahe, dass der Wert des Erlangten in diesem noch vorhan-
den ist, es sei denn, es stünde zweifelsfrei fest, dass ein Vermögenswert ohne
jeden denkbaren Bezug mit den abgeurteilten Straftaten erworben wurde (vgl.
BGHSt 48, 40, 42/43). Auch insoweit fehlt es hinsichtlich der Angeklagten E.
und S. an jeglichen Feststellungen. In Bezug auf den Angeklagten St. ,
zu dessen Vermögensverhältnissen das Urteil nur mitteilt, dass er Miteigentü-
mer eines mit einer Grundschuld belasteten Wohngrundstücks ist, hätte das
Landgericht dessen Nettowert feststellen und – sofern ein Ausnahmefall im
Sinne der Senatsentscheidung in BGHSt 48, 40 nicht gegeben ist - davon aus-
gehend jedenfalls den Wert des Miteigentumsanteils als vorhandenes Vermö-
gen berücksichtigen müssen.
3. Die Sache bedarf daher zur Frage des Wertersatzverfalls der erneuten
Verhandlung und Entscheidung. Der neue Tatrichter wird dabei folgendes zu
bedenken haben: Erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist nur das,
worüber der Täter oder Teilnehmer auch tatsächlich Verfügungsgewalt erlangt
hat. Bei mehreren Tatbeteiligten - wie hier - genügt jedoch die Erlangung einer
(faktischen) wirtschaftlichen Mitverfügungsgewalt (vgl. BGH NStZ 2003, 198,
199; BVerfG StV 2004, 409, 411; 2006, 449, 450). Die aus der Straftat erlang-
ten Betäubungsmittel als solche unterliegen nicht dem Verfall, sondern als Be-
ziehungsgegenstände der Einziehung nach § 33 Abs. 2 BtMG (Senat, Be-
schluss vom 8. November 2001 - 4 StR 429/01; BGH NStZ-RR 2002, 118, 119;
Schmidt, Gewinnabschöpfung im Straf- und Bußgeldverfahren, S. 25). Damit
scheidet insoweit auch die ersatzweise Anordnung des Wertersatzverfalls nach
§ 73 a StGB aus, die nur an Stelle des Verfalls in Betracht kommt (Senat aaO).
Das Landgericht hat daher auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen in
Bezug auf den Angeklagten S. bei der Berechnung des Wertersatzver-
falls im Ergebnis zu Recht den Wert der von ihm aus den Einkaufsmengen kon-
sumierten Drogen außer Ansatz gelassen.
Tepperwien Kuckein Athing
Solin-Stojanović Ernemann